臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1241號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳紀淵
上 訴 人
即 被 告 曾子瓊
選任辯護人 謝清昕律師
張義閏律師
俞世豪律師
上 訴 人
即 被 告 鄒杏雯
選任辯護人 林契名律師
上 訴 人
即 被 告 施俊雄
選任辯護人 葛睿驎律師
上 訴 人
即 被 告 詹文清
選任辯護人 林恒毅律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 謝文鋒
義務辯護人 林冠儒律師
上 訴 人
即 被 告 楊思雄
選任辯護人 何威儀律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 黃家豪
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法
院100年度訴字第996號，中華民國104年1月29日、2月3日、2月5
日、3月26日、4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法
院檢察署99年度偵字第21016號、第30220號、第30894號、第315
82號、第31583號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾子瓊、楊思雄、鄒杏雯、詹文清、謝文鋒部分及施俊雄關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。曾子瓊被訴販賣第二級毒品、楊思雄被訴販賣第一級毒品未遂部分均無罪。
鄒杏雯犯如附表一編號1至13所示之罪，各處如附表一編號1至13宣告刑欄所示之刑及沒收（含追徵）。應執行有期徒刑柒年。施俊雄犯如附表二編號1、2所示之罪，各處如附表二編號1、2宣告刑欄所示之刑及沒收（含追徵）。應執行有期徒刑肆年拾月。
詹文清犯如附表三編號1、2所示之罪，各處如附表三編號1、2宣告刑欄所示之刑及沒收（含追徵）。應執行有期徒刑拾陸年。謝文鋒犯如附表四編號1至3所示之罪，各處如附表四編號1至3宣告刑欄所示之刑及沒收（含追徵）。應執行有期徒刑肆年。其他上訴駁回（即陳紀淵、黃家豪幫助持有第二級毒品及施俊雄轉讓禁藥，原審諭知有罪部分；陳紀淵被訴公務員庇護他人販賣、施用第二級毒品，原審諭知無罪部分）。
事 實
一、黃家豪（綽號小豪）成年後曾於民國92年間因犯寄藏手槍罪 ，經原審法院於93年5月24日判處有期徒刑1年2月，併科罰 金新臺幣3萬元確定，其中有期徒刑部分於95年1月29日縮刑 期滿；又於94年間犯收受贓物罪，經原審法院於94年10月28 日判處有期徒刑4月確定，於96年1月12日縮刑期滿執行完畢 （於本案構成累犯）。陳紀淵與黃家豪明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得持 有，於99年4月14日上午9時許，因陳紀淵受同居女友鄒杏雯 （綽號「雯雯」，所涉此部分持有第二級毒品犯行，未據起 訴）之請託，陳紀淵與黃家豪竟基於幫助鄒杏雯持有第二級 毒品甲基安非他命之犯意，由陳紀淵於位於桃園縣桃園市（ 現改制為桃園市桃園區，下同）同安街183巷5弄13號4樓與 鄒杏雯同居之住處，將1小包甲基安非他命（重量不詳）裝 於黑色大衛香菸菸盒內，自該住處丟下後，由黃家豪在上址 樓下撿拾而持有後，送至桃園縣觀音鄉（現改制為桃園市觀 音區，下同）某不詳地點交付鄒杏雯。
