臺灣臺南地方法院民事判決 105年度重訴字第102號
原 告 劉士成即劉弘道
訴訟代理人 王識涵律師
訴訟代理人 蕭縈璐律師
被 告 黃雅霜
訴訟代理人 蔡佳宸
被 告 郭世文
上 一 人
訴訟代理人 黃進祥律師
黃建雄律師
蔡志宏律師
被 告 鄭吳錦珍
上 一 人
訴訟代理人 鄭生村
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國10
6年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、本件被告黃雅霜經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件原 告原起訴請求：㈠確認被告鄭吳錦珍就被告黃雅霜所有如附 表一所示之土地上，以99年歸地字第061460號收件，民國99 年6月30日登記擔保債權總金額新臺幣（下同）240萬元之抵 押權所擔保之債權不存在。㈡被告郭世文應將前項土地擔保 債權總金額240萬元之抵押權登記塗銷（見本院卷79頁）。 嗣原告於105年7月19日變更追加訴之聲明為：㈠確認被告鄭 吳錦珍就被告黃雅霜所有如附表一所示之土地上，以99年歸 地字第061460號收件，99年6月30日登記擔保債權總金額240 萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告郭世文應將前項 土地擔保債權總金額240萬元之抵押權登記塗銷。㈢確認被 告郭世文就被告黃雅霜所有如附表二所示之土地上，以102 年歸地字第057550號收件，102年5月14日登記擔保債權總金 額260萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈣被告郭世文應
將前項土地擔保債權總金額260萬元之抵押權登記塗銷（見 本院卷第97頁），因其請求之基礎事實同一且不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結者，揆諸前開規定，尚無不合，應予准許 。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所 謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法 律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 意旨參照）。本件原告主張被告鄭吳錦珍、郭世文以被告黃 雅霜所有坐落臺南市○○區○○○段○○段000地號土地（ 下稱系爭土地）設定或移轉取得之附表一、附表二之抵押權 （第一順位、第二順位抵押權）所擔保之債權均不存在，並 請求塗銷之。惟此為被告所否認，兩造就附表一、附表二所 示之系爭抵押權所擔保之債權是否存在有爭議，且此不安之 危險，原告得以確認判決除去，依前揭說明，應認原告有即 受確認判決之法律上利益，故原告提起本訴請求確認系爭抵 押權所擔保之債權不存在，自有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告鄭吳錦珍與被告黃雅霜間並無240萬元之債權債務關係 ，基於抵押權之從屬性，被告鄭吳錦珍於99年所為之附表一 抵押權設定登記應不成立，故於102年間讓與被告郭世文之 附表一抵押權亦不成立，附表一之抵押權登記已妨害原告對 被告黃雅霜之債權實現，原告可代位被告黃雅霜請求被告郭 世文塗銷該抵押權登記。又被告郭世文與被告黃雅霜間亦無 另筆260萬元之債權債務關係，被告黃雅霜與被告郭世文間 就附表二之抵押權設定登記應不成立，該抵押權登記已妨害 原告對被告黃雅霜之債權實現，被告郭世文如附表二之抵押 權所擔保之債權如不存在，則被告黃雅霜本得訴請被告郭世 文塗銷抵押權登記，惟被告黃雅霜有怠於行使權利之情事， 原告為保全債權，即得依民法第242條之規定代位被告黃雅 霜訴請被告郭世文塗銷附表一、附表二所示抵押權登記。被 告郭世文、鄭吳錦珍及黃雅霜應舉證證明有附表一、附表二 所示抵押權所擔保之債權存在。
㈡本件被告黃雅霜於99年6月30日設定系爭擔保240萬元債權之 第一順位抵押權（附表一抵押權）予被告鄭吳錦珍，被告鄭 吳錦珍另於102年4月1日登記讓與系爭抵押權予被告郭世文
