台灣花蓮地方法院民事判決 105年度消字第1號
原 告
即反訴被告 吳佩霖
訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師
被 告
即反訴原告 振紳企業社
法定代理人 陳香蓮
訴訟代理人 魏辰州律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國106年5月15
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣參拾壹萬零參佰參拾肆元，及其中新台幣參萬陸仟捌佰參拾肆元自民國105 年9月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；惟被告以新台幣參拾壹萬零參佰參拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但被告同意者，不在 此限；被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論者，視 為同意變更，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明 文。本件原告起訴時，以陳香蓮、劉美娥及蘇玉鳳為被告， 聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）2,509,600 元， 及其中670,100 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。嗣於民國105 年9月8日具狀變更被 告為振紳企業社，聲明：被告應給付原告2,509,600 元，及 其中670,100 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。對此，陳香蓮、劉美娥、蘇玉鳳及振 紳企業社均無異議，而為本案之言詞辯論（頁109 ）。揆諸 上開規定，原告所為訴之變更，視為陳香蓮、劉美娥、蘇玉 鳳及振紳企業社同意變更，程序上應予准許。又陳香蓮、劉 美娥、蘇玉鳳以原告為反訴被告而提起反訴，聲明：反訴被 告應給付反訴原告60萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於105年9月26
日變更以振紳企業社為反訴原告，聲明：反訴被告應給付反 訴原告60萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。對此，反訴被告無異議，而 為本案之言詞辯論（頁109 背面）。揆諸上開規定，反訴原 告所為訴之變更，視為反訴被告同意變更，程序上亦應予准 許。
貳、按反訴之標的，應與本訴之標的及其防禦方法相牽連，民事 訴訟法第260條第1項定有明文。本件原告主張其與被告間就 花蓮縣○○鄉○○段000○0地號土地及同段145 建號房屋（ 下稱系爭房屋）有訂立不動產買賣契約（下稱系爭契約）， 然系爭房屋有物之瑕疵及債務不履行等情形，故請求被告給 付2,509,600 元等語。對此，被告辯稱系爭房屋無物之瑕疵 及債務不履行等情形，原告應給付被告尾款60萬元，故原告 之請求無理由等語。而被告於言詞辯論終結前，對於原告提 起反訴，請求原告給付被告60萬元。可知，被告所提反訴之 標的，核與原告所提本訴之標的及防禦方法相牽連，揆諸上 開規定，被告所提之反訴於程序上應屬合法。
乙、實體事項
壹、本訴部分：
一、原告主張：
(一)被告未依系爭買賣契約約定給付無瑕疵之物，原告得依據買 賣契約瑕疵擔保請求權及不完全給付之規定，擇一請求減少 價金及損害賠償（民法第354條、第359條、第360條、第227 條、第179 條）。兩造就買賣契約給付內容，約定品質如工 程材料約定表，被告所提供之物之品質未符合系爭買賣契約 約定之保證品質，依通常觀念，已足減少系爭房屋之價值與 效用，其瑕疵如下：
1.各樓層浴室門，其厚度樣式不符規定。
2.二樓及三樓蓮蓬頭非花灑蓮蓬頭。
