臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第581號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡俊蔚
指定辯護人 莊安田律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第1067號），本院判決如下：
主 文
蔡俊蔚轉讓第三級毒品，共肆罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣柒佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。得易科罰金部分應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔡俊蔚明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所公告 列管之第三級毒品，依法不得轉讓及販賣，竟基於轉讓及販 賣第三級毒品之各別犯意，分別為下列轉讓及販賣第三級毒 品之犯行：
㈠、於民國104 年7 、8 月間（起訴書誤載為104 年8 月底至9 月初），分別於3 天，在雲林縣○○鄉○○村○○路00號林 挺偉之住處門口，每次無償轉讓摻有第三級毒品愷他命之香 菸1 支給林挺偉施用。
㈡、於104 年8 月24日下午6 時46分、8 時36分許，持用000000 0000行動電話門號與許啟展持用之0000000000行動電話門號 為如附表所示之通話後不久，在蔡俊蔚承租之雲林縣○○鄉 ○○村○○路000 巷00號第1 室之套房內，無償轉讓摻有第 三級毒品愷他命之香菸1 支給許啟展施用。
㈢、於104 年12月12、13日間某時（起訴書誤載為104 年12月初 某日），在雲林縣麥寮鄉豐安路路旁，以一手交錢一手交貨 之方式，販賣第三級毒品愷他命1 小包給許啟展，並收取新 臺幣（下同）700 元之代價。
二、嗣經警對蔡俊蔚所持用之上開行動電話實施通訊監察，並於 105 年1 月13日上午7 時30分許，至蔡俊蔚承租之上址套房 內，經其同意後實施搜索，扣得其所有之愷他命香菸4 支、 安非他命1 包、橡膠鼻管、吸管、玻璃球、塑膠管分裝匙及 吸食器各1 個。
三、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，下述經本院 列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告及 辯護人於準備程序及審判程序中，陳明均同意作為本案之證 據使用（見本院卷第294 、333 頁），且經本院於審理時提 示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述內容，讓公訴人、 被告及辯護人表示意見，公訴人、被告及辯護人均未於言詞 辯論終結前對證據能力部分聲明異議，而本院審酌該等審判 外陳述作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為 證據應屬適當，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
上揭事實，業據被告於偵審中均坦承不諱（見105 年度偵字 第170 號卷第71、72頁；本院卷第333 頁），經核與證人林 挺偉、許啟展之證述內容相符（見105 年度偵字第170 號卷 第37、42、50頁），並有本院104 年聲監字第655 號通訊監 察書、如附表所示之通訊監察譯文等在卷可資為佐（見105 年度警聲搜字第28號卷第7 至9 、14頁）。又販賣毒品之所 謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品 而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有 販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述 外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致，衡諸第三級毒品愷 他命為政府查緝之違禁物，而販賣第三級毒品罪屬重罪，凡 販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭 檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入 之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品 之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實， 應屬合理之認定，而本案並無任何證據證明被告就事實欄一 、㈢所述之犯行，僅係單純以同一價量轉售毒品予本案之購 毒對象許啟展，是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判， 倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險
，無端平白交付毒品，故被告就事實欄一、㈢所述之犯行應 有販賣毒品以營利之意圖及事實，應堪認定。綜上足認被告 自白與事實相符，堪可採信，是被告有轉讓及販賣第三級毒 品之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑之理由：
㈠、按愷他命（Ketamine）列屬第三級毒品及第三級管制藥品， 其合於醫藥及科學上需用者屬管制藥品，否則，即為毒品， 業經行政院衛生福利部食品藥物管理署於103 年1 月29日以 FDA 管字第1039900715號函函示在案。是依上開函文，可認 愷他命須其使用目的是供醫藥及科學之用者，始為所謂「管 制藥品」，而為藥事法所規範，才能進一步論以「偽藥」或 「禁藥」，倘使用目的上自始即非供醫學及科學之用者，即 非「管制藥品」甚明，而僅屬「第三級毒品」，並非藥事法 所規範之客體，即無進一步論究係屬「偽藥」或「禁藥」之 必要，於構成要件的涵攝上，亦無該當藥事法第83條第1 項 販賣或轉讓偽藥（禁藥）罪之餘地，也就無毒品危害防制條 例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪、第8 條第3 項轉讓第三 級毒品罪及藥事法第83條第1 項販賣或轉讓偽藥（禁藥）罪 之法條競合之適用。查被告本案販賣及轉讓之愷他命，並無 事證足資認定係供醫學及科學之用，且依被告之認知，其販 賣及轉讓之愷他命係毒品，並非偽藥或禁藥，是被告本案販 賣及轉讓之客體應為第三級毒品，而非管制藥品，並無藥事 法規範之適用，合先敘明。