二、鄒杏雯前科累累（以下僅論述有期徒刑部分），曾於88年間 因犯持有第一級毒品海洛因罪，經原審法於88年6月24日判 處有期徒刑4月確定。又於同年間犯施用第二級毒品甲基安 非他命罪，經原審法院於88年5月11日判處有期徒刑4月確定 ；再於同年間因犯轉讓第二級毒品甲基安非他命罪，經原審 法院於88年11月10日判處有期徒刑9月確定；另於同年間因 犯施用第二級毒品甲基安非他命罪，經原審法院於89年1月 31日判處有期徒刑7月確定；再於89年間因犯施用第一級毒 品海洛因罪，經原審法院於89年6月8日判處有期徒刑8月確 定；上開各有期徒刑先後接續執行，於90年12月19日假釋出 監，於91年12月30日假釋期滿；又於93間犯施用第一級毒品 海洛因罪、施用第二級毒品甲基安非他命罪，經原審法院於 96年6月20日分別判處有期徒刑9月、8月確定，嗣因中華民 國九十六年罪犯減刑條例實施，經裁定各減為有期徒刑4月 15日、4月，並應執行有期徒刑8月確定；又於96年間因犯故 買贓物罪，經原審法院於96年8月31日判處有期徒刑3月確定
，上開有期徒刑8月、3月先後接續執行，於97年2月13日易 科罰金執行完畢（於本案均構成累犯）。其詎仍不知悔改， 明知海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之 第一級、第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有或轉讓， 竟分別為下列行為：
（一）緣詹文清先前曾因其他原因交付重量不詳之第二級毒品甲 基安非他命予鄒杏雯，後因詹文清之綽號「小鬼」之成年 友人向詹文清其表示欲購買甲基安非他命，詹文清因無法 即時前往「小鬼」處交易，鄒杏雯與詹文清（所涉此部分 共同販賣第二級毒品犯行，容後另述）竟共同基於販賣第 二級毒品以營利之犯意聯絡，於99年4月19日凌晨0時54分 至1時15分左右，由詹文清持用其門號0000000000號行動 電話與鄒杏雯持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向 鄒杏雯轉達「小鬼」欲購買1公克甲基安非他命，要求鄒 杏雯將先前自己交付鄒杏雯之甲基安非他命撥出1公克出 售予「小鬼」，並告知「小鬼」之所在地以便鄒杏雯持毒 品前往交易，鄒杏雯遂依詹文清指示前往桃園縣桃園市大 興西路與經國路口，以新臺幣（下同）2,000元之價格販 賣並交付甲基安非他命1公克予「小鬼」。
（二）鄒杏雯另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，於99年7月25日上午11、12時許，持用其門號000000000 0號行動電話與蔡瑋哲持用之門號0000000000號行動電話 聯繫購買毒品事宜後，約定於桃園縣桃園市永安路附近之 加油站，即由鄒杏雯以6,500元之價格販賣並交付8分之1 兩甲基安非他命予蔡瑋哲。
（三）緣鄒杏雯之友人施俊雄（綽號「阿水」）欲購買甲基安非 他命，鄒杏雯與賴江龍（綽號「三哥」、「空仔」，所涉 此部分共同販賣第二級毒品犯行，未據起訴）竟共同基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於99年 7月1日凌晨0時40許，由鄒杏雯持用門號0000000000號行 動電話與施俊雄持用之門號0000000000號行動電話聯絡， 施俊雄欲透過鄒杏雯向賴江龍詢問甲基安非他命之售價， 鄒杏雯遂將其行動電話交付一旁之賴江龍接聽，施俊雄向 賴江龍詢價後，雙方遂談妥由鄒杏雯以6,000元價格販賣8 分之1兩之甲基安非他命予賴江龍，鄒杏雯遂依約持上開 毒品前往與施俊雄交易，並於同日凌晨0時51分、1時38分 許，持用上開門號行動電話與施俊雄聯絡並約定交易地點 後，在桃園桃園縣桃園市大興西路南桃園交流道附近之「 彩虹魚」商店附近，以上揭價格完成交易。
（四）鄒杏雯另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意
，於99年3月下旬至同年4月20日晚間8時許之某時，與謝 文鋒談妥以4張易付卡之電信王八卡為代價，販賣1公克多 之甲基安非他命予謝文鋒，雙方達成交易合意後，謝文鋒 遂依約在鄒杏雯位於桃園縣○○市○○街000巷0弄00號4 、5樓居處樓下交付4張易付卡（每張價值1,500元）予鄒 杏雯，惟鄒杏雯則僅交付約0.5公克之甲基安非他命予謝 文鋒。
