臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2239號
上 訴 人
即 被 告 黃春生
選任辯護人 林雅娸律師
黃繼岳律師
參 加 人 曾裕翔
魏世杰
鄭立凱
林勝慶
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣宜蘭地方法院104 年度
訴字第327 號，中華民國105年6月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署103 年度偵字第4727號；移送併辦案號
：臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字第5342號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃春生部分暨定應執行刑部分，均撤銷。黃春生犯如附表一編號一至三所示之罪，均累犯，各處如附表一編號一至三所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事 實
一、黃春生前於民國101 年間，因違反毒品危害防制條例案件， 經原審法院以101 年度簡字第588 號判決處有期徒刑3 月確 定，並於102 年8 月21日執行完畢。詎其猶不知惕勵，竟意 圖為自己不法所有，而分別為下列犯行：
（一）黃春生與李松華（本件所涉犯行業經原審判處有期徒刑1 年2 月、1 年2 月、1 年4 月，應執行有期徒刑3 年，並 經撤回上訴確定）、曾裕翔（本件所涉犯行業經原審判處 有期徒刑7 月、7 月、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月， 並經撤回上訴確定）、魏世杰（本件所涉犯行業經原審判 處有期徒刑7 月、7 月、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月 確定）、鄭立凱（本件所涉犯行業經原審判處有期徒刑7 月、7 月、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定）、林勝 慶（本件所涉犯行業經原審法院以104 年度訴字第466 號 判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定）基 於為搬運贓物使用車輛，結夥二人以上竊取森林主產物之 犯意聯絡，於103 年1 月15日下午，由李松華駕駛車牌號 碼00-0000 號自用小客貨車、曾裕翔駕駛車牌號碼0000-0 0 號自用小客車分別搭載魏世杰、黃春生、鄭立凱、林勝 慶至宜蘭縣大同鄉。同日下午6 時許，林勝慶等6 人到達
田古爾橋上游進入約10分鐘車程某溫泉處，由林勝慶在該 處把風，其餘李松華等人則共同前往行政院農業委員會林 務局羅東林區管理處（下稱羅東林管處）管理之太平山事 業區第104 林班地內，復由李松華、魏世杰持客觀上足以 對人之生命、身體、安全構成威脅，足供為兇器使用之電 動鏈鋸，將檜木漂流木切割成角材5 塊，曾裕翔、黃春生 及鄭立凱則將檜木角材搬運至L2-1080 號自用小客貨車上 ，而李松華、魏世杰、曾裕翔、黃春生、鄭立凱、林勝慶 等人即以前揭方式，共同將上開檜木角材5 塊竊取得手， 再由李松華、曾裕翔分別駕駛上開車輛挑載檜木角材及林 勝慶、魏世杰、黃春生、鄭立凱等人離去（本次共竊得檜 木角材5 塊，重量約100 公斤，經換算材積為0.12立方公 尺，被害山價為新臺幣【下同】15,804元）。（二）黃春生與李松華、魏世杰、曾裕翔、鄭立凱、林勝慶基於 為搬運贓物使用車輛，結夥二人以上竊取森林主產物之犯 意聯絡，於103 年1 月16日晚上，由李松華駕駛車牌號碼 00-0000 號自用小客貨車、曾裕翔駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車分別搭載魏世杰、黃春生、鄭立凱、林勝慶 至宜蘭縣大同鄉。103 年1 月17日凌晨0 時50分許，林勝 慶等6 人到達田古爾橋上游進入約10分鐘車程某溫泉處， 由林勝慶在該處把風，其餘李松華等人則共同前往羅東林 管處管理之太平山事業區第104 林班地內，復由李松華、 魏世杰持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅， 足供為兇器使用之電動鏈鋸，將扁柏漂流木切割成角材5 塊，曾裕翔、黃春生及鄭立凱則將扁柏角材搬運至L2-108 0 號自用小客貨車上，而李松華、魏世杰、曾裕翔、黃春 生、鄭立凱、林勝慶等人即以前揭方式，共同將上開扁柏 角材5 塊竊取得手，再由李松華、曾裕翔分別駕駛上開車 輛挑載扁柏角材及林勝慶、魏世杰、黃春生、鄭立凱等人 離去（本次共竊得扁柏角材5 塊，重量約100 公斤，經換 算材積為0.12立方公尺，被害山價為15,804元）。（三）黃春生與李松華、魏世杰、曾裕翔、鄭立凱基於為搬運贓 物使用車輛，結夥二人以上竊取森林主產物之犯意聯絡， 於103 年1 月19日晚上，由李松華駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客貨車、曾裕翔駕駛車牌號碼0000-00 號自用小 客車分別搭載魏世杰、黃春生、鄭立凱至宜蘭縣大同鄉。 103 年1 月20日凌晨1 時許，李松華等5 人共同前往羅東 林管處管理之太平山事業區第104 林班地內，復由李松華 、魏世杰持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅 ，足供為兇器使用之電動鏈鋸，將扁柏漂流木切割成角材
15塊，曾裕翔、黃春生及鄭立凱則將扁柏角材搬運至L2-1 080 號自用小客貨車上，而李松華、魏世杰、曾裕翔、黃 春生、鄭立凱等人即以前揭方式，共同將上開扁柏角材15 塊竊取得手，再由李松華、曾裕翔分別駕駛上開車輛挑載 扁柏角材及魏世杰、黃春生、鄭立凱等人離去（本次共竊 得扁柏角材15塊，重量約300 公斤，經換算材積為0.37立 方公尺，被害山價為61,230元）。
二、案經宜蘭縣政府警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 指揮偵辦後提起公訴。
理 由
壹、程序事項：
一、本院審理範圍：
