臺灣臺南地方法院民事裁定 106年度訴字第323號
聲請人 包家隆
上列聲請人因與包慶雄等間請求分割共有物事件，聲請為包祥志
、包盛方選任特別代理人，本院裁定如下：
主 文
選任陳怡庭（民國七十二年七月二日生，身份證：Z000000000號，住台南市○○區○○里000號）為包祥志、包盛方之特別代理人。
理 由
一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法 定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴 法院之審判長，選任特別代理人。無訴訟能力人有為訴訟之 必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親 屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理 人，民事訴訟法第51條第1項、第2項定有明文。次按所謂法 定代理人不能行使代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣 告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、 利害衝突、行方不明等）在內。」(最高法院50年度臺抗字 第187號判例意旨參照。）
二、本件聲請意旨略以：
㈠被告包祥志、包盛方因鈞院104年家親聲字第303號裁定改由 原告包家隆監護，是聲請人即本件分割共物案件之原告包家 隆為被告包祥志、包盛方之法定代理人，現因被告包祥志、 包盛方再轉繼承系爭土地，與原告及其他繼承人公同共有系 爭土地，然因被告包祥志、包盛方尚未成年，為無訴訟能力 之人，且在本案中身分為被告，兩造訴訟地位各異，顯與原 告包家隆有利害衝突之情，原告包家隆事實上已不能行使之 代理權。
㈡陳怡庭為之嬸嬸，為旁系姻親關係，實際上亦為照料相對人 生活之人，利害攸關，自將維護相對人之權益，且對於相對 人之財產資料得以接觸瞭解，足為相對人進行訴訟行為，況 渠等於前開監護宣告案件中即業經本院選定為相對人之開具 財產清冊人，應可保障相對人之訴訟權益。爰聲請選任陳怡 庭為包祥志、包盛方之特別代理人等語。
三、經查，未成年人包祥志（86年12月5日生）、包盛方（88年6 月5日生）於104年10月23日由法院裁判改由聲請人包家隆監 護，有個人戶籍資料查詢結果個人記事欄之記載可稽（見本 院卷第18、19頁），從而，聲請人包家隆為包祥志、包盛方 二人之法定代理人。次查，本件分割共有物案件，包家隆及 包祥志、包盛方均為公同共有人，有土地建物查詢資料可參
（見補字卷第6-118頁），聲請人包家隆乃以包祥志、包盛 方及其他公同共人為被告提起本件分割共有物訴訟，是本件 聲請人包家隆與包祥志、包盛方分屬案件之兩造，顯有訴訟 上之利害衝突，事實上不能行使代理權，自有為包祥志、包 盛方選任特別代理人之必要。本院審酌陳怡庭為72年7月2日 生，為成年人，且為包祥志、包盛方之嬸嬸，關係密切，陳 怡庭並當庭表明擔任包祥志、包盛方特別代理人之意願（見 本院卷第40頁反面），應能有效保障包祥志、包盛方之之權 益。從而聲請人聲請選任陳怡庭為包祥志、包盛方之之特別 代理人，自無不合，應予准許。
四、據上論結，本件聲請為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 5 月 1 日
民事第一庭 法 官 孫玉文
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，應於收受裁定正本送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告裁判費新台幣1,000元整。中 華 民 國 106 年 5 月 1 日
書記官 曾盈靜