（五）鄒杏雯另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，於99年7月27日上午5時3分許，持用門號0000000000號 行動電話與張雲良持用之門號0000000000號行動電話聯絡 ，雙方原談妥張雲良以3,000元（其中2,000元以現金交付 、1000元暫行賒欠）向鄒杏雯購買甲基安非他命2公克， 雙方約定於桃園縣桃園市邁阿密汽車旅館附近交易，張雲 良即依約交付鄒杏雯現金2,000元現金，惟鄒杏雯因不願 讓張雲良賒欠毒品價金，故僅交付1.3公克甲基安非他命 （共2包，1包1公克、1包0.3公克）予張雲良。（六）鄒杏雯又基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，於99年5月7日下午4時44分許，持用門號0000000000號 行動電話與黃家豪持用門號0000000000號行動電話聯絡販 賣毒品事宜，隨後即於鄒杏雯位於桃園縣桃園市○○街 000巷0弄00號4、5樓居處之樓梯口，由鄒杏雯以1,000元 價格販賣並交付0.3公克甲基安非他命予黃家豪。（七）鄒杏雯販賣甲基安非他命予高世吉（後更名為高騰嶽）部 分：
1、鄒杏雯與謝文鋒（所涉此部分共同販賣毒品犯行，容後另 述）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 聯絡，於99年4月19日5、6時許，由鄒杏雯持用門號00000 00000號行動電話與高世吉持用門號0000000000號行動電 話聯繫，由鄒杏雯以3,000元之價格販賣約8分之1錢之甲 基安非他命予高世吉，雙方約定後，鄒杏雯即經由不詳方 式委請謝文鋒持上開毒品前往高世吉位於桃園縣大園鄉（ 現改制為桃園市大園區）內海村內海墘46之43號住處交付 予高世昌，並向高世吉收取販賣毒品價金3,000元。 2、高世吉因欲購買甲基安非他命，先後於99年4月28日上午5 時24分、5時25分、6時22分許，持用門號0000000000號行 動電話與鄒杏雯持用門號0000000000號行動電話聯絡後， 鄒杏雯與姓名、年籍不詳之成年男性友人竟共同基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，約定由高世 吉與其上開男性友人在花語賓館見面，並推由該男性友人 當場以8,000元之價格販賣並交付4公克甲基安非他命予高
世吉，鄒杏雯則以該男性友人免費取得毒品施用作為共同 販賣毒品報酬。
（八）鄒杏雯又基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，因楊思雄欲向其購買3公克甲基安非他命，乃先行交付 3,000元購毒價金予鄒杏雯，鄒杏雯即於99年7月24日晚間 9、10時許，要求楊思雄載同其至桃園縣桃園市○○○街 ○號「姐姐」之成年女子住處購買毒品，並以其持用門號 0000000000號行動電話與楊思雄持用門號0000000000號行 動電話聯絡，要求楊思雄再準備現金2,000元，楊思雄依 其指示後，即攜帶現金2,000與鄒杏雯於該處樓下完成毒 品交易（該次毒品交易金額共5,000元）。（九）鄒杏雯販賣甲基安非他命予陳裕熙部分； 1、鄒杏雯基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 於99年7月25日下午3時許，在桃園縣桃園市北埔路「夢蝶 賓館」，以2,500元之價格販賣並交付約1公克甲基安非他 命予陳裕熙，惟陳裕熙當天僅給付2,000元，其餘500元則 暫行賒欠。
2、鄒杏雯另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意 ，於99年7月26日下午5時21分許，持用門號0000000000號 行動電話與陳裕熙持用門號0000000000號行動電話聯絡交 易毒品事宜後，於桃園縣桃園市北埔路「夢蝶賓館」，以 2,500元之價格販賣並交付1公克甲基安非他命予陳裕熙， 並向陳裕熙收取99年7月25日交易毒品所積欠款項500元。