。被告黃雅霜及鄭吳錦珍自應舉證證明99年6月29日之金錢 消費借貸確實存在。消費借貸為要物契約，故須有借貸之契 約成立並有金錢之交付始能成立。被告鄭吳錦珍與黃雅霜並 未提出任何書面金錢借貸契約，亦未提出任何本票、支票或 借據，與一般借貸金錢均會簽借據或票據之常情不同，亦無 交付任何金錢予被告黃雅霜之證據。
㈢證人王續仁雖到庭證稱：被告鄭吳錦珍有借200萬元給被告 黃雅霜，被告鄭吳錦珍有交付現金200萬元給我，我有把錢 交給被告黃雅霜並一同去付系爭土地之價款給前地主（見鈞 院105年9月7日言詞辯論筆錄）。但證人王續仁對於如何借 、在何處借、抵押權是先設定抵押再借款給被告黃雅霜，還 是交付借款後再辦理過戶及設定系爭第一順位抵押權，都完 全無法確定。又證人王續仁對於交付借款是以現金或匯款之 陳述前後有異（見105年7月26日、105年9月7日言詞辯論筆 錄）。依釣院所調閱之附表一抵押權設定（見釣院卷第66頁 ），並非證人王續仁去辦理抵押權登記，而是由被告黃雅霜 本人去辦理登記，證人王續仁既負責借款並代付借貸金額、 設定抵押權等重要事項，豈會容許借款人即被告黃雅霜自行 持用出借人證件去設定系爭抵押權。此外，依證人王續仁所 證稱「（問：你當時是否知道還錢的人是被告郭世文？）不 知道」、「（問：你當時為何知道有人要還款？）當時是被 告黃雅霜的媽媽蔡佳宸聯絡我說要還款，我沒有特別問她是 何人要還款或是誰要還款，都是蔡佳宸在跟我聯絡。」、「 （問：當時有沒有限制對方不能讓與系爭抵押權？）我們當 時交付文件及印章的用意是要塗銷抵押權，至於他們辦理讓 與，我們當時不知道。」等語，顯見被告鄭吳錦珍當時並無 要將系爭240萬元抵押權讓與給被告郭世文之意，被告鄭吳 錦珍認知為被告郭世文係代被告黃雅霜清償債務，僅生債務 清償之效果，並無發生附表一之抵押權讓與之法律效果，爭 240萬元債權之讓與既屬無效，系爭240萬元抵押權之讓與亦 因違反抵押權之從屬性而無效。
㈣關於被告郭世文有因代償240萬元而受讓附表一所示第一順 位抵押權部分：被告郭世文提出之證據是「京城銀行歸仁分 行050228001950號帳戶」之匯款紀錄（見本院卷第38頁）， 觀之該匯款紀錄於102年3月28日轉帳給訴外人即被告鄭吳錦 珍之配偶鄭生村240萬元，然該筆款項都是於102年3月28日 以存摺轉入後，再於同日匯出給訴外人鄭生村，整個帳戶好 像都是為此事而存在，且被告郭世文並不住在歸仁，為何會 在歸仁開戶？該帳戶似自始均為被告黃雅霜或其母親蔡佳宸 在使用，被告郭世文只是人頭。又請向京城銀行歸仁分行函
詢被告郭世文該帳戶102年3月27日匯款及該匯款係何人辦理 之匯款紀錄，以及102年3月28日共六筆轉摺，係何人何帳戶 轉入該帳戶？該轉摺係何人辦理？又102年3月28日該帳戶轉 帳240萬元予鄭生村，調取該轉帳之申請簽名資料，用以證 明該轉帳之金錢並非來自被告郭世文，應是被告黃雅霜或其 母蔡佳宸所為，只是製造資金流程。
㈤關於被告郭世文於102年5月14日設定附表二之系爭260萬元 抵押權部分：
⒈被告黃雅霜於102年5月14日設定系爭擔保260萬元債權之系 爭第二順位抵押權予被告郭世文，擔保債權為102年5月10日 之金錢消費借貸，被告郭世文聲請拍賣抵押物所提針對系爭 260萬元之債權文件，為102年3月27日面額260萬元之本票（ 本院卷第99頁下方本票影本），此並不足以證明該抵押權確 有102年5月10日之金錢消費債權。被告郭世文必須舉證有系 爭260萬元之消費借貸契約，且須於102年5月10日交付該金 錢，若該金錢並非於該日交付，則不能將之前交付金錢挪於 該日使用，亦不得將102年5月14日之後所交付之金錢強指為 該日之債權債務。被告郭世文就系爭260萬元債權未能提出 借據及付款260萬元之交付證明。