本件檢察官起訴被告李松華、曾裕翔、黃春生及原同案被告 魏世杰、鄭立凱共同涉犯上揭3 次違反森林法犯行，而經原 審審理後，就被告李松華等人均判處罪刑（詳如前述）。嗣 於原審判決後，被告李松華、曾裕翔、黃春生不服原判決提 起上訴，原同案被告魏世杰、鄭立凱則均未提起上訴，而於 本院審理期間，被告曾裕翔、李松華先後於105 年10月6 日 、106 年3 月7 日撤回上訴，有撤回上訴聲請書2 紙在卷可 考（見本院卷一第164 頁、卷二第119 頁），從而，本案本 院審理範圍僅為被告黃春生部分，合先說明。
二、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告 黃春生及其選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示 沒意見（見本院卷一第156-161 頁），且迄至言詞辯論終結 前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料
製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料 有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告黃春生固坦認有上揭事實欄一（三）所示犯行，惟 矢口否認有上揭事實欄一（一）、（二）所示之犯行，辯稱 ：上揭事實欄一（一）、（二）所示時、地，伊並沒有到場 參與云云。而被告之選任辯護人復執以上揭事實欄一（一） 、（二）所示之犯行，並無積極證據足以證明被告犯罪等詞 為被告辯護。
二、經查：
（一）上揭事實欄一（一）、（二）、（三）所示犯行，業據被 告於原審審理時坦白承認（見原審卷二第96頁），並核與 證人李松華、魏世杰、曾裕翔、鄭立凱、林勝慶於檢察官 訊問時所具結證述之情節一致（見103 年度他字第143 號 卷【下稱他字卷】第317 至320 頁；103 年度偵字第4727 號卷【下稱偵字卷】第250 至251 頁、第148 至150 頁、 第100 至103 頁、第167 至168 頁、第199 至200 頁、第 157 至159 頁），復有跟監蒐證及路口監視錄影截取照片 ；盜伐現場衛星照片；車牌號碼00-0000 號自用小客貨車 車輛詳細資料報表；李松華所使用門號0000000000號、00 00000000號及曾裕翔所使用門號0000000000號行動電話通 聯紀錄、門號資料各1 件在卷可稽（見他字卷第9 至21頁 、第343 頁、第22頁、第263 頁；偵字卷第30至41頁、第 42至97頁、第125 至128 頁）。
（二）被告雖於本院審理時翻異前詞，矢口否認有上揭事實欄一 （一）、（二）所示之犯行，辯稱：上揭事實欄一（一） 、（二）所示時、地，伊並沒有到場參與云云。然被告於 104 年1 月14日警詢時即供稱：伊與李松華等人共3 次一 同前往大同鄉田古爾溪內盜伐林木等語（見偵字卷第173 頁），而證人李松華、曾裕翔、鄭立凱及林勝慶亦於檢察 官訊問時就被告（綽號鐵牛）於上揭事實欄一（一）、（ 二）、（三）所示時、地，均有到場參與犯行等節具結證 述明確在卷（見偵字卷第250 至251 頁、第100 至103 頁 、第167 至168 頁、第199 至200 頁、第157 至159 頁） ，況被告於105 年10月6 日本院準備程序時辯稱：伊只犯 上揭事實欄一（一）、（二）所示部分，並沒有為上揭事 實欄一（三）所示之犯行云云（見本院卷一第156 頁）， 於106 年3 月7 日本院審理時改辯稱：伊只有進去1 次， 出來的時候遇到路檢，伊只有去15日這1 次【即上揭事實
欄一（一）所示部分】云云（見本院卷二第115 至116 頁 ），而於106 年4 月25日本院審理程序則辯稱：伊一共只 有去1 次，就是20日進去，21日出來那次【即上揭事實欄 一（三）所示部分】。伊回去有想清楚，慢慢才想起來， 而伊在原審時聽不太清楚，其他被告說有，伊就跟著說有 云云（見本院卷二第173 至176 頁），可見被告於本院審 理期間前後供述情節不一，所為之辯解亦與上開事證有間 ，實難遽採。職是，被告上開所辯並無足取，而被告於原 審審理時所為之任意性自白，核與事實相符，可以採信。（三）辯護意旨復辯以：上揭事實欄一（一）、（二）所示之犯 行，並無積極證據足以證明被告犯罪等語。惟查，本案除 被告於原審審理時所為任意性自白外，復有相關事證足資 補強證明被告自白之憑信性，亦由本院依據卷內事證說明 詳如前述，是認辯護意旨此部分所指，尚無足取。三、公訴意旨固認被告等人就上揭事實欄一（二）、（三）部分 ，分別共同竊得合計200 公斤重之扁柏角材6 塊、共同竊得 合計350 公斤重之扁柏角材15塊等節，惟被告於原審審理時 辯稱：伊等尚無竊取達公訴意旨上開所指數量、重量之角材 等語，而查，證人曾裕翔雖於檢察官訊問時證述：第2 次拿 了6 塊扁柏，大概200 公斤左右，第3 次拿到15塊扁柏，總 共重約350 公斤等語（見偵字卷第102 、103 頁），然其於 原審審理時則證稱：（本案你有3 次在田古爾溪竊取漂流木 ，3 次你都負責什麼工作？）搬運及載送木材出來；（這3 次你每次去，扁柏都已經鋸成角材，大小是否都相同？）大 小不一定；（就你搬運的感覺，大的大概多重？）我感覺應 該不會太重，重量我也不會講，就是一個人搬得動；（有沒 有3 、40公斤？）應該沒有，應該是1 、20公斤；（你搬運 比較大的角材，重量約有幾公斤？）應該有2 、30公斤；（ 你在偵查中證述，表示第1 次去搬出5 塊木頭，約100 公斤 重，所言是否正確？）5 塊不是全部都是我搬的，做筆錄的 時候，我也不知道大約多重，警察叫我說大約感覺的數量， 我也不知道警察怎麼算，是警察跟我說說大約多重，我也不 知道那些木頭有多重，我搬的1 、2 塊大小不一樣，我是估 算大約的重量；（第2 次搬運6 塊數量是否正確？）我忘記 了，時間那麼久了，但應該差不多；（第2 次搬運200 公斤 是怎麼算？）警察就說這個比較多塊，要寫幾公斤，我就說 隨便寫200 公斤；（你第2 次搬運的木頭跟你第1 次搬運的 木頭大小是不是差不多？）我忘記了，只知道大約差不了很 多；（第3 次搬運的木頭，大小也是差不多？）我沒有什麼 印象，但是大小有差，小的沒有大塊的一半大小，有大有小