（十）緣曾湧濤欲委託謝文鋒代購甲基安非他命，謝文鋒即於99 年7月13日下午1時1分許，持用門號0000000000號行動電 話與鄒杏雯持用門號0000000000號行動電話聯絡詢問毒品 交易價格，鄒杏雯並表示交易成功後提供少許甲基安非他 命予謝文鋒施用作為酬謝，鄒杏雯與謝文鋒（所涉此部分 共同販賣毒品犯行，容後另述）即共同基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由謝文鋒帶同曾湧濤 至鄒杏雯上揭同安街居處附近之公園後，依鄒杏雯指示， 由謝文鋒前往鄒杏雯上開居處取得甲基安非他命後，推由 謝文鋒出面以1,000元之價格販賣並交付甲基安非他命1小 包（重量不詳）予曾湧濤，過程中謝文鋒並使用其所有之 電子磅秤秤量甲基安非他命重量。嗣經警依法實施通訊監 察後，自謝文鋒處扣得該電子磅秤1臺，始查悉上情。（十一）鄒杏雯基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，因施俊雄向 鄒杏雯表示欲向其購買第一級毒品海洛因，鄒杏雯因無 交通工具前往施俊雄位於臺北縣三峽市（現改制為新北 市三峽區）之住處交易毒品，遂於99年7月25日凌晨4時
2分許，持用門號0000000000號行動電話與楊思雄持用 0000000000號行動電話聯絡，要求不知情之楊思雄駕駛 自用小客車載同其前往施俊雄上開住處，楊思雄乃駕駛 自用小客車至桃園縣○○市○○○街○號「姐姐」女子 住處接鄒杏雯上車後，駛至施俊雄上揭住處，施俊雄遂 上車以將海洛因捲入香煙內施用之方式，試用由鄒杏雯 無償提供其欲販賣之海洛因，嗣因當場試用結果施俊雄 對海洛因品質不滿意，乃未向鄒杏雯購買海洛因。三、施俊雄（綽號「阿水」）於81年間因重傷害案件，經臺灣臺 北地方法院以80年度訴字第874號判處有期徒刑6年確定（第 1案）；又於82年間因竊盜、非法吸用化學合成麻醉藥品安 非他命（下稱麻藥）等案件，經臺灣臺北地方法院以88年度 易字第4333號判處有期徒刑1年（竊盜）、5月（麻藥），應 執行有期徒刑1年4月確定（第2、3案）；再於82年間因詐欺 案件，經臺灣臺北地方法院以82年度易字第4287號判處有期 徒刑4月確定（第4案）；以上4案件經臺灣臺北地方法院以 82年度聲字第1187號裁定應執行有期徒刑7年6月，於85年8 月19日縮短刑期假釋出監（下稱第1次假釋）；詎其在假釋 期間，於86年間因非法吸用麻藥案件，經本院以86年度上易 字第5742號判處有期徒刑7月確定（第5案）；再於86年間因 轉讓禁藥甲基安非他命案件，經臺灣板橋地方法院（現更名 為臺灣新北地方法院，下同）以87年度訴字第940號判處有 期徒刑1年確定（第6案），並撤銷前開第1次假釋，所餘殘 刑4年2月又25日與第5、6案件接續執行，並於90年7月27日 縮短刑期假釋出監（下稱第2次假釋）。又於91年間因施用 第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴 字第128號判處有期徒刑8月（第一級毒品）、5月（第二級 毒品），應執行有期徒刑1年確定（第7、8案）；另於91年 間因妨害公務案件，經本院以92年度上訴字第4609號判處有 期徒刑6月確定（第9案）；又因偽造貨幣案件經本院以93年 度上更一字第415號判處有期徒刑3年4月，經最高法院以93 年度台上字第6971號駁回上訴確定（第10案）；另於92年間 因傷害案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第111號判 處有期徒刑6月確定（第11案）；因中華民國九十六年罪犯 減刑條例實施，以上第7、8、9、11案件經本院以96年度聲 減字第4518號裁定各減為有期徒刑4月、2月又15日、3月、3 月，並裁定與不應減刑之第10案合併應執行有期徒刑4年1月 ，並撤銷前開第2次假釋，所餘殘刑有期徒刑2年4月又21日 與第7至11案件所定執行刑自92年7月18日起接續執行，於97 年11月18日縮短刑期假釋出監（下稱第3次假釋，預計假釋