⒉就證人證詞部分之意見：⑴證人洪美桃證稱郭天禧有匯款50 萬元給訴外人毛愛華，此部分借貸非被告郭世文出借予被告 黃雅霜，可由證人郭天禧證稱「系爭260萬元這張本票的借 款，是在系爭240萬元這一筆被告黃雅霜因為與毛愛華的糾 紛向『我』借款之前就開始的，260萬元這一筆是慢慢分多 次借的，每次都是『我』拿錢到洪美桃的代書事務所交給被 告黃雅霜及蔡佳辰，每次都有要求被告黃雅霜開本票，最後 有結算被告黃雅霜的總借金額為260萬元，所以被告黃雅霜 才在結算後開立系爭260萬元的本票給我，這裡說的結算時 間就是開立系爭260萬元本票當時。」等語可知（本院卷183 頁），且交付日期非102年5月10日，縱該債權存在，也只是 證人郭天禧對被告黃雅霜之普通債權。且匯款資料與證人洪 美桃的證述有出入，原告認為證人洪美桃的證述與事實不符 ，無法證明被告所主張的事實。另證人郭天禧亦證述「（問 ：系爭第二順位抵押權260萬元的部分，260萬元記載是要擔 保102年5月10日的消費借貸，你剛剛說260萬元102年3月27 日開票當時所結算的債權金額，可否說明兩者的關係？）這 是代書幫我處理的，我不清楚為什麼要這樣記載，但是這一 筆抵押權確實是要擔保102年3月27日結算當時的債權金額。 」一情，顯見被告郭世文於102年5月14日登記之系爭260萬 元抵押權所擔保之債權並不存在，系爭260萬元抵押權亦違
反成立上之從屬性而無效，被告郭世文應將系爭260萬元抵 押權登記塗銷等語。
㈥並聲明：
⒈確認被告鄭吳錦珍就被告黃雅霜所有系爭土地上，如附表一 所示以99年歸地字第061460號收件，99年6月30日登記擔保 債權總金額240萬元之抵押權所擔保之債權不存在。 ⒉被告郭世文應將前項土地擔保債權總金額240萬元之抵押權 登記塗銷。
⒊確認被告郭世文就被告黃雅霜所有系爭土地上，如附表二所 示以102年歸地字第057550號收件，102年5月14日登記擔保 債權總金額260萬元之抵押權所擔保之債權不存在。 ⒋被告郭世文應將前項土地擔保債權總金額260萬元之抵押權 登記塗銷。
二、被告則以：
㈠被告鄭吳錦珍：
99年的時候有借錢給被告黃雅霜，應該是以現金支付，幫我 辦理該筆借款如附表一之抵押權是代書王續仁，當時有設定 抵押權沒錯，依慣例上開200萬債權加以二成利息，系爭第 一順位抵押權擔保債權設定為240萬。後來我有收到還款， 就是鈞院卷第38頁匯款資料。當時聯繫還款的人都是被告黃 雅霜的母親蔡佳宸聯繫王續仁。之後抵押權的塗銷及轉讓都 是由還款人那邊去辦理的。又還錢當天被告鄭吳錦珍之訴訟 代理人鄭生村、王續仁均有在場（在銀行），鄭生村現場確 認已經有匯入240萬元，當時都是交給代書王續仁處理的， 沒有自己跟訴外人蔡佳宸她們聯絡過，伊只知道錢有匯入以 後就可以了，附表一之抵押權的部分伊不了解，都是委託王 續仁處理，本件被告黃雅霜確實有借款200萬元，之後也已 經還款240萬元等語。並聲明：原告之訴駁回。 ㈡被告黃雅霜：
當時確實有跟被告鄭吳錦珍借錢借了200萬元，也有設定附 表一之抵押權，因為我一直沒有繳利息，她想要拍賣，所以 我就趕快向被告郭世文請求借款來清償我向被告鄭吳錦珍的 債務，清償後，有把附表一之抵押權轉給被告郭世文。本件 確實有借款債務存在。在向被告郭世文借這筆還給被告鄭吳 錦珍的240萬元時，就有想要再繼續跟被告郭世文借錢，所 以當時有簽立系爭兩張本票（即102年3月27日260萬元、102 年3月28日240萬元，見本院卷第99頁），我確實有陸陸續續 借到這兩張本票所示的金額，我陸陸續續借的款項，每次被 告郭世文都有要求被告黃雅霜簽立每次借款金額的本票，最 後整合成260萬元設定附表二所示系爭第二順位抵押權，大
約時間因為已經距離現在很久也不清楚了等語。並聲明：原 告之訴駁回。
㈢被告郭世文：
⒈就附表一之第一順位抵押權部分：
⑴被告黃雅霜於99年6月29日確向被告鄭吳錦珍借款200萬元， 並提供系爭土地予被告鄭吳錦珍設定系爭第一順位抵押權， 被告郭世文於102年3月28日代被告黃雅霜清償對被告鄭吳錦 珍此筆債務，系爭第一順位抵押權及擔保之債權因而讓與被 告郭世文，並經被告鄭吳錦珍同意將系爭第一順位抵押權及 擔保之債權讓與被告郭世文，此有土地、建築改良物抵押權 設定契約書、土地建築改良物抵押權移轉契約書、臺南市歸 仁地政事務所他項權利證明書影本可證。原告主張被告郭世 文受讓系爭第一順位抵押權為通謀虛偽意思表示一節，應由 原告負舉證責任。且因被告黃雅霜未清償對被告郭世文之上 開債務，被告郭世文已聲請抵押物拍賣裁定，系爭土地並由 鈞院以105年司執字第2117號強制執行中，已定105年5月17 日下午3時30分拍賣，有鈞院104年度司拍字第423號裁定書 及確定證明書、鈞院105年4月22日拍賣公告可稽。上開情事 有證人王續仁、洪美桃、郭天禧可作證證明。