3.室外對講機非彩色視野對講機，亦無攝影鏡頭。 4.四樓未設置220伏特電路。
5.系爭房屋內有多處不必要之鑽孔未確實填補後粉刷。 6.門窗多處破損未修補，僅以膠帶遮蓋。
7.四樓落地窗窗框變型。
8.四樓增建房間未依圖說施作，有滲漏危險。 9.電梯井內積水，已足堪認定防水不足，建物發生滲漏。 經原告委請工程行就上述瑕疵修補重作，花費670,100 元 10.系爭房屋一樓之抽水馬達無故燒壞，更換費用計8,000 元。(二)被告未依系爭買賣契約明文約定時間，遲延交付系爭房屋與 使用執照，原告請求遲延違約金共584,000 元（消費者保護
法第17條第1項、第5項、預售屋買賣契約應記載及不得記載 事項、民法第231 條）。系爭買賣契約未約定事項，應依預 售屋買賣契約應記載及不得記載事項，構成系爭買賣契約之 內容，且系爭買賣契約已約定交屋日104年6月15日，且依一 般交易經驗，交屋時須一併交付使用執照，被告於104年8月 4日始交付使用執照，交屋日更遲至104年12月31日。損害計 算如下：
1.依預售屋契約應記載事項之規定，每逾一日應按已繳房地價 款萬分之五單利計算。
2.自104年6月15日至104年8月4日間，被告受領之價金為300萬 元，使用執照共計遲延49日，計為73,500元。 3.自104年6月15日至104年11月24日，被告受領之價金為300萬 元，交屋共計遲延162日，計為243,000元。自 104年11月25 日至104年12月31日，被告受領之價金為1,490萬元，交屋共 計遲延369日，計為268,200元。合計為511,200元。 4.以上遲延損所生之損害，合計為511,200元。(三)依消費者保護法第7條第1項所定商品或服務符合當時科技或 專業水準可合理期待之安全性，應就下列情事認定之：一、 商品或服務之標示說明。二、商品或服務可期待之合理使用 或接受。三、商品或服務流通進入市場或提供之時期。消費 者保護法施行細則第5 條定有明文。系爭房屋具多處嚴重瑕 疵，舉例言之：
1.電梯井嚴重漏水，造成電梯井積水嚴重，歷經塗漆及3 次施 打止水針後，始有暫時性之改善，惟恐已造成結構生鏽之虞 ，致生永久性影響，更甚者直至105年8月30日電梯井仍有滲 水之情況，造成電梯使用上之安全問題。
2.四樓臥房之對外牆面，未依建築法規施作，將原有之窗框以 矽酸鈣板覆蓋，再以填縫劑處理，敲擊牆面聲音為空心，不 確定內部是否有確實以磚塊堆砌，除有滲漏之虞，牆面更傾 斜且龜裂，日後不無傾倒之可能，嚴重影響使用之安全。(四)承上，被告所交付之房屋不符當時專業水準可合理期待之安 全性，具危害原告之財產及身體之可能，致生損害於原告， 應負損害賠償責任，爰依同一基礎事實，不甚礙被告之防禦 及訴訟之終結，且為免無謂紛爭，追加消保法第7 條為請求 權基礎。
(五)按消保法第51條規定，依消保法所提起之訴訟，因企業經營 者之過失所致之損害，得請求損害賠償額一倍以下之懲罰性 損害賠償金，故原告亦據此請求。
(六)承上所述，爰依民法第354條、第359條、第360條、第227條 、第179 條、第231條、消保法第7條、第17條、第51條、預
售屋買賣契約應記載及不得記載事項規定，提起本件訴訟。 並聲明：被告應給付原告2,509,600元，及其中670,100元自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
(七)就被告辯稱系爭不動產買賣契約並非定型化契約乙節： 1.按消保法第2 條規定及立法理由，所謂定型化契約條款係企 業經營者為與消費者訂立契約之用所預先擬定之契約條款， 不論係供不特定多數消費者或「特定」多數消費者使用皆屬 之。