；（是否有10幾塊？）有10塊，全部等語（見原審卷二第78 、79頁）。而由前揭證人曾裕翔之證述，可知其僅能確定各 次大約搬運的數量和重量，並未經實際測量，則其於偵查中 所能指證之重量、數量均為大致估算，且本件被告等人所竊 取之檜木、扁柏角材均未扣案以供查證，綜合上開證人曾裕 翔之證詞及被告於原審審理時所供述伊等竊取角材重量沒有 超過300 公斤等情節（見原審卷二第80頁），互核以參，從 被告有利之認定，應以第2 次竊取5 塊扁柏角材、第3 次竊 取15塊扁柏角材，每塊20公斤計算，從而，可認被告等人就 上揭事實欄一（二）部分，係竊取合計重約100 公斤之扁柏 角材5 塊，而就上揭事實欄一（三）部分，則係竊取合計重 約300 公斤之扁柏角材15塊，公訴意旨上開所認尚有誤會， 應予更正。
四、綜上所述，被告及其辯護人上開所持之辯解，委無足取。本 件事證明確，被告上揭3 次違反森林法犯行足可認定，均應 依法論科。
參、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，森林法第52條已於104 年5 月6 日經總統以華總一義字第10400052231 號令修正公 布，而修正前森林法第52條第1 項規定：「竊取森林主、副 產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑， 併科贓額二倍以上五倍以下罰金：一、於保安林犯之者。二 、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。 三、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二人以上或僱 使他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其 他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、 車輛，或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱 蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物 之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者」。至修正 後森林法第52條第1 項則規定：「犯第50條第1 項之罪而有 下列情形之一，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五 倍以上十倍以下罰金：一、於保安林犯之者。二、依機關之 委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使 林產物採取權時犯之者。四、結夥二人以上或僱使他人犯之 者。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培 植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有 搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以 圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精
製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者」，除增訂犯罪之行為 態樣，擴張至森林法第50條第1 項所規定之竊盜森林主、副 產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法定本刑 「6 月以上5 年以下有期徒刑」提高為「1 年以上7 年以下 有期徒刑」，亦將罰金刑自「併科贓額2 倍以上5 倍以下罰 金」提高為「併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」，另增訂「 森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10 倍以上20倍以下罰金。」之規定，經比較新舊法之結果，以 修正前森林法第52條第1 項之規定對被告較為有利，爰依刑 法第2 條第1 項前段規定，適用行為時即修正前之森林法第 52條第1 項。
二、另修正後森林法第52條第3 項、第4 項規定：「第一項森林 主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以 上二十倍以下罰金。」、「前項貴重木之樹種，指具高經濟 或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。」，行政院農 業委員會並於104 年7 月10日以農林務字第1041741162號函 公告森林法第52條第4 項所定貴重木之樹種，而將臺灣扁柏 列為貴重木。惟此公告之效力應只及於以後之行為，無法溯 及既往影響公告以前之違反森林法行為，是被告如附表一編 號二至三所示之犯行，行為時既係於104 年7 月10日前，依 前揭說明，自無依修正後森林法第52條第3 項之規定加重其 刑之餘地。
三、再按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從 輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構 成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後 法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內 容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條 文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則 非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度 台上字第1616號判決意旨參照）。查被告行為後，森林法第 52條固於104 年5 月6 日修正公布後，再次經修正，由總統 於105 年11月30日總統華總一義字第10500147011 號令公布 並於同日施行，然該次修正僅於該條第1 項序文及各款酌作 文字修正，第2 項至第4 項未修正，第5 項關於絕對沒收之 規定，則參考刑法第38條第2 項規定修正其範圍，並以為刑 法之特別規定，是本次修正前後森林法第52條之刑度與構成 要件並未變更，非屬法律之變更，對於被告亦無有利或不利
