臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2785號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 趙友貿律師
嚴佳宥律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 鄭成東律師
被 告 丙○○
選任辯護人 粘舜權律師
鍾欣惠律師（辯論終結後解除委任）
上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件
，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1190號，中華民國105年7
月19日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96
年偵字第18741號、97年度偵字第9609號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○幫助犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知任何人均可申請行動電話門號使用，並無特別之 限制，且可預見將自己申請之行動電話門號交付或提供他人 使用，可能因此供不法應召站集團成員作為媒介女子與他人 為性交易之聯絡工具，以達到應召站集團成員避免身分曝光 ，藉以逃避執法人員查緝之目的，仍不違背其本意，基於幫 助意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之不確定故意 ，於95年10月16日後之某日、時許，在不詳地點，將其借用 不知情之其母何玉葉、其友蔡季凌、曾寶玲名義申請之門號 0000000000、0000000000、0000000000號行動電話SIM卡（ 均未扣案），以每張SIM卡1,500元之代價，提供予真實姓名 、年籍不詳，綽號「阿忠」、「小朱」之成年男子使用。嗣 上開門號經真實姓名、年籍不詳，綽號「阿成」之成年男子
等人所組成之應召集團（下稱「阿成」應召集團）取得，並 供作集團內部聯絡及媒介女子性交易聯繫所用。二、乙○○明知不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，且與大 陸地區女子林麗娜間並無結婚之真意，竟因貪圖擔任人頭配 偶每月得支領3萬元之酬勞，經由真實姓名年籍不詳、綽號 「阿俊」之成年男子介紹，而與某應召集團成員共同基於意 圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區，及媒介女子與他 人性交以營利之犯意聯絡，由乙○○於93年2月24日後之某 不詳日、時許（尚無證據足認係於95年7月1日後），提供其 所申設之門號0000000000號行動電話SIM卡（未扣案）予該 集團某不詳成員，經該集團成員於不詳時間、地點轉交予呂 國煌作為媒介應召女子至夢綺旅館為性交易之用（呂國煌所 涉媒介女子性交營利部分業經原審判處罪刑確定；呂國煌涉 犯與該集團成員與乙○○共同非法使大陸地區人民來臺之犯 行部分，業經原審不另為無罪之諭知）；乙○○並於94 年 11月17日前往大陸地區福建省寧德市與林麗娜辦理結婚登記 並取得結婚公證書，及於如附表編號一所示之時間，前往海 基會及其戶籍所在地轄區派出所申辦取得海基會驗證書及大 陸地區人民進入臺灣地區保證書後，於94年12月12日持上開 結婚公證書、海基會驗證書、派出所保證書及戶籍謄本等資 料，填具大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，以配偶 來臺團聚為由，向移民署申請同意林麗娜來臺，嗣因移民署 面談官於訪談乙○○時，發現有虛偽不實之情而不予准許林 麗娜進入臺灣地區而未遂。
三、嗣經臺北市憲兵隊於95年10月27日19時許至新北市○○區○ ○街00號夢綺旅館執行搜索，當場查獲應召大陸女子許水娟 與男客為性交易，始循線查悉上情。
四、案經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官自 動檢舉偵查後追加起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經檢察 官、被告甲○○、乙○○及辯護人於本院審理時就各項證據 資料之證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲 明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法 不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬 適當，而均有證據能力。
貳、事實認定之憑據及理由：
一、被告甲○○部分：