2.不動產經紀業管理條例第4 條：「預售屋︰指領有建造執照 尚未建造完成而以將來完成之建築物為交易標的之物」。 3.承上，契約自由原則的限制，是現代私法發展的重要契機， 管制契約自由，主要是怕契約太過自由，導致單方片面定型 化契約的濫用與惡化，使弱勢消費者受到不公平、不合理的 對待。預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無 任何成品供購屋人決定是否欲承購該屋，僅有事涉建築專業 之設計圖說供參考，致購屋人於訂約時僅能單方信賴建商。 又預售屋契約之約款多係由建商單方預先擬定，非雙方協議 而訂立，基於建商具有經濟上強勢地位及建築專業知識，一 般購屋人多不具對等之知識經驗及談判能力，造成契約地位 不平等之情況。是以，正因預售屋契約既「未明確消費標的 」又為「不對等之消費關係」，自需要由消費者保護法之定 型化契約相關規定妥適調整當事人間不合理之狀態，行政院 亦因此公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項 」，以保障消費者之權益。
4.被告使用「預用之一般不動產買賣契約書」，與同一建案四 戶簽訂契約，其中預訂條款皆與預售屋買賣型態無關，試圖 以一般房地買賣之條款規避「預售屋買賣定型化契約應記載 事項」，實質上對買受人生不公平之效果，符合定型化約款 相關規定之立法目的，自有消保法之適用。
5.承上，系爭契約既屬定型化約款，被告又為規避責任，就「 預售屋買賣定型化契約應記載事項」刻意未記載於契約中， 依消費者保護法第17條規定，仍構成契約之內容，被告辯稱 本案契約非定型化條款，無上開規定之適用，恐非適法。(八)就被告抗辯未有給付遲延乙節：
1.系爭契約第三條已明確記載被告應在「104年6月15日」將系 爭不動產交付給原告，既兩造未於契約上記載延後交屋日， 依常情自仍應以該日為準，應屬無疑。
2.被告雖抗辯原告另委託梁寶誠，就系爭房屋四樓部分為增建 工程，因需變更設計，故導致無法如期於104年6月15日交屋
，不可歸責於被告云云。惟查：
(1)揆諸104年10月31 日簽訂之承諾書記載：「約定應建築交 付之工程，仍未全部完成」，舉例如「電梯牆面、水塔、 運送電力、車庫庭院」及「牌樓、浴缸」等，而上開工項 與四樓增建毫無干係，足見被告稱係因增建需變更設計而 導致遲延交屋一事，實為無稽。至於承諾書第四點記載： 「又庭院工程應於104年11月30 日完工」，係因牌樓部分 被告遲於10月31日仍未施作，又表示若要施作需再變更設 計，原告出於無奈方表示改作庭院工程，故有另定完工交 付日期，可證其他工程若未明定則仍依系爭契約所記載之 104年6月15日交屋甚明。
(2)再者，依系爭契約第十六條（二）已明確規定有增加建物 坪數，要加收費用，故縱使是訂約後之增建亦屬契約標的 之範圍，又被告合夥人之一蘇玉鳳為系爭房屋之起造人， 梁寶誠僅為其承造廠商，故原告縱使係與梁寶誠溝通增建 之細節，其僅係代表被告而已，並非契約之當事人。況且 ，梁寶誠僅為一承造廠商，豈有指揮被告所委託之設計建 築師變更設計之理？至於增建之工程款交付部分，梁寶誠 本就係被告之受款代理人，依承諾書第四條意旨即可推之 ，是以，被告所稱並非事實。
(3)退步言之，被告稱因系爭房屋四樓部分之增建，需要變更 設計而影響交屋期日，惟查，原告早於簽約當日即告知被 告欲就四樓為部分增建，而工程究竟為何展延竣工日？變 更設計之全部內容為何？設計建築師及施工單位皆為被告 所雇用，原告僅為一房屋買受人，無法知悉，此部分應由 被告具體提出相關證據相佐。
(九)就被告抗辯未有瑕疵及不完全給付乙節： 1.原告就瑕疵部分已明確提出照片及估價單，被告係空言否認 系爭房屋之瑕疵。
2.被告辯稱瑕疵位於系爭房屋之四樓，因非其建造，即不可歸 責云云。惟查：
(1)首先，就「浴室門不符規格」、「二樓及三樓蓮蓬頭」、 「室外對講機」、「二樓及三樓多處鑽孔」、「一樓至三 樓室內門扇多有破損」、「電梯井內積水」、「一樓後庭 院排水管重整」之瑕疵並非位於四樓，被告所辯並無所據 。
(2)再者，四樓部分非全部皆為增建，四樓原始設計本就有室 內部分，廁所亦為原設計就存在，故「四樓未設置220 伏 特之電路」、「四樓浴室加裝抽風機」、「四樓廁所地磚 重貼」之瑕疵自應為被告需負責之範圍。復依照系爭契約
第12條第2 項，四樓增建部分仍屬契約內容，原告並未與 梁寶誠另行訂立施作契約，梁寶誠僅係被告之承造廠商， 為被告承作工程，故四樓增建部分亦屬契約標的範圍，若 有瑕疵，仍應由被告負責。