之情形，此次修正應無新舊法比較適用之問題，附此敘明。肆、論罪部分：
一、查檜木及扁柏均係森林之主產物，按森林係指林地及其群生 竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規 則第3 條第1 款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘 留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長 之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之 土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與 所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均 非所問（最高法院92年第17次刑事庭會議決議、最高法院93 年台上字第860 號判例意旨參照）。又按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其 加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人 之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之， 且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜 帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號 判例意旨參照）。本案被告及共同正犯李松華等人用以盜伐 林木之電動鏈鋸1 台，既可用以割鋸林木，顯見有尖銳利刃 且質地堅硬，客觀上顯係足以對人之生命、身體、安全構成 威脅，具有危險性而足供作為兇器之用者，是被告所為，同 時亦構成刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之結夥三人以 上攜帶兇器之加重竊盜罪，然森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之 特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法竊 盜罪處斷（最高法院70年台上字第491 號判例參照）。二、核被告就附表一編號一至三所為，均係犯修正前森林法第52 條第1 項第4 款、第6 款之為搬運贓物使用車輛，結夥二人 以上竊取森林主產物罪。至犯森林法第52條第1 項之罪而兼 具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪， 尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判 例意旨參照），併予敘明。
三、被告就如附表一編號一至二所示犯行，與原同案被告李松華 、魏世杰、曾裕翔、鄭立凱及證人林勝慶間，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯，另被告就如附表一編號三所示 犯行，與原同案被告李松華、魏世杰、曾裕翔、鄭立凱間， 有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。
四、被告所犯上開3罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。五、查被告前有如事實欄一所示之論罪科刑及執行情形，有本院 被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯 ，皆應依法加重其刑。
伍、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官移送併辦之104 年度偵字第 5342號犯罪事實，與本案前開已起訴犯罪事實相同，核屬同 一案件，此部分本院依法自得併予審理，附此說明。陸、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審未查明被告上揭3 次違反森林法犯行之各別被害山價 ，逕以本案被告等人竊得之檜木及扁柏均未扣案，未知其 材積及價值而無法計算贓額，均未依法諭知併科罰金，顯 有違誤（最高法院84年度台上字第1572號判決認無裁量不 予併科之權）。
（二）又被告行為後，森林法第52條於104 年5 月6 日修正公布 後，再次於105 年11月30日經修正公布，已如上述，原判 決未及敘明如何適用，尚有未洽。
（三）刑法關於沒收之規定，亦業於104 年12月30日修正公布， 並自105 年7 月1 日起施行，沒收新法已確立沒收乃兼具 一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當 得利之衡平措施性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之 法律效果。從而，沒收新法區分沒收標的之不同而異其性 質，對違禁物、專科沒收之物、犯罪所生之物、供犯罪所 用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一般預防之保安處分 性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社會或再供作 犯罪使用；原判決認本案沒收係屬從刑性質，且本件被告 因遂行如附表一編號一至三所示犯行，分別獲取1,875 元 、1,875 元、7,143 元之利得，其性質屬於被告之犯罪所 得，各應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規 定，於附表一編號一至三所示罪項下宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，詳如後述 ，原審未及適用修正後刑法相關沒收之規定，而未就此部 分犯罪所得宣告沒收，即有未合。