訊據被告甲○○固坦承以其母何玉葉、其友蔡季凌、曾寶玲 名義申請門號0000000000、0000000000、0000000000號行動 電話SIM 卡，惟矢口否認有何幫助應召集團媒介性交營利之 犯行，辯稱：伊與應召集團毫無關係云云。經查： ㈠被告甲○○借用其母何玉葉、其友蔡季凌、曾寶玲之證件， 分別於95年7 月17日向臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺灣 大哥大公司）申辦取得門號0000000000、0000000000號行動 電話SIM 卡，於95年10月16日申辦取得門號0000000000號行 動電話SIM卡各1張後，並以每支號碼1,500 元之代價，提供 上開行動電話予「阿忠」及「小朱」等情，經被告甲○○坦 認在卷（見原審卷㈤第118 頁），核與證人何玉葉、蔡季凌 、曾寶玲證述情節大致相符（見臺北地檢署96年度他字卷第 2542號卷㈠第61至62頁、原審卷㈤第235 至237 、260 頁） ，並有前述各該門號行動電話之臺灣大哥大公司申請人資料 各1 份附卷可稽（見臺北地檢署96度他字第2542號卷㈠第10 、12至13、15頁；通聯記錄卷㈠122 頁）。嗣上開門號經「 阿成」應召集團所取得，並供作「阿成」等成員用於聯繫媒 介女子從事性交易等情，亦據證人許水娟證述明確（見臺北 地檢署96年度2542號卷㈠第220 頁），且有臺灣大哥大公司 門號0000000000、0000000000、0000000000號之雙向通聯資 料查詢明細各1 份在卷可參（通聯記錄卷㈠122 至137 頁、 卷㈥第1 至202 頁、卷㈦第2 至81頁），是被告甲○○交付 他人之上開門號經「阿成」應召集團為媒介性交所用之事實 ，堪予認定。
㈡而我國行動電話通信業者對於申辦行動電話門號使用並無特 殊資格及使用目的之限制，故凡有正當目的使用行動電話門 號之必要者，均可自行前往業者門市或特約經銷處辦請使用 ，殊無借用他人名義所申辦行動電話門號使用之理。倘不自 行申辦行動電話門號，反無故向他人借用行動電話門號卡使 用，依常理得認為其借用他人行動電話門號卡使用之行徑， 極可能與犯罪密切相關，並藉此規避有犯罪偵查權限之機關 循線追查之可能。又刑法上之故意犯，可分為直接故意與不 確定故意，所謂不確定故意即指行為人對於構成犯罪之事實 ，預見其發生而其發生並不違反其本意，刑法第13條第2 項 定有明文。時下持人頭門號作為媒介性交營利之聯絡工具， 甚為猖獗，依一般人之智識及社會生活經驗，應可認知收受 行動電話門號者悖於常情未使用自己之門號而使用他人門號 ，顯為遂行通聯紀錄不易循線追查之目的，自可產生該收受 門號者係用於不法犯罪之合理懷疑。本件被告甲○○於案發 時已年近50歲，有其年籍資料在卷可憑，應有相當智識及社
會生活經驗，足以認識任意提供行動電話門號予他人，有遭 犯罪集團違法使用之可能，實難諉稱毫無預見。是被告甲○ ○將前述門號任意交付予真實姓名、年籍不詳之「阿忠」、 「小朱」成年男子，並經「阿成」應召集團成員取得使用， 堪認有容任對該等行動電話門號供他人作為供作媒介性交以 營利犯罪使用之不確定故意。至公訴意旨雖認被告甲○○係 「阿成」應召集團成員，彼此間就媒介女子性交營利犯行具 共同正犯關係云云，然除經被告甲○○始終否認外，其與大 陸女子湯細彬結婚一事，並無證據足認與該應召集團媒介女 子來臺從事性交易有何相關（詳如下述乙、貳、一部分）， 證人即「阿成」應召集團成員即同案被告楊繼昌亦陳稱不認 識被告甲○○等語（見原審卷㈢第11頁背面），且前述通聯 記錄復僅能證明該等門號與「阿成」應召集團成員間互有聯 繫之事實，尚未足以認定被告甲○○確有實際與該集團媒介 女子性交以營利之情形。是難僅以被告甲○○提供行動電話 門號之行為，即認其確有參與「阿成」應召集團所犯媒介性 交犯行之構成要件行為，此部分公訴意旨應有誤會，附此敘 明。
㈢綜上，被告甲○○辯稱不知其提供之行動電話會遭應召集團 為非法用途之使用云云，顯屬卸責之詞，不足採信，其以幫 助他人犯罪之不確定故意，為使犯罪易於達成，而提供所申 辦之行動電話SIM 卡供「阿成」應召集團使用，乃參與實行 犯罪構成要件以外行為，所為應論以營利媒介女子與他人性 交之幫助犯行。
二、被告乙○○部分：
㈠被告乙○○於93年2 月24日申辦門號0000000000號之行動電 話易付卡，並為賺取擔任人頭配偶每月所得支領3 萬元之報 酬，經由「阿俊」介紹，於94年11月17日前往大陸地區福建 省寧德市，與大陸女子林麗娜辦理虛偽結婚登記並取得公證 書後，又於附表編號一所示之時間、地點，為林麗娜申辦相 關入臺手續，惟因未通過移民署訪談而未經獲准來臺；另上 開行動電話易付卡於本案查獲時，業經應召集團成員交付予 同案被告呂國煌使用等情，業據被告乙○○供認不諱（見原 審卷㈤第76頁背面、原審卷㈥第183頁背面），並經證人即 同案被告呂國煌證述明確（見原審卷㈤第307至308頁），且 有被告與林麗娜之結婚公證書、入出境紀錄、大陸地區人民 入出臺灣地區申請書、大陸地區民進入臺灣地區保證書、海 基會證明書、戶籍謄本、內政部95年4月17日台內警境平李 字第0000000000號不予許可處分書、陳情書、門號00000000 00號行動電話申請人資料各1份在卷可稽（見林麗娜黃皮申
請案卷第5至6、7至8、22至23、28至30、32至34、47至48頁 ；通聯記錄卷㈡第3頁），洵可認定。