3.又被告另稱系爭房屋於104年6月即竣工，並交由原告占有使 用云云，然查：
(1)就被告所提出之使用執照觀之，竣工日期載為「104年7月 2 日」，而使用執照更晚於「8月4日」方核發，而未經主 管機關審查合格之房屋如何交由買受人使用？此已於常情 相違。
(2)又倘如被告所言，系爭房屋於104年6月即竣工，並交由原 告占有使用，為何遲於10月31日始向原告要求交付尾款？ 又為何要於同日簽訂之承諾書記載「約定應建築交付之工 程，仍未全部完成」等文字，並讓原告於11月25日仍保有 60萬元工程保留款無須支付？在在皆與被告所辯有違。 4.被告復主張原告提起本件訴訟前未向其主張有瑕疵乙事，更 非事實：原告於交屋後發現瑕疵有立即向被告反應，係被告 相應不理，且原告於提起訴訟前已有聲請調解，並未如被告 所辯未曾反應。
5.另就承諾書之內容，非原告要求被告變更，係被告遲於施作 ，方改為減價收受：其中牌樓及浴缸不施作係因被告遲於10 4年10月31 日仍完全未動工，已超過預定交屋日多時，原告 基於無奈為免再拖延，方跟被告達成不再施作而扣款之方式 ，此部份應可歸責於被告。
(十)有關原告請求被告就相關損害給付依消保法第51條請求一倍 懲罰性賠償乙節：
依最高法院101年度台上字第744號民事裁判要旨及鈞院93年 度花消簡字第1 號判決意旨，凡消費者與企業經營者就商品 或服務所生之爭議之消費關係，而向法院提起之訴訟，均屬 消費者保護法第51條之訴訟，不限於須依消費者保護法之規 定為訴訟標的提起之訴訟，然為免無謂之紛爭，原告業經追 加消保法第7條為請求權基礎，被告所辯已無疑問。二、被告答辯：
(一)兩造就系爭房地所簽訂之不動產買賣契約書並非以被告為與 多數消費者訂立同類契約而預先擬定之契約條款作為契約內 容，非屬「定型化契約」而無消費者保護法第17條第1 項、 第5項及同法施行細則第15條規定之適用餘地： 1.按「七、定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂 立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。」；「九、 定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契
約內容之全部或一部而訂立之契約。」消費者保護法第2 條 第7款前段、第9款定有明文。然觀諸系爭買賣契約所載，顯 非以「被告為與多數消費者訂立同類契約而預先擬定之契約 條款」作為契約內容，而係由兩造基於契約自由原則就系爭 房地之買賣議約擬定而成，尚難謂屬定型化契約。依證人陳 松崑所證，本件所使用之契約書是花蓮一般代書所使用之例 稿，針對個別不同人所要求事項即記載在特約部分，故此契 約並非定型化契約。
2.又按「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促 進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契 約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。」； 「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約 ，仍構成契約之內容。」；「定型化契約記載經中央主管機 關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適 用。」消費者保護法第17條第1項、第5項及同法施行細則第 15條固定有明文。然依上開消費者保護法及其施行細則所載 ，乃均明文規定以「定型化契約」為其規範對象，而不及於 「非定型化契約」之情形，從而本件系爭買賣契約自無適用 上開規定之餘地。是故原告援引消費者保護法第17條第5 項 、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第1條第 12 項及同條第15項規定據為本件之請求權基礎，於法洵屬無據 。