（四）原判決認本件犯罪所用之車牌號碼00-0000 號自用小客貨 車1 部（即如附表二編號一所示之物），屬被告等人所有 供本件犯罪所用之物，應依刑法（修正前）第38條第1 項 第2 款，於被告所犯之罪項宣告沒收，亦漏未就上開供被 告等人犯本件各罪所用電動鏈鋸1 台（即如附表二編號二 所示之物）諭知沒收，依以下說明，亦有未洽。二、被告上訴仍執陳詞否認有上揭事實欄一（一）、（二）所示 之違反森林法犯行，而指摘原判決不當，並無理由，業如前 述，而被告提起上訴不服原審判決復指稱：原審量刑過重云 云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法
第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權 ，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意 旨參照）。原判決既於量刑時，已依刑法第57條規定說明係 審酌被告僅為一己私利而共同盜取林木，蔑視國家對森林資 源之保護，竊取森林主產物檜木、扁柏，其中未扣案之檜木 、扁柏已遭變賣而未知其材積及價格，犯後坦承全部犯行， 本件被告擔任搬運工作，兼衡被告學歷國中畢業，現入監服 刑中等項情狀，而分別就被告所犯上開3 罪，各量處有期徒 刑1 年、1 年、1 年2 月，並定應執行刑有期徒刑2 年6 月 ，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決 之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據此，被告上 訴意旨所指，並非足取。
三、據上，被告前揭上訴意旨固無理由。惟原判決既有上開可議 之處，是原判決就被告部分即無可維持，其定應執行刑部分 亦失所依附，應由本院將前開部分予以撤銷改判。柒、科刑部分：
一、爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的在不法牟財，罔顧我 國國土自然生態維護之不易，僅為一己私利恣意竊取林木角 材，嚴重破壞森林之生態及自然景觀，造成難以回復之損害 ，蔑視森林資源之保護，對國家財產及森林保育工作造成相 當程度之損害，而就犯罪參與分工方面，被告在本案犯罪過 程中非主導犯罪各歷程，僅負責搬運森林主產物，並考量所 竊取檜木、扁柏之數量、價值，兼衡被告於原審審理時所自 述其國中畢業，離婚，有三個小孩都跟前妻，每月收入不固 定大約4 、5 萬元之智識程度、家庭生活狀況（見原審卷二 第97頁）及其犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號 一至三宣告刑欄所示之徒刑，並就所處徒刑部分定其應執行 之刑如主文第2 項所示。
二、按森林法第52條之加重竊取森林主產物罪，應併科之罰金以 贓額之倍數為其額度；所謂「贓額」係指其竊取之森林主產 物之價額，且贓額係屬罰金計算之標準，當指被害客體之價 額而言，非謂被竊取之物必須由犯罪人取得而成贓物始得併 科罰金（最高法院80年台上字第524 號、86年度台上字第65 66號判決意旨參照），且贓額之計算，係以山價為準，並不 以交易價格之市價為準（最高法院81年度台上字第1758號判 決意旨參照）。再者，森林法第52條所定應併科贓額一定倍 數之罰金，係基於個人責任之刑罰觀點，對每一共同犯罪之 行為人均應單獨各別依該法規定併科贓額一定倍數之罰金， 並非以犯罪行為人實際所分得之不法所得為計算基礎。查本 案被告所為如上揭事實欄一（一）、（二）、（三）所示（
即附表一編號一至三所示）遭竊取檜木、扁柏之山價，經計 算分別為15,804元、15,804元及61,230元，有行政院農業委 員會林務局羅東林區管理處105 年10月20日羅太政字第1051 700490號函、105 年11月14日羅太政字第1051700537號函附 卷可憑（見本院卷一第192 、234 頁，而其中上揭事實欄一 【三】部分之被害山價，上開行政院農業委員會林務局羅東 林區管理處函文係以起訴書所載350 公斤【經換算材積為0. 44立方公尺，350 公斤/804公斤】為計算基礎，核定為73,9 49元，而經以前揭認定之300 公斤【經換算材積為0.37立方 公尺，300 公斤/804公斤】為計算基礎，被害山價則應為61 ,230元【計算式：181,702 元（101 年度公開標售扁柏漂流 木1 立方公尺價格）x0 .37立方公尺－6,000 元（生產費） =61,230 元】），是本院審酌被告犯案情節，所盜取之角材 為檜木、扁柏等情，均併科處被害山價2 倍之罰金，且各就 併科罰金部分，均諭知如易服勞役之折算標準，並定其併科 罰金之應執行刑，且諭知如易服勞役之折算標準如主文第2 項所示。
捌、沒收部分：
一、相關法律修正之說明：
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經 參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法 所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非 刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用， 爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用 ，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新 法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨 立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法 沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有 刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他 法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正 後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施 行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒 收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則， 優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者 ，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法 理由參照）。