㈡、按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓及販賣。是核被告 就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條 第3 項轉讓第三級毒品罪；就事實欄一、㈢所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。被告本案因 販賣或轉讓而持有第三級毒品愷他命之數量，未有證據證明 已達純質淨重20公克以上而屬毒品危害防制條例第11條第5 項之犯罪行為，自無販賣或轉讓第三級毒品之高度行為吸收 持有第三級毒品之低度行為之情形，併予敘明。又起訴書認 被告就事實欄一、㈠、㈡所為，係犯修正前藥事法第83條第 1 項轉讓偽藥罪，揆諸上揭說明，容有誤會，爰依法變更起 訴法條。
㈢、被告就事實欄一、㈠之三次轉讓第三級毒品犯行、事實欄一 、㈡之轉讓第三級毒品犯行及事實欄一、㈢之販賣第三級毒 品犯行間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰之。㈣、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定
有明文。查被告已於偵查及審理中均坦認犯行，是就其本案 各次轉讓及販賣第三級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑。
㈤、爰審酌近年施用愷他命之情形已漸行氾濫，而被告販賣及轉 讓愷他命給他人之行為，助長施用愷他命之風氣，其行誠屬 不該，惟衡以被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，暨考量被 告教育程度為國中畢業，未婚無子女，羈押前從事油漆及除 草之工作，日薪1,500 元等一切情狀，分別量處被告如主文 所示之刑，並就得易科罰金部分，定其應執行之刑及諭知易 科罰金之折算標準。
四、沒收及追徵部分：
按被告行為後，刑法關於沒收及追徵等規定，業於104 年12 月30日及105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行， 而依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應逕適用裁判時之 法律，是本案之沒收即應逕行適用裁判時法律；次按犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項分別定有明文。是就被告事實欄一、㈢未經扣案之 販賣第三級毒品所得700 元，應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，於被告販賣第三級毒品之罪刑下，宣告沒 收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。至於扣案之愷他命香菸4 支、安非他命1 包、橡 膠鼻管、吸管、玻璃球、塑膠管分裝匙及吸食器各1 個，業 據被告供稱均為其本身施用毒品所用之物（見本院卷第297 、298 頁），且無證據顯示上開扣案物與被告本案轉讓或販 賣第三級毒品有關，是不得於本案宣告沒收之。另被告就事 實欄一、㈡所述之轉讓第三級毒品之犯行前，雖有持用0000 000000行動電話門號與證人許啟展持用之0000000000行動電 話門號通話相約見面，惟依證人許啟展於偵查中證稱該次原 本是要請被告為其代買愷他命，後來被告是請其免費施用摻 有第三級毒品愷他命之香菸1 支等語（見105 年度偵字第17 0 號卷第42頁），是難認被告該次持用0000000000行動電話 門號與證人許啟展聯絡，本即為轉讓第三級毒品而持用該行 動電話作為聯絡之用，是該行動電話非得認屬供被告為事實 欄一、㈡所述之轉讓第三級毒品犯行所用之犯罪工具，不得 宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第17條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官李承桓到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 曾鴻文
法 官 陳育良
法 官 楊皓潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅芳
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表（通訊監察譯文）：
┌──┬───────┬─────────────────┐
│編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │
├──┼───────┼─────────────────┤
│ 一 │104 年8 月24日│A ：0000000000（蔡俊蔚）【受話】 │
│ │下午6 時46分58│B ：0000000000（許啟展）【發話】 │
│ │秒 ├─────────────────│
│ │ │A ：怎樣？ │
│ │ │B ：在哪裡，在洗澡嗎？ │
│ │ │ 喂，你在哪裡？ │
│ │ │A ：哈啊？ │
│ │ │B ：你在哪裡？在店嗎？ │
│ │ │ 我在外面，你在做什麼？ │
│ │ │A ：我在店裡面。 │
│ │ │B ：哈啊？ │
│ │ │A ：我在店裡面，等一下進去啦。 │
│ │ │ 你在外面做什麼？ │
│ │ │B ：我要過去找你啦，還能做什麼。 │
│ │ │A ：好啦。 │
│ ├───────┼─────────────────│
│ │104 年8 月24日│A ：0000000000（蔡俊蔚）【發話】 │
│ │下午8 時36分47│B ：0000000000（許啟展）【受話】 │
│ │秒 ├─────────────────│
│ │ │B ：喂。 │
│ │ │A ：你在哪裡？ │
│ │ │B ：在麥寮國中這裡。 │
│ │ │A ：你在吃飯，十八哪裡嗎？ │
│ │ │B ：是的。 │
│ │ │A ：喔，好啦，好啦。 │
│ │ │B ：你到了再打給我。 │
└──┴───────┴─────────────────┘