期滿日為98年8月12日）。嗣於假釋期間，又於98年4月20日 因施用毒品，經臺灣板橋地方法院於98年7月23日以98年度 簡字第5692號判決處有期徒刑4月，於98年8月17日確定（第 12案），並於98年9月29日易科罰金執行完畢（與嗣後施俊 雄所犯之案件並無合併定執行刑問題，亦與前揭假釋撤銷所 執行之殘刑間，無接續執行問題，於本案構成累犯），並撤 銷第3次假釋（於99年9月16日入監執行，此部分於本案不構 成累犯）。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害 防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，並屬於藥事 法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得販賣、轉讓，竟分別 為下列行為：
（一）施俊雄因其女友（即綽號「芽芽」之女子）的乾哥即綽號 「阿邁」之成年男子請託其代為取得甲基安非他命，乃基 於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年7 月1日凌晨0時51分左右，持用門號0000000000號行動電話 與鄒杏雯持用0000000000號行動電話聯絡後，於桃園縣桃 園市大興西路與寶慶路交叉口附近，以6,000元之價格向 鄒杏雯購得約4公克甲基安非他命，施俊雄於購得上開毒 品後，原本欲以5,500元之價格將該甲基安非他命有償轉 讓予「阿邁」，然因其於同日凌晨1時41分間之某時，在 桃園縣桃園市大興西路之桃園交流道附近某處與「阿邁」 見面，「阿邁」認該批甲基安非他命品質不佳，即將其中 1小包約1公克之甲基安非他命取走，並將剩餘約3公克之 甲基安非他命還給施俊雄，施俊雄即以此方式無償轉讓禁 藥即第二級毒品甲基安非他命予「阿邁」。
（二）施俊雄另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，於99年7月5日左右之某時，在周雅如位於臺北縣蘆洲鄉 （現改制為新北市蘆洲區，下同）長安街之住處，以6,0 00元之價格販賣並交付約2公克之甲基安非他命予周雅如 ，惟周雅如因故並未交付購毒價金6,000元予施俊雄。（三）施俊雄又基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，持用門號0000000000號行動電話與周雅如持用之門號00 00000000號行動電話聯絡毒品交易事宜，於99年8月5日下 午2時14分許，在周雅如上揭住處，以2,000元販賣並交付 不到1公克之甲基安非他命予周雅如。
四、詹文清明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例所列 管之第一、二級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟分別 為下列行為：
（一）詹文清基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於99年4月14 日凌晨1時28分許至5時32分許，持用門號0000000000號、
0000000000號行動電話與鄒杏雯持用門號0000000000號行 動電話聯絡交易毒品事宜後，在鄒杏雯位於桃園縣桃園市 ○○街000巷0弄00號4、5樓居處樓下，以2,500元之價格 販賣並交付8分之1錢海洛因予鄒杏雯。
（二）詹文清先前曾因他故交付不詳數量之第二級毒品甲基安非 他命予鄒杏雯，後因詹文清之綽號「小鬼」之成年友人向 詹文清表示欲購買甲基安非他命，詹文清因無法即時前往 「小鬼」處交易，詹文清與鄒杏雯竟共同基於販賣第二級 毒品以營利之犯意聯絡，於99年4月19日凌晨0時54分至1 時15分許，由詹文清持用門號0000000000號行動電話與鄒 杏雯持用門號0000000000號行動電話聯絡，向鄒杏雯轉達 「小鬼」欲購買1公克甲基安非他命，要求鄒杏雯從其之 前交付鄒杏雯之甲基安非他命中撥出1公克出售予「小鬼 」，並告知「小鬼」之所在地，俾鄒杏雯持毒品前往交易 ，鄒杏雯遂依詹文清指示前往桃園縣桃園市大興西路與經 國路口，以2,000元之價格販賣並交付1公克甲基安非他命 予「小鬼」。