㈡被告乙○○雖否認提供門號0000000000號行動電話予呂國煌 所屬之應召集團使用，辯稱伊申辦該門號行動電話易付卡係 欲供作自身聯繫使用，惟申請當天即發現SIM 卡遺失，但因 尚未開卡，伊就沒有作任何處理云云。惟查，被告乙○○於 93年2 月24日申辦取得之易付卡，並指定「新北市○○區○ ○街00號」為帳單地址等情，有前開申請人資料在卷可憑， 然其斯時乃實際居住於「新北市○○區○○路000 巷00 ○0 號6 樓」，並以門號0000000000、0000000000號行動電話為 其聯繫方式，有其所填載之上開大陸地區人民入出臺灣地區 申請書、95年4 月24日陳情書在卷可稽。被告乙○○亦坦稱 ：伊於92年間即已申請門號0000000000號行動電話使用，於 94年12月至95月4 月間係同時使用門號0000000000、000000 0000號兩支電話，伊並沒有居住過板橋等語在卷（見原審卷 ㈡第203 至204 頁），則其既於92年起既已有固定使用之行 動電話號碼，卻仍另行申請門號0000000000號行動電話易付 卡，並指定非自己居住地點之帳單地址，所為顯與一般申請 電話使用之情形有別。且該門號於95年間仍持續有多次通話 紀錄，有上開通聯紀錄資料可憑，是其所辯未開卡即遺失等 情，即難採信。況被告乙○○既稱係為自己使用而申辦上開 電話門號，然卻於SIM 卡遺失後完全置之不理，亦與常情相 違，顯見被告乙○○並非基於供己使用之目的而申請該門號 甚明，其空言否認提供門號予他人使用云云，無從採信。而 該門號既經應召集團成員交予呂國煌作為媒介應召女子為性 交易使用，堪認被告乙○○確有以提供該行動電話門號易付 卡予應召集團，並配合該集團以假結婚使大陸地區女子來臺 之方式，與該集團成員共同遂行媒介性交之犯行甚明。至追 加起訴書雖認上開門號係由被告乙○○直接提供予同案被告 呂國煌使用云云，然據證人即同案被告呂國煌證稱該門號並 非由乙○○交付等語（見原審卷㈤第307至308頁），此部分 公訴意旨容有誤會，併此說明。
三、綜上，本件事證明確，被告甲○○、乙○○犯行堪予認定， 均應依法論科。
叁、新舊法比較
一、被告乙○○行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布， 於95年7月1日施行，同法第2條亦有修正。按行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有 明文。而此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較
適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但無比較新舊 法之問題（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議 參照）。又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲論述如下： ㈠罰金刑部分：臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條所規 定之罰金刑及刑法第231條第1項法定刑之罰金刑部分，雖均 未經修正，然因95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款 修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上 ，以百元計算之」，是依修正後之法律，前述犯罪所得科處 之罰金刑最低為新臺幣1,000元；然依被告乙○○行為時之 刑罰法律及罰金罰鍰提高標準條例，刑法第33條第5款規定 之罰金最低額為銀元10元即新臺幣30元。因此，比較上述修 正前、後之刑罰法律，自以被告乙○○行為時之法律較為有 利。
㈡共同正犯部分：刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「 二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正為：「 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之 修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同 正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告乙○○與應 召集團成員間共同所犯媒介女子與他人性交及意圖營利使大 陸地區人民非法進入臺灣地區之罪，經核均屬實行犯罪行為 之正犯，是用修正前後之法律對被告乙○○並無不同，適用 新法並未較為有利。
㈢牽連犯部分：修正前刑法第55條後段所謂：「犯一罪而其方 法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，即刑法上所謂 「牽連犯」之規定，惟上開法條已於此次修法刪除。該項刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要。而被告乙 ○○所涉之違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例罪與意圖 營利使女子予他人為性交2罪間，若依舊法規定，僅依牽連 犯規定以一罪論，較有利於被告乙○○。