(二)系爭房屋四樓增建部分，本非買賣契約標的物之範圍，本件 被告並未給付遲延，所交付之系爭房屋亦無原告所主張之瑕 疵，從而原告請求給付遲延、物之瑕疵擔保、不完全給付之 損害賠償及返還減價後溢領金額，均屬無據：
1.查系爭買賣契約係於103年12月8日簽訂，其時原始建照執照 所載之房屋結構體均已完工且經主管機關勘驗完畢，而依原 始建照執照及原始房屋設計圖說肆層平面圖所載，系爭房屋 肆樓部分面積原設計僅有18.05 平方公尺。然原告於系爭買 賣簽訂後，因其自身使用上之考量而於104年3月間另行與系 爭房屋之承攬人即訴外人梁寶誠協議委由梁寶誠於系爭房屋 之四樓進行增建並辦理變更設計，所需費用亦由原告與梁寶 誠另行協議付款而不包含於系爭房地買賣價金之範圍內。此 觀諸變更設計後之房屋設計圖說肆層平面圖及變更設計後所 取得之使用執照記載，系爭房屋肆樓部分面積增加為 40.08 公方公尺，較原設計(18.05平方公尺)增加22.03平方公尺， 及被告為配合原告上開變更設計增建之要求而於104年4月 2 日申請竣工展期及於104年5月19日變更設計，暨系爭買賣契 約及原告所出具之 104年10月31日「承諾書」。從而系爭房
屋延後辦理所有權移轉登記乃肇因於原告簽約後另行與系爭 房屋之承攬人即訴外人梁寶誠協議進行增建並辦理變更設計 所致，並非可歸責於被告之事由，被告自毋庸負擔給付遲延 損害賠償之責。
2.次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。」民法第277 條定有明文。又「請求履行債務之訴，除 被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就 其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被 告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之 原則。」；「當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已 顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責。」；「民 事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之請求。」最高法院43年台上字第377號、18 年上字 第1685號及17年上字第917 號判例均可資參照。查原告主張 系爭房屋有如起訴狀所載之瑕疵，惟僅提出數幀拍攝日期及 真實性不詳之照片及估價單為據，被告均否認上開書證形式 上之真正及原告主張之事實。實則系爭房屋（包含原告自行 委由訴外人梁寶誠變更設計及增建部分）前已於104年6月間 竣工並於同年7月2日申請使用執照，而被告於申請使用執照 前應原告裝潢之要求，業已於104年6月間將系爭房屋交付予 原告占有使用，其時相關設施均為正常而無瑕疵之狀況，此 對照原告自104年6月間占有使用系爭房屋起，迄本件起訴前 均未曾向被告主張系爭房屋有何本件起訴狀所載之瑕疵，且 系爭房屋相關設施因簽約後被告應原告之要求而有所變更乙 節，亦有原告所出具之104 年10月31日「承諾書」可佐。再 以系爭房屋四樓變更設計及增建部分乃原告簽約後另行與系 爭房屋之承攬人即訴外人梁寶誠協議辦理，所需費用亦由原 告與梁寶誠另行協議付款而不包含於系爭房地買賣價金之範 圍內。從而本件原告所主張四樓部分房屋之瑕疵，依據前開 說明不僅係屬臨訟杜撰，且四樓增建部分既不在系爭買賣契 約買賣標的物之範圍內，被告洵無給付義務可言，又何來物 之瑕疵擔保及不完全給付之損害賠償責任。
(三)本件並非依消費者保護法所提起之訴訟，原告不得依同法第 51條規定請求懲罰性賠償金：