五、謝文鋒前於94年間因施用毒品案件，經原審法院於94年9月 19日判處有期徒刑5月確定；又於94年間因竊盜案件，經原 審法院於94年7月29日判處有期徒刑3月確定；再於同年間因 犯私行拘禁罪案件，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高 分院）於96年10月31日判處有期徒刑4年4月，減為有期徒刑 2年2月確定；上開3罪刑經臺中高分院以97年度聲字第902號 裁定合併定應執行有期徒刑2年8月確定，於97年8月21日縮 刑期滿執行完畢，另於94年間因詐欺案件，經本院於97年12 月25日判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，於98年4 月22日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知 悔改，而為下列行為：
（一）謝文鋒與鄒杏雯共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意聯絡，於99年4月19日上午5、6時許，先由鄒 杏雯持用門號0000000000號行動電話與高世吉持用門號00 00000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，雙方約定以3, 000元之價格販賣約8分之1錢甲基安非他命予高世吉，鄒 杏雯再經由不詳方式委請謝文鋒持上開毒品前往高世吉位 於桃園縣○○鄉○○村○○○00○00號住處交付高世吉， 並收取販賣毒品價金3,000元。
（二）緣曾湧濤欲委託謝文鋒代購甲基安非他命，謝文鋒即於99 年7月13日下午1時1分許，持用門號0000000000號行動電 話門號與鄒杏雯持用門號0000000000號行動電話聯絡詢問 販賣毒品價格，鄒杏雯即向謝文鋒表示交易成功後提供少
許甲基安非他命予謝文鋒施用作為酬謝，，謝文鋒竟與鄒 杏雯共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 聯絡，由謝文鋒帶同曾湧濤至鄒杏雯位於桃園縣桃園市○ ○街000巷0弄00號4、5樓之居處附近公園後，依鄒杏雯指 示，由謝文鋒前往鄒杏雯上開居處取得甲基安非他命後， 再以1,000元之價格販賣並交付甲基安非他命1小包（詳細 重量不詳）予曾湧濤，過程中謝文鋒並使用其所有之電子 磅秤1台秤量甲基安非他命重量。
（三）謝文鋒另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，於99年9月6日下午1時28分許至8時45分許，持用門號00 00000000號行動電話與曾湧濤（起訴書誤載為「曾永濤」 ）持用門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜後， 謝文鋒遂於其位於桃園縣○○鄉○○里00鄰○○○0○0號 住處附近，以1,000元之價格販賣並交付約0.2公克之甲基 安非他命予曾湧濤。嗣經警依法實施通訊監察後，於99年 10月26日下午1時15分許，在謝文鋒上開住處扣得該電子 磅秤1臺及門號0000000000號SIM卡暨其搭配之上開行動電 話等物，始查悉上情。
六、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分及指揮桃園縣政府 （現改制為桃園巿政府）警察局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人即同案被告鄒杏雯於警詢中之陳述（見臺灣桃園地 方法院檢察署99年度偵字第31583號偵查卷【下稱第31583號 偵查卷】一第3頁至第10頁，對於被告詹文清而言，屬被告 以外之人於審判外之陳述，被告詹文清及其辯護人於本院準 備程序及審判程序已否認其在警詢中陳述之證據能力（見本 院卷二第233反頁，本院卷三第111頁反頁），且證人即同案 被告鄒杏雯於警詢中之陳述亦不具刑事訴訟法第159條之2、 第159條之3規定之要件，則參諸刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之2、第159條之3規定，證人即同案被告鄒杏雯於警 詢中之陳述，對於被告詹文清而言，自無證據能力。