（二）查森林法第52條第5 項配合刑法修正，該條第5 項原規定 ：「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第一項第六款之牲 口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與 否，沒收之。」而105 年11月30日總統以華總一義字第00 000000000 號令修正公布同條第5 項為：「犯本條之罪者 ，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬 於犯罪行為人與否，沒收之。」參諸修正後刑法第11條規 定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規 定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」 ，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105 年11月30 日修正施行之森林法第52條，有關沒收如有未規定者，仍 回歸適用修正後刑法有關沒收之規定。
（三）被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修 正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10 條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確 規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比 較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後 刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40 條之2 ）條文。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定 ，主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑法第38 條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但 有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法 人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同 ：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而 無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實 行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第 二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產 上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不 予宣告沒收或追徵。」。次按犯罪所得財物之沒收追繳， 往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。惟就刑事處罰而言 ，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務 之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法 第272 條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以 剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預 ，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人， 基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因 其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性
或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分 配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶 沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參 與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪 責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損 害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯罪所得財物 之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高 法院105 年度台上字第251 號判決意旨參照）。二、本案之沒收：
（一）未扣案如附表二編號一所示自用小客貨車及如附表二編號 二所示電動鏈鋸，係被告與原同案被告李松華及參加人魏 世杰、曾裕翔、鄭立凱、林勝慶所共同出資購買，並為供 被告等人共犯本件違反森林法各罪所用之物等節，業據被 告於本院審理時供明在卷（見本院卷二第116 頁），且經 原同案被告李松華及參加人曾裕翔、林勝慶等人於本院審 理時陳述甚詳（見本院卷二第116 頁、第163 至164 頁） ，是認上開自用小客貨車、電動鏈鋸皆為被告與共同正犯 李松華等人所共有，且為供被告等人犯如附表一編號一至 三所示修正前森林法第52條第1 項第4 、6 款之罪所用之 物，應依森林法第52條第5 項之規定，本於共犯責任共同