1.按「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害， 消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過 失所致之損害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失所 致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」消費
者保護法第51條固定有明文。然按「按消費者保護法第五十 一條關於懲罰性賠償金之規定，旨在促使企業經營者重視商 品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者， 並嚇阻其他企業經營者仿效。本條所謂「依本法所提之訴訟 」，於當事人提起之訴訟，倘係消費者與企業經營者間，就 商品或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定 起訴者即屬之。又從事提供服務之企業經營者，如違反消費 者保護法第七條第一項或第二項規定，致生損害於消費者或 第三人時，應負連帶賠償責任，此觀同法條第三項之規定自 明。準此，消費者保護法第七條似已具備構成要件及法律效 果，要非不得作為給付之訴在實體法上之請求權基礎。」； 「按消保法第五十一條規定：依本法所提之訴訟，因企業經 營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲 罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下 之懲罰性賠償金。消費者與企業經營者間就商品，或服務發 生爭議，消費者團體或消費者個人依消保法之規定起訴者， 雖均有該條規定之適用，但以按該法所提之訴訟為限。查陳 虹樺起訴係主張綠竹公司應負瑕疵擔保責任，而依民法第三 百五十九條規定請求減少價金，並就該減少之價金，依不當 得利規定，請求返還（見起訴狀所載，原審僅認定應減少價 金，未說明係依何法律關係，命綠竹公司返還價金），似非 依消保法規定提起訴訟；至於原審依陳虹樺主張，適用消保 法第二十二條之規定，亦僅在認定綠竹公司依買賣契約所應 負之出賣人責任，則陳虹樺何以得依據該消保法規定，請求 懲罰性賠償金，自欠明瞭。原審未予闡明，即認有該規定之 適用，已有可議。」最高法院101年度台上字第744號、 101 年度台上字第122 號判決闡釋綦詳。從而，消費者保護法第 51條所謂「依本法所提之訴訟」，限於消費者所起訴主張之 法律效果，必須以「消費者保護法中有明文規定構成要件及 法律效果」之規定為其依據；反之，消費者若係以民法或其 他法令規定請求者，即無消費者保護法第51條適用之餘地。 2.經查，除消費者保護法第51條外，本件原告據以請求之請求 權基礎為民法第354條、第359條、第360條、第227條第1 項 、第179 條、系爭買賣契約第3條、民法第229條第1 項、第 231條及消費者保護法第17條第5項、預售屋買賣定型化契約 應記載及不得記載事項第1 條第12項及同條第15項，均非消 費者保護法所明文規定具有構成要件及法律效果之請求權基 礎，甚為顯然。從而揆諸前開最高法院判決意旨，本件原告 起訴既非屬消費者保護法第51條所規定「依本法所提之訴訟 」，是故原告依消費者保護法第51條規定請求被告加給一倍
懲罰性賠償，於法亦嫌無據。
(四)卷附花蓮縣建築師公會所出具之系爭房屋鑑定報告書，所載 有多項未載明其法規及認定依據，且與系爭買賣契約不符。 1.鑑定報告書第33頁所載各瑕疵原因說明，未載明法規以及認 定依據如3、「1、2、3多處室內門門框破損」部分，載明原 因係「因建築施工未保護」，惟該瑕疵究係「何時」、「何 人」、「因何原因」所致均未說明。
2.11、地下埋設電信管線、管徑不足無法配置MOD 線材，載明 原因係「建築施工未周詳」，惟並未載明其依據。 3.系爭房屋四樓增建部分，係另行與第三人梁寶誠約定，暨非 屬買賣契約範圍，自無給付義務可言。
