台灣花蓮地方法院民事判決 104年度訴字第329號
原 告 陳民宗
兼訴訟代理
人 謝月鐘即謝淑鈴
被 告 許進木
訴訟代理人 曾泰源律師
複代理人 劉彥廷律師
上列當事人間請求返還代墊款事件，本院於中華民國106年5月 1
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告以其對被告有下列金錢債權，前聲請本院核發支付命令 ，經被告聲明異議，視為起訴。原告主張：原告陳民宗於民 國88年3 月間與訴外人薛文夫及被告共三人口頭訂立合夥契 約，約定共同投資繼正營造股份有限公司得標之工程，並向 繼正營造股份有限公司借牌以執行工程。原告夫妻兩人迄至 88年12月23日已代墊新台幣（下同）1,700 萬元，原告謝月 鐘即謝淑鈴遂向訴外人即薛文夫之妻童艷齡質問，並於88年 12月23日與薛文夫、童艷齡前往被告辦公室找被告，經計算 後，原告陳民宗與被告、薛文夫三人合計應代墊960 萬元， 被告與薛文夫每人各應簽發領款日為89年3月1日、金額為32 0 萬元之票據，嗣童艷齡業已簽發票據，然被告委託訴外人 蔣筱瑩交給原告之支票之領款日竟為89年6 月30日，經原告 退回，請改簽發領款日為89年3月1日票據後，被告避不見面 。爰依合夥出資額代墊之法律關係，提起本件訴訟等語。並 聲明：被告應給付原告320 萬元，及自88年12月23日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被告答辯：原告固主張本件請求權係依照鈞院刑事庭90年度 自字第15號刑事案件於91年1 月29日之訊問筆錄，惟被告僅 勞務出資，為何須為此次合夥一事代墊款項，不無疑問，原 告須先就代墊款項一事證明存在，而非僅憑空言。況原告所 主張之刑事訊問筆錄所載內容係原告之訊問筆錄，而非法院 認定之事實，無法證明約定代墊款項一事之存在。退萬步言 之，縱如原告所述訴外人薛文夫開立320 萬元支票予原告一 事屬實，然該部分事實亦無法證明被告與該票款間有何等關 連。又倘若原告主張屬實，則其等於88年12月23日即得請求 ，然遲至現今始起訴，其等請求權業已罹於消滅時效等語。
並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，請准提供擔保免 為假執行。
三、本院之判斷：
(一)查原告陳民宗與被告、訴外人薛文夫於88年3 月間訂立合夥 契約，以投資繼正營造股份有限公司（下稱繼正公司）所標 得之東華大學外環路道路工程8 K至13K道路新建工程（下稱 外環路工程），由繼正公司以借牌方式，而將外環路工程交 由被告擔任負責人之東鈺營造有限公司（下稱東鈺公司）實 際進行施工營造，原告陳民宗則有出資等情，業經本院調取 90年度自字第15號刑事卷宗確認無誤，且為兩造所不爭執， 堪信此部分之事實為真。至原告主張原告陳民宗先前已為外 環路工程代墊1,700 萬元，故原告謝月鐘即謝淑鈴（下稱原 告謝月鐘）與薛文夫、被告於88年12月23日協議，經計算下 游廠商之請款後，原告陳民宗與被告、薛文夫三人合計應代 墊960萬元，被告與薛文夫每人各簽發領款日為89年3 月1日 、金額為320 萬元之票據（下稱系爭協議），嗣薛文夫之妻 童艷齡業已簽發票據，然被告竟簽發領款日為89年6 月30日 支票，委託訴外人蔣筱瑩交給原告，經原告退回而請改簽發 領款日為89年3月1日票據後，被告避不見面等語，則為被告 所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：兩造間有無系爭 協議之約定？原告之請求權是否罹於消滅時效？現判斷如下 。
(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號民事判例參照）。(三)按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清 償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥 人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧 以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院58年 台上字第80號民事判例、最高法院53年台上字第203 號民事 判例、最高法院87年度台上字第2110號民事裁判參照）。按 事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任 ，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責 任（最高法院90年度台上字第2308號民事裁判、最高法院86 年度台上字第891號民事裁判、最高法院86年度台上字第717 號民事裁判、最高法院84年度台上字第1727號民事裁判參照 ）。本院於105年3月21日言詞辯論期日向原告詢問究竟主張