㈣未遂犯部分：至於修正刑法關於未遂犯之處罰規定，係將修 正前第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕 之」移列至第25條第2項，而使本條規範一般未遂犯之規定 趨於完整，第26條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰， 因之尚無利與不利之問題，應依一般法律適用原則，適用裁 判時法律。
㈤綜上，依整體比較之結果，新法對被告乙○○並非有利，應
依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法 處斷。
肆、論罪科刑：
一、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條對於違反同條例 第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之 處罰，旨在防止大陸地區人民利用非法之方式進入臺灣地區 ，以維護臺灣地區之安全與安定；此所稱「非法」，自應從 實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均 屬此所稱「非法」之範疇。參照行政程序法第119 條第1 款 、第2 款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機 關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完 全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者， 其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之 結婚證明文件辦理相關戶籍登記及入境等手續，憑以進入臺 灣地區，其所持之旅行證及入境許可等文件雖係相關主管機 關所核發，形式上為合法，但因以詐欺之不正當方法而取得 ，即不具實質上之合法性，仍屬以非法方法進入臺灣地區（ 最高法院97年度台上字第5928號判決意旨參照）。再按臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項處罰違反同條例 第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，凡 非經合法手續進入者皆包含之，又非法進入臺灣地區之大陸 地區人民，係該罪之行為客體，並非犯罪之主體，無成立該 罪之餘地，自無違法可言（最高法院96年台上字第2779號判 例意旨參照）。
二、論罪：
㈠被告甲○○部分：
核被告甲○○如事實欄一所為，係犯刑法第30條第1項、刑 法第231條第1項幫助意圖使女子與他人為性交行為而媒介以 營利罪。公訴意旨認被告甲○○所為係共同犯刑法第23 1條 第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪， 容有未洽，已如前述，惟其基本事實同一，僅係犯罪型態有 所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，是尚無變 更起訴法條之必要，附此敘明（最高法院95年度台上字第 5741號判決、97年度台上字第202號判決意旨參照）。又其 所為既屬幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之 刑予以減輕。
㈡被告乙○○部分：
核被告乙○○如事實欄二所為，係犯臺灣地區與大陸地區人 民關係條例第79條第4項、第2項意圖營利使大陸地區人民非 法進入臺灣地區未遂罪、刑法第231條第1項意圖使女子與他
人為性交行為而媒介以營利罪。其就所犯上開2罪均與某應 召集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其已著 手使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，惟因大陸女子 林麗娜未能進入臺灣而未遂，應依修正前刑法第26條前段規 定減輕其刑。而大陸女子林麗娜僅為臺灣地區與大陸地區人 民關係條例第79條第2項之犯罪客體，就該罪尚無論以共同 正犯之餘地，併予指明。又被告乙○○既係以提供行動電話 門號及假結婚之方式，媒介大陸地區女子非法來臺與人性交 以營利，其所犯上開2罪間有方法、目的之牽連關係，應依 修正前刑法第55條後段之規定，從一重之臺灣地區與大陸地 區人民關係條例第79條第2項意圖營利使大陸地區人民非法 進入臺灣地區未遂罪處斷。