二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引 用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告陳 紀淵、鄒杏雯、詹文清、謝文鋒、黃家豪、施俊雄及其等辯 護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院 卷二第233頁反面至第234頁反面，本院卷三第25頁正面至第 40頁正面、第110頁正面至第113頁反面），且迄至言詞辯論 終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時 之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力 。
三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷三第40頁 正面至第109頁反面），檢察官、被告陳紀淵、鄒杏雯、詹 文清、謝文鋒、黃家豪、施俊雄及其等辯護人於本院準備程 序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷二第233 頁反面至第234頁反面，本院卷三第40頁正面至第109頁反面 ），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文 書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐 行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力， 併此敘明。
貳、無罪部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使
用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。準 此，本件被告既經本院認定屬於犯罪不能證明（詳後述）， 本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、上揭事實欄一部分：
（一）訊據上訴人即被告黃家豪對於上揭事實欄一部分所示事實 ，於偵查、原審準備程序、本院準備程序及審判程序中坦 承不諱（見99年度偵字第30894號偵查卷【下稱第30894號 偵查卷】四第148頁、第149頁、第177頁、第178頁，原審 卷二第137頁、第138頁，本院卷二第34頁正面、第233頁 反面，本院卷三第118頁反面），核與卷附被告鄒杏雯持 用門號0000000000號行動電話與被告陳紀淵持用門號0000 000000號行動電話、被告黃家豪持用門號0000000000號行 動電話間之通訊監察譯文相符，是被告黃家豪上揭自白確 與事實相符。訊據上訴人即被告陳紀淵對於鄒杏雯指示伊 在其同安街住處將黑色大衛香菸菸盒丟至樓下予被告黃家 豪固坦承不諱，惟矢口否認有何幫助持有第二級毒品犯行 ，辯稱：鄒杏雯向我要2,000元，我將之裝在菸盒裡丟下 去云云。惟查：
1、上揭事實，業據被告黃家豪於99年12月14日偵訊時供稱： 是鄒杏雯叫她男友（我不知道她男友的名字【按：即陳紀 淵】）從該處丟一個黑色大衛的菸盒下來，叫我去檢，但 東西掉到別人家的陽台上，她男友就從住處陽台直接向我 講，我就爬上去拿到這個黑色大衛菸盒，我有打開菸盒看 一下，所以知道裡面是裝甲基安非他命，因為我之前有施 用過甲基安非他命，目測應該有幾公克等語（見第30894 號偵查卷四第177頁、第178頁）；於原審101年12月28日 行準備程序時亦為相同之供述，且更詳細供稱「（問：菸 盒是何人丟的？）陳紀淵。」、「（問：為何不好端端拿 給你，而要用丟的？）不知道。…」、「（問：怎麼知道 是陳紀淵丟給你的？）他就從陽台丟下來，我有看到他， 好像是四樓還是五樓的陽台，就是他住的地方。」等語明 確（見原審卷二第137頁、第138頁）；另觀諸卷附通訊監 察譯文，鄒杏雯當時數度以其持用門號0000000000號行動 電話與被告陳紀淵持用之門號0000000000號行動電話、被 告黃家豪持用門號0000000000號行動電話（上開3人持用