「合夥關係之解散清算」或係「合夥出資額代墊」，原告特 別強調係主張「合夥出資額代墊」，非「合夥關係之解散清 算」（頁47）。揆諸上開說明，「合夥關係之解散清算」為 合夥之常態事實，亦即合夥應先經解散程序，後經清算程序 ，倘若有剩餘財產，合夥人始得行使請求返還出資之權利， 反之，「合夥出資額代墊」係合夥人於合夥解散清算前即已 結算而得行使之權利，顯非常態事實，從而，自應由主張非 常態事實之人即原告負舉證責任。
(四)查經本院調取90年度自字第15號刑事卷宗，原告於本院90年 度自字第15號刑事案件中提出之書證，雖均得證明原告曾投 資外環路工程，並由繼正公司名義得標興建，及外環路工程 事後相關請款支出情形，然皆無法證明兩造間有系爭協議之 約定之存在。又外環路工程有關行政事務由薛文夫負責；有 關工程事務由被告負責；外環路工程的發票於請款時要送到 謝月鐘那邊，她先看過才付款的，如果沒有發票、憑證的話 ，謝月鐘不可能沒有審核就付款等情，業據證人童豔齡於刑 事案件審理時證述明確，復與原告所提出前於90年3月1日寄 發給薛文夫、被告及繼正公司之存證信函所載內容相符。又 蔣筱瑩係會計，於88年11月間至89年2 月間協助辦理外環路 工程請款審核作業，請款時繼正公司負責人林清祥之小章係 由原告謝月鐘保管，廠商請款時必須附發票明細等情，業據 證人蔣筱瑩於本院刑事案件審理時結證甚詳。可知，原告所 主張原告謝月鐘與薛文夫、被告於88年12月23日協議，原告 陳民宗與被告、薛文夫三人合計應代墊960 萬元，被告與薛 文夫每人各應簽發領款日為89年3 月1日、金額為320萬元之 票據乙節，有違原告陳民宗與被告、薛文夫三人原本協議之 出資種類暨財務事務之流程。至原告雖提出外環路工程支出 紀錄，然被告否認其真正，形式上證據力即有疑，況且，就 實質上證據力言，該紀錄僅呈現日期及數字，是否即為外環 路工程支出紀錄，亦非無疑，又縱為外環路工程支出紀錄， 然亦無法證明兩造間有系爭協議之約定。又原告雖提出薛文 夫以其公司所簽發之支票，然此支票與被告有何關連，薛文 夫簽發之目的為何，均非無疑，故亦無法證明被告與原告間 有系爭協議之約定。又原告雖提出本院90年度自字第15號刑 事筆錄，然觀諸該份筆錄，證人蔣筱瑩並未證稱原告有為被 告代墊320萬元，亦未證稱被告同意返還原告320萬元等節， 甚至，原告斯時主張證人蔣筱瑩侵佔原告之320 萬元，現起 訴改稱被告依協議應給付原告320 萬元，益徵兩造間究竟有 無系爭協議之約定，顯有可疑。又原告雖提出原告陳民宗與 被告、薛文夫之投資日期及金額暨獲利日期及金額之紀錄，
然此為原告自行製作，業經原告所自承（頁47反面），亦為 被告否認其真正，故證據力有疑，況且，縱紀錄之日期及金 額為真，此亦為合夥關係之解散清算問題，顯無法證明兩造 間有代墊款之法律關係。又原告雖提出其出具予童豔齡之委 任書，然該委任書僅係原告委任童豔齡向被告收取320 萬元 ，則關於被告是否曾同意原告所主張系爭協議之約定，該委 任書並無從證明之。又原告所提出之其餘書證，多屬合夥關 係之解散清算之範圍，均難認與原告所主張之系爭協議之存 在有何關連性，故亦無法證明原告之主張為真實。另證人蔣 筱瑩於本件言詞辯論期日具結證稱：我不知道陳民宗、謝淑 玲、許進木、薛文夫有無約定分別支付320 萬元款項之事， 也不記得被告有無曾經簽發320 萬元的支票，我忘記原告謝 月鐘有無退過被告之營造廠所簽發的票的事，也忘記我有沒 有交給被告，但假如原告有交代我拿回去給被告，我會拿回 去的等語（頁148至150），亦無從證明兩造間有系爭協議之 約定。可知，原告主張兩造間有系爭協議之約定，被告應給 付原告320萬元乙節，難認可採。
(五)按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定，民法第125 條定有明文。準此，縱原告主張兩 造間有系爭協議之約定之存在乙節屬實，然觀諸原告主張原 告謝月鐘與薛文夫、被告於88年12月23日協議，經計算下游 廠商之請款後，原告陳民宗與被告、薛文夫三人合計應代墊 960 萬元，被告與薛文夫每人各應簽發領款日為89年3月1日 、金額為320 萬元之票據等語，可知，原告自88年12月23日 或89年3月1日起即得行使系爭協議約定之請求權，然其等迄 至104年9月18日始提起本件訴訟，有本院之收狀章附卷可稽 （頁5 ），從而，原告依系爭協議約定之請求權亦因15年間 不行使而消滅，被告所為消滅時效之抗辯，應有理由。四、綜上所述，原告依合夥出資額代墊之法律關係，請求被告給 付原告320 萬元，及自88年12月23日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 曹庭毓
上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他
造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
法院書記官 黃鷹平
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