㈢刑事妥速審判法於99年5月19日經總統令公布，並於同年9月 1日施行之刑事妥速審判法第7條原規定：「自第一審繫屬日 起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者 外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審 判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕 其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案 件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。 三、其他與迅速審判有關之事項」，嗣該條文於103年6月4 日經總統令修正公布，並於同年月6日生效，修正後之該法 第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之 案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲 請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節 重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序 之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之 複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判 有關之事項」，是修正後之刑事妥速審判法第7條，除增加 法院應依職權審酌所規定之三款事項外，並認被告合於規定 之三款事項且侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予 適當救濟之必要者，應減輕其刑。經比較上開修正前後之規 定，以修正後之規定較有利於被告，自應適用裁判時即現行 刑事妥速審判法第7條之規定。經查，本案經檢察官追加起 訴，於97年6月24日即繫屬第一審，有臺灣臺北地方法院收 狀日期戳可稽，本案歷經原審調查審判，迄至本院宣判時為 止，案件繫屬已逾8年未能判決確定，然被告甲○○其於案 發迄今，歷經偵審機關各次開庭，均無不到庭接受審理而故 意延滯之情形，亦未曾為任何延滯訴訟或難予進行之證據調 查，堪認訴訟之遲延並非可歸責於被告甲○○，又被告甲○ ○雖涉及刑法第30條第1項、刑法第231條第1項幫助意圖使
女子與他人為性交行為而媒介以營利罪，案情不可謂非複雜 ，導致審判期間歷經數年，然非可以此歸責於被告，是認本 件侵害被告甲○○受法院迅速審判之權利，情節應屬重大， 有予適當救濟之必要。而被告乙○○所為上開犯行，經本院 依職權審酌結果，認被告乙○○雖曾經原審法院於97年12月 18日發布通緝，嗣於98年2月4日緝獲歸案，並於98年4月8日 撤銷通緝；復經原審法院於102年6月14日再次發布通緝，嗣 於102年11月11日緝獲歸案，並於102年12月27日撤銷通緝， 而有屬於其個人事由所造成案件之延滯情形，有可歸責於被 告乙○○之事由，然其經通緝之時間非長（即自97年12月18 日起至98年2月4日止、自102年6月14日起至102年11月11日 止之期間），如予扣除該通期期間，迄至本院宣判時為止， 亦已逾8年。再者，被告乙○○所涉犯罪名分別為臺灣地區 與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項意圖營利使大 陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪、刑法第231條第1項意 圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪，而本案於法院 歷審審理時，經傳喚多名證人（含同案被告之交互詰問）及 調閱相關資料等調查證據程序，且本案事實之認定複雜，然 其複雜之程度相較於訴訟程序之延滯，法院審理已逾8年未 能判決確定，仍屬過久，本院審酌刑事妥速審判法第7條所 定之3款事項，就被告乙○○之速審權及公共利益之均衡維 護，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認被告乙○○ 之速審權確已受侵害，且情節重大，有予以適當救濟之必要 。爰依刑事妥速審判法第7條規定，對被告甲○○、乙○○ 所犯上開之罪，酌量減輕其刑，並依法遞減其刑。三、原審認被告甲○○、乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見，惟查：本案自繫屬第一審法院時起迄本院宣判時止已 逾8年，訟訴程序延滯，侵害被告甲○○、乙○○之速審權 ，實有未洽。被告甲○○、乙○○上訴意旨否認犯罪，雖無 理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤 銷改判。
四、科刑：
㈠爰審酌被告乙○○為圖自身利益，竟以假結婚之方式使大陸 女子非法進入臺灣，以達藉媒介大陸女子性交易以營利之目 的，所為損及對大陸地區人民進入臺灣地區事務查核及管制 之正確性，且影響社會秩序，所為實應非難；被告甲○○明 知任意提供行動電話門號予他人使用，有可能遭利用作為犯 罪之聯繫工具，竟仍不違背其本意而提供電話，幫助應召站 成員媒介女子與他人為性交以營利之行為，危害社會善良風 俗，且增加治安機關查緝犯罪之困難，亦非可取，惟念被告