(五)並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、原告主張被告於103年5月29日取得建築執照；兩造於103 年 12月8日就系爭房屋及所座落土地訂立系爭契約，價金為1,5 50萬元；系爭房屋為預售屋，兩造約定於104年6月15日交屋 ；104 年10月31日承諾書記載工程尚未全部完成，保留款為 30萬元，嗣於104 年11月25日更正為60萬元；除保留款60萬 元外，原告於104 年11月25日給付尾款予被告等情，業據原 告提出土地登記謄本、建物登記謄本、不動產買賣契約書、 使用執照等件為證（頁14至23），並有建築執照、承諾書附 卷可稽（頁73、85），且為被告所不爭執，堪信原告此部分 之主張為真實。至原告主張兩造於103 年12月8日同時協議4 樓增建及變更設計，此部分亦屬系爭契約之範圍；系爭房屋 有物之瑕疵，依瑕疵擔保請求權、不完全給付損害賠償請求 權或企業經營者製造商品責任，被告應給付原告670,100 元 ；又被告於104年8月4日取得使用執照，且於104年12月31日 交付系爭房屋予原告，有遲延給付之情形，依預售屋買賣定 型化契約應記載事項之規定，被告應給付原告584,700 元； 另依消費者保護法第51條之規定，被告應給付原告1 倍之懲 罰性賠償金1,254,800 元等語，則為被告所否認，並辯稱原 告自行於104年3月間與被告之承攬人梁寶誠協議系爭房屋之 4 樓增建及變更設計，非屬系爭契約之範圍；系爭房屋並無 物之瑕疵；又被告於104年6月間就系爭房屋竣工，並交付系 爭房屋予原告，且於104年7月2日申請使用執照，而4樓增建 及變更設計之部分非屬系爭契約之範圍，故被告未遲延給付 ；況系爭契約非定型化契約，不適用預售屋買賣定型化契約 應記載事項之規定；本件訴訟非依消費者保護法所提起之訴 訟，不適用消費者保護法第51條之規定等語。是本件之爭點 為：系爭房屋之4 樓增建及變更設計是否屬系爭契約之範圍
？系爭房屋有無物之瑕疵？倘若系爭房屋有物之瑕疵，則原 告得請求被告給付之金額為何？被告有無遲延給付之情形？ 系爭契約有無預售屋買賣定型化契約應記載事項規定之適用 ？倘若被告有遲延給付之情形，且系爭契約有預售屋買賣定 型化契約應記載事項規定之適用，則原告得請求被告給付之 金額為何？本件訴訟有無消費者保護法第51條規定之適用？ 倘若本件訴訟有消費者保護法第51條規定之適用，則原告得 請求被告給付之金額為何？現判斷如下。
四、本院之判斷：
(一)系爭房屋之4 樓增建及變更設計屬系爭契約之範圍： 1.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號民事判例參照）。查系爭契約書第16條之特約事項， 特別以手寫方式註明第2點，其約定：本契約建物坪數計82. 80坪（如附圖所示），如有增加建物坪數時，以每一坪單價 計萬元正加計費用等語。可知，原告主張兩造於103年12月8 日訂立系爭契約之同時，有協議4 樓增建及變更設計等語， 應可信實。至被告所辯及代書陳松崑、仲介李蓮花所稱上開 特約事項係針對建築執照與使用執照間可能發生之面積落差 為約定云云，然此顯然捨契約文字而為曲解，且倘若上開特 約事項係針對建築執照與使用執照間可能發生之面積落差為 約定，何以僅約定面積增加之情形，而未約定面積減少之情 形，顯然有疑，故被告此部分所辯，不足採信。又觀諸承諾 書之內容（頁85），其明載本承諾書為原買賣契約書之續約 ，且不僅涉及系爭房屋之完工時間及交付時間，更包括系爭 契約之價金之扣除及給付時間，涉及被告之權利義務極鉅， 是承諾書應有經被告之授權，否則梁寶誠何來權限加以簽署 ，原告亦不至於冒險而與梁寶誠協議。可知，兩造簽訂系爭 契約時，被告有將系爭房屋之4 樓增建及變更設計授權梁寶 誠直接與原告確認內容，嗣就完工時間及交付時間發生爭執 ，被告亦授權梁寶誠直接與原告協議而簽署承諾書，從而， 原告主張被告為系爭房屋之4 樓增建及變更設計之當事人乙 情，應為可採。至被告辯稱4 樓增建及變更設計僅係原告與 梁寶誠間之約定，是與被告無涉云云，礙難信實。 2.被告於103年5月29日取得建築執照乙情，業如前述。可知， 系爭房屋嗣後之4 樓增建及變更設計將影響建築執照，進而 影響被告於法律上之權利義務，基於建築執照之變更需由被 告為之，暨被告有控制風險之需求，殊難想像被告有何置之 不理之動機，從而，原告主張被告為系爭房屋之4 樓增建及