之門號行動電話以下皆同）聯絡，鄒杏雯先於該日8時23 分許要被告陳紀淵把「東西」丟下來給「小豪」即被告黃 家豪，再於9時5分許電告黃家豪「你坐在庭園，我叫他丟 下來…你就走到庭園…你就在右手邊往上邊看，你就站在 那邊啦」，被告黃家豪允諾後，鄒杏雯立即於9時7分打給 被告陳紀淵，要被告陳紀淵「從窗戶丟下來就好了，他在 庭園，他聽到聲音會去撿」，被告陳紀淵答以「嗯」，然 鄒杏雯又在9時8分打給被告陳紀淵稱「上面幫我黏起來好 不好」，此時被告陳紀淵回稱「已經丟下去了」，鄒杏雯 遂於9時9分、9時13分打電話向被告黃家豪確認，但被告 黃家豪均稱自己沒有看到，故鄒杏雯再於9時13分打電話 詢問被告陳紀淵，經被告陳紀淵告以其早就丟下去了，是 用香菸盒裝著該物丟下去的等語，鄒杏雯再打電話予被告 黃家豪告知該情後，再度打電話予被告陳紀淵確認，被告 陳紀淵稱在鄒杏雯打第一通電話要自己將「上面黏起來」 時就已經丟下去了，然因被告黃家豪一直找不到該菸盒， 鄒杏雯又分別於9時16分、9時18分、9時24分、9時27分（ 簡訊）、9分28分分別聯絡被告陳紀淵或被告黃家豪，被 告黃家豪告以該菸盒似乎掉在別人家的陽台上，鄒杏雯遂 要被告陳紀淵從樓上下來找該菸盒，後於9時29分，被告 黃家豪撥打鄒杏雯之手機，告知菸盒掉在2樓陽台，鄒杏 雯詢問被告黃家豪為什麼知道，被告黃家豪稱「他去看的 ，他跟我講的啊！」，後被告黃家豪又於9時37分告知鄒 杏雯自己已經爬上去且拿到該菸盒了，被告陳紀淵亦於9 時40分打電話給鄒杏雯告知「他拿過去了吧」等情（見第 30894號偵查卷四第148頁、第149頁），足見當時係鄒杏 雯分別聯絡被告陳紀淵及被告黃家豪，要被告黃家豪走到 該處庭園後，由被告陳紀淵將菸盒丟下予被告黃家豪撿拾 ，然因被告黃家豪遍尋不著，被告陳紀淵即自樓上陽台幫 忙找尋，且出面向位於樓下的被告黃家豪告稱「東西在2 樓陽台」，被告黃家豪遂爬上該處取得菸盒後持往鄒杏雯 處甚明。
2、被告陳紀淵雖以前詞置辯，且證人即共同被告黃家豪固於 103年12月3日原審審理中時翻異前詞，改證稱：鄒杏雯叫 我去該處幫她撿東西，說有人會丟東西下來，她沒有說是 什麼東西，我去的時候東西（即黑色大衛菸盒）已經丟在 地上了，我是在中庭找到的，我當天並沒有看到陳紀淵， 我也沒有打開菸盒看裡面裝什麼云云（見原審卷六第156 頁至第159頁），惟徵諸被告黃家豪於本院審理中對於上 揭事實供認不諱，已如前述，則證人即被告黃家豪於原審
上揭證詞，核與其之前於原審及在本院審理中供述完全不 符，其證言是否可採，已非無疑；且其於原審證述內容， 顯係因與被告陳紀淵同庭，而不願或不敢當面指述陳紀淵 ，且該等證詞亦顯然與上揭通訊監察譯文不符，自難採為 被告陳紀淵有利之認定。至證人即同案被告鄒杏雯於偵查 中雖證稱：菸盒裡裝的是錢，當時是我在賭博，我就請陳 紀淵從樓下丟下來給黃家豪云云（第30894號偵查卷四第 289頁，第30894偵查卷五第174頁至第180頁），而被告陳 紀淵於其原審辯護人閱卷後亦辯稱：當時是鄒杏雯向我要 錢，我將2千元左右的現金裝在菸盒裡丟下去，鄒杏雯之 前也向我借錢、要錢過很多次，因為我住4樓，沒有電梯 ，所以都用丟的把錢給她云云（見原審卷二第236頁）， 除與被告黃家豪供述不符外，另參諸上揭通訊監察譯文中 ，鄒杏雯一開始即要被告陳紀淵把「東西」丟下來，且自 始至終未提到「錢」、「現金」或數額等語，此已與一般 人對現金之稱呼不同；且於案發時鄒杏雯正與被告陳紀淵 交往，被告陳紀淵又供稱自己對鄒杏雯是否販賣毒品一事 根本不清楚等語（見原審卷二第238頁），倘裝在菸盒中 之物品確屬現金，而非任何違法、違禁之物品，則以鄒杏 雯與被告陳紀淵間交情及當時狀況，其根本無刻意迴避使