甲○○、乙○○均非主導犯罪之人，被告乙○○犯後坦認假 結婚之行為，暨審酌其等之犯罪動機、目的、手段、素行、 生活狀況、智識程度、所得利益等一切情狀，分別量處如主 文第2、3項所示之刑，並就被告甲○○部分諭知易科罰金折 算標準（被告甲○○行為後，刑法第41條於98年12月30日修 正公布，自99年1月1日起施行，其中刑法第41條第1項前段 為求用語統一，將原「受六個月以下有期徒刑」修正為「受 六月以下有期徒刑」，核僅屬文字之修正，且無論依修正前 後刑法第41條第1項前段規定，上開被告均得易科罰金，即 無利與不利問題，參酌最高法院97 年第2次刑事庭會議決議 意旨，尚無新舊法比較問題，應適用裁判時法）。 ㈡又本件被告甲○○等2人之犯罪時間均在96年4月24日以前， 且均無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條、第5條所定不 得減刑之情形，是渠等所犯前揭罪刑核符於該減刑條例第2 條第1項第3款、第7條、第9條之減刑規定，應分別減其宣告 刑2分之1，暨就被告甲○○部分諭知易科罰金折算標準。五、沒收：
㈠按本件被告甲○○、乙○○行為後，刑法就沒收之相關規定 ，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，且 於修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。新 法規定中，刪除第34條及修正第36條之規定後，沒收即不屬 從刑種類之一，又修正後同法第38條之1第1項規定：「犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定」、同條第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；修正後同法第 38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額， 認定顯有困難時，得以估算認定之」。依此，本件關於沒收 之部分，自應適用上開新法規定，先予敘明。
㈡經查：
⒈被告甲○○部分：
訊據被告甲○○供稱其以每張SIM 卡各1,500 元之代價將前 述3 支門號提供予他人使用等語在案（見臺北地檢署96年度 偵字第2542號卷㈡第161 頁），則該未扣案之4,500 元核屬 被告甲○○因該犯行獲致之犯罪所得，爰依修正後刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項之規定，對其諭知沒收，如全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉被告乙○○部分：
被告乙○○固與某應召集團約定擔任林麗娜之人頭老公每月 可得3 萬元之酬勞，然因林麗娜並未來臺，被告乙○○亦未 領得該等酬勞等情，業據被告乙○○陳明在卷（見原審卷㈢
第138 頁），此外亦無證據足認被告乙○○因本件犯行而取 得其他利益，故就被告乙○○部分爰不予宣告沒收。 ㈢至未扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000號行動電話及SIM 卡，固為供本案犯罪行為所用，然無 證據足認尚仍存在，爰均不予宣告沒收。
乙、甲○○不另為無罪諭知部分
壹、公訴意旨另略以：
一、被告甲○○明知其與大陸地區女子被告湯細彬間並無結婚之 真意，竟與綽號「阿成」擔任首腦之人蛇及應召集團成員共 同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之概括犯 意聯絡，由被告甲○○前往大陸地區，於94年6 月10日與被 告湯細彬（另行通緝中）在大陸地區福建省寧德市公證處辦 理結婚登記取得結婚公證書後，於94年8 月22日至海基會辦 理驗證取得證明，並於94年8 月16日向其所轄派出所申辦大 陸地區人民進入臺灣地區保證書，再檢具戶籍謄本、湯細彬 之大陸居民身分證影本、結婚公證書、海基會驗證書、保證 書，填妥大陸地區人民入出臺灣地區申請書後，於94年8 月 26日向移民署申請核發被告湯細彬進入臺灣地區許可證。被 告湯細彬於94年12月4 日搭機來臺後（95年5 月22日辦理延 期加簽），即由該人蛇及應召集團安排住處，並派遣司機載 送至北部地區各賓館或套房，以每次2,500 元至4,000 元不 等之代價，連續與不特定男客為性交易。被告甲○○復與湯 細彬共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於95 年3 月8 日前往新北市板橋區板橋市戶政事務所為結婚登記 ，並據以核發戶籍謄本予被告甲○○收執，足以生損害於戶 政機關管理戶政之正確性。