變更設計之當事人乙情，應可採信。至被告辯稱4 樓增建及 變更設計係原告與梁寶誠間之約定，是與被告無涉云云，殊 難信實。
3.原告係向被告買受系爭房屋及所座落土地，梁寶誠僅為被告 之承攬人即億鍠營造股份有限公司之負責人等情，業如前述 。又4 樓增建及變更設計之協議時間，無論是原告所主張之 103年12月8日，抑或被告所答辯之104年3月間，均係於系爭 房屋完工前。可知，關於系爭房屋之4 樓增建及變更設計之 協議，當時系爭房屋既未完工，原告自會與有系爭契約關係 之出賣人即被告協議，以延續系爭契約關係之履行，並維持 兩造之信賴關係。至被告辯稱原告係另與系爭房屋出賣人以 外之人即梁寶誠協議云云，不僅有違經驗法則，更有違常情 ，殊難採信。從而，被告雖請原告直接與梁寶誠確認增建及 變更設計之內容，104 年10月31日之承諾書雖亦由梁寶誠所 簽訂，然此實係縮短給付之情形，亦即契約當事人並未因此 有所改變，系爭房屋之4 樓增建及變更設計之出賣人仍係被 告，梁寶誠擔任負責人之億鍠營造股份有限公司亦僅係承攬 人，不會因與原告直接洽談而成為出賣人。
4.證人即代書陳松崑證稱：我不清楚兩造有沒有談到系爭房屋 加蓋的事，但承諾書的協議過程，被告的法定代理人陳香蓮 有在場過，也指示我直接找買方及梁寶成協議承諾書之內容 ，所以承諾書之內容是我依照買方、賣方及梁寶誠的意思所 擬的等語（頁168至169）。證人即仲介李蓮花證稱：簽署承 諾書時，陳香蓮有在場，她同意承諾書之內容等語（頁 173 ）。證人即原告之夫謝啟忠具結證稱：簽訂系爭契約時，原 告、我、代書、仲介、陳香蓮、梁寶誠都有在場，原告和我 要求在4 樓增建，陳香蓮問梁寶誠可不可以辦得到，梁寶誠 說可以，所以我們才簽約的，也就是系爭契約的特約事項第 2點；雖仲介打電話叫我將4樓增建及變更設計的錢付給梁寶 誠，但4 樓增建及變更設計是屬於系爭契約之內容；協議承 諾書時，原告、我、代書、仲介、陳香蓮、梁寶誠也都有在 場，且因為從頭到尾陳香蓮與梁寶誠都是一起的，所以我們 沒有注意到陳香蓮沒有簽名等語（頁117至119）。可知，關 於系爭房屋之4 樓增建及變更設計，被告確實延續系爭契約 而仍為出賣人，僅為使契約順利履行，遂授權由梁寶成直接 與原告協議，並以縮短給付之方式達成，從而，原告主張系 爭房屋之4 樓增建及變更設計屬系爭契約之範圍乙情，應為 可採。
5.證人梁寶誠雖證稱：原告配偶和我於103年12月底有討論4樓 增建及變更設計之問題，且原告應將價金給我，後來承諾書
之協議也是由我和原告配偶談，所以我認為系爭房屋之4 樓 增建及變更設計不在系爭契約之範圍內云云，證人即仲介李 蓮花亦證稱：系爭房屋之4 樓增建及變更設計是原告與梁寶 誠談的，不涉及被告云云，然系爭房屋之4 樓增建及變更設 計涉及建築執照之變更，更影響系爭契約延續之權利義務關 係，業如前述。可知，系爭房屋之4 樓增建及變更設計均影 響被告之權利義務甚鉅，然證人梁寶誠、李蓮花竟皆證稱與 被告無關，顯然與事實不符，進者，本院質諸於被告與證人 梁寶誠間有無任何協議乙事，其竟先稱：我不清楚云云，嗣 又稱：兩造可能有協議承諾書保留款的事等語，顯然避重就 輕，顧左右而言他，從而，其等上開證詞之可信度明顯有疑 ，應不可採。至原告雖將4 樓增建及變更設計之部分價金匯 至梁寶誠之帳戶，然梁寶誠乃經被告授權而直接與原告協議 乙情，業如前述。可知，原告將部分價金匯至梁寶誠之帳戶 乙事，並非有違常情，從而，此部分不足作為有利被告之認 定。
(二)兩造訂立系爭契約（包括4 樓增建及變更設計）後，完工之 系爭房屋有物之瑕疵，且因可歸責於被告之事由所致，則原 告得請求被告給付636,834 元：
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
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