因認被告甲○○涉犯臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第79條第2 項意圖營利使大陸地區人 民非法進入臺灣地區罪嫌、刑法第216 條、第214 條行使使 公務員登載不實公文書罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。經查：一、被告甲○○涉犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79 條第2 項及刑法第216 條、第214 條罪嫌部分： 公訴意旨認被告甲○○涉有前揭犯行，無非係以被告湯細彬 申請入境臺灣之相關文件、被告甲○○、湯細彬之入出境紀 錄、通聯記錄、臺北地檢署96年度偵字第21923 、22067 、 22466 、22698 、24221 號起訴書及士林地方法院檢察署（ 下稱士林地檢署）96年度偵字第9584號起訴書為其論據。惟 訊據被告甲○○堅詞否認有上開犯行，辯稱：伊有與大陸女
子湯細彬結婚之真意，伊與前妻離婚後至珠海旅遊認識湯細 彬後即論及婚嫁，並有告知母親及弟弟，湯細彬來臺後均與 其同住，然嗣雙方因個性不合等因素離婚，湯細彬便返回大 陸，湯細彬在臺期間並無任何不法行為等語。查： ㈠被告甲○○於94 年4 月28日與前妻余秀玉離婚後，於94年6 月10日與湯細彬在大陸地區福建省寧德市結婚並取得公證書 ，又於附表編號二所示之時間、地點，申辦大陸地區人民進 入臺灣地區保證書及海基會驗證書後，於94年8月26日填具 大陸地區人民入出臺灣地區申請書，向移民署以配偶名義申 請湯細彬來臺團聚獲准，嗣湯細彬於94年12月4日來臺，雙 方並於95年3月8日在臺辦理結婚登記，於95年5月22日申請 延期出境，於同年11月30日登記離婚，湯細彬於95年12月3 日離臺等情，有被告甲○○與湯細彬大陸地區之結婚公證書 、入出境紀錄、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、大陸地 區民進入臺灣地區保證書、海基會證明書、戶籍謄本、出境 延期申請書、被告甲○○個人戶籍資料查詢結果各1份在卷 可稽（見湯細彬黃皮申請案卷第9至10、60、62至65、69、 74 頁；臺北地檢署96年度偵字第18741號卷㈠第127頁；原 審卷㈤第227頁）。此部分事實，堪予認定。 ㈡被告甲○○始終否認與湯細彬假結婚，辯稱其與湯細彬係於 94年間6 月初在大陸珠海地區某餐廳相識，當日即同宿於鴻 海飯店，並進而交往論及婚嫁，雙方於94年6 月10日在大陸 地區寧德市公證結婚，當日晚上有宴客，被告甲○○並給予 2 萬元人民幣之聘金，嗣湯細彬以探親名義進入臺灣地區後 ，2 人同居在被告甲○○位於新北市○○區○○路0段000巷 00弄0 號5 樓之住處等節，核與被告湯細彬於移民署面談時 所述之相識結婚過程大致相符（見湯細彬黃皮申請案卷第70 至71頁）。證人即被告母親何玉葉於原審審理時亦證稱：被 告甲○○之太太為余秀玉，後來被告甲○○曾經告知伊要再 娶大陸老婆等語（見原審卷㈤第259 頁背面），證人即被告 之弟包春祺復證稱：被告甲○○有結過婚，但不清楚有無離 婚，有聽說過被告甲○○要娶大陸老婆之事，當時和大嫂鬧 得兇等語（見臺北地檢署96年度他字第2572號卷㈠第108 至 109 頁）。而移民署人員曾於被告甲○○申辦湯細彬來臺過 程中，電詢何玉葉及包春祺，經渠等表示確有聽聞被告甲○ ○再娶等情，亦有94年10月27日面談建議表記載可憑（見湯 細彬黃皮申請案卷第57頁），是被告甲○○離婚後既確有告 知家人再娶大陸妻子之情事，其上開所辯尚非全然無稽。且 查，湯細彬在臺並無因非法行為經查獲之記錄，又依前開出 境延期申請書所載，湯細彬在臺之行動電話號碼為「000000
0000」號，亦核與本案前開所認「阿成」應召集團成員持用 之各該行動電話間，並無相互聯絡通話之情形，有通聯記錄 在卷可憑（見通聯記錄卷㈠至㈦），故尚無證據足認湯細彬 確有在臺參與「阿成」應召集團並從事性交易之情形。又湯 細彬係與被告甲○○於95年11月30日登記離婚後，旋於95年 12月3 日返回大陸，此亦難謂與常情相違，無從據此認其涉 有何犯罪行為。至被告甲○○嗣雖因媒介性交案件遭檢察官 起訴，並經原審及臺灣士林地方法院判決有罪確定，有臺北 地檢署96年度偵字第21923 、22067 、22466 、22698 、24 221 號起訴書、士林地檢署96年度偵字第9584號起訴書及臺 灣高等法院被告前案記錄表各1 份在卷可查（見臺北地檢署 96年度偵字第18741 號卷㈠第79至109 、128 至141 頁）， 然該等刑事案件均係發生於湯細彬離臺及「阿成」應召集團 為警查獲後之96年7 月及10月間，且觀諸各該判決所載之犯 罪事實，亦難認與「阿成」應召集團有何相關，無從據此逕 為被告甲○○不利之認定，故尚無證據足認被告甲○○確有 何意圖營利而以虛偽結婚之方式使大陸女子湯細彬非法來臺 之犯行。
二、綜上，公訴意旨所提上開證據，尚無法使本院達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而確信被告甲○○有前揭公訴意旨所
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