⑵訴外人鄭生村透過證人王續仁於京城銀行交付文件時，有交 付被告鄭吳錦珍之印鑑及印鑑證明，被告鄭吳錦珍那一方面 真意為既然已經還款，則其設定之附表一抵押權只要不侵害 被告鄭吳錦珍權利，可以隨意由還款人處理，而被告郭世文 方面代被告黃雅霜清償對被告鄭吳錦珍債務，目的在於取得 附表一第一順位抵押權作為擔保，故代書洪美桃方將系爭第 一順位抵押權辦理移轉予被告郭世文，證人洪美桃已作證稱 匯款清償完之後，代書王續仁他們就交付第一順位抵押權的 塗銷證件及文件印章給我，證人洪美桃就當場在銀行簽寫抵 押權讓與之文件並蓋印，代書王續仁應該都有看到，一般代 書應該都會確認，蓋印完印章就還對方一情明確。證人王續 仁亦證稱其想法當然是抵押權可以塗銷，其他的不會去管， 所以也沒有去看對方蓋印了什麼文件，被告郭世文去辦理抵 押權讓與因為不會侵害其權利，其也不會反對。 ⒉就附表二之第二順位抵押權部分：
此筆抵押權是擔保被告郭世文對被告黃雅霜另筆260萬元之 債權，其中150萬元係針對被告黃雅霜就系爭土地與訴外人 毛愛華間訴訟糾紛所達成和解條件之履行，其餘110萬元係 陸陸續續由被告黃雅霜向被告郭世文之借款，系爭第二順位 抵押權係屬真正：
⑴被告黃雅霜與訴外人毛愛華有另案就系爭土地之糾紛達成調
解，由被告黃雅霜、訴外人王民生於102年3月30日前連帶給 付毛愛華、林依瑾、林興國150萬元，而上開調解成立日期 為102年3月26日，有該份調解筆錄在卷可證（本院卷第161 頁）。參以被告郭世文於102年3月27日曾匯款150萬元給訴 外人毛愛華，有該匯款委託書一份可佐（本院卷第227頁） ，且被告黃雅霜訴訟代理人蔡佳宸亦陳述被告黃雅霜確實有 向被告郭世文借款系爭240萬元、260萬元，可知系爭第二順 位抵押權擔保之債權確實存在。證人郭天禧亦證述系爭260 萬元這張本票（本院卷第99頁）的借款，是在系爭240萬元 這一筆之前就借的，系爭260萬元其中150萬元是替被告黃雅 霜匯款給訴外人毛愛華，其餘110萬元是慢慢分多次借的， 每次都是證人郭天禧拿錢到洪美桃的代書事務所交給被告黃 雅霜及蔡佳辰，每次都有要求被告黃雅霜開本票，最後有結 算被告黃雅霜的總借金額為260萬元，所以被告黃雅霜才在 結算時即102年3月27日開立系爭260萬元的本票給被告郭世 文等情在案。是以，102年3月27日被告郭世文匯款150萬元 後，加上先前被告黃雅霜陸續的借款，雙方才結算為260萬 ，於102年3月27日由被告黃雅霜開立系爭260萬元本票。 ⑵證人即代書洪美桃亦證稱系爭260萬元其中150萬元係用來解 決履行被告黃雅霜與訴外人毛愛華另案之調解條件，其餘11 0萬元是被告黃雅霜陸陸續續借款，都是蔡佳宸聯絡伊要借 款，伊再請郭天禧拿錢到代書事務所，再通知蔡佳宸到事務 所拿錢一情，可知被告郭世文確實有借款260萬元給被告黃 雅霜。至證人洪美桃雖然有些證述內容與匯款資料不一樣， 但因證人的記憶本來就會隨著時間的經過而有誤差，請斟酌 證人全部證述與事證評價，附表二之第二順位抵押權確實有 擔保之債權存在等語。
⒊並聲明：原告之訴駁回。
三、本件依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點如下： ㈠兩造不爭執事項：
⒈坐落於臺南市○○區○○○段○○段000地號土地（下稱系 爭土地）為被告黃雅霜所有，於99年6月30日由被告黃雅霜 設定抵押權240萬元（附表一之第一順位抵押權）予被告鄭 吳錦珍，並由臺南市歸仁地政事務所以99年歸地字第061460 號登記，又於102年4月1日由被告鄭吳錦珍將系爭第一順位 抵押權讓與被告郭世文，並由臺南市歸仁地政事務所以102 年歸地字第037360號登記。
⒉兩造對臺南市歸仁地政事務所105年年6月15日所登記字第10 50063649號函及所附之土地登記申請書、抵押權移轉契約書
、印鑑證明、戶籍謄本、他項權利證明書他項權利約定事項 、土地所有權狀等資料（見本院卷第第59到72頁）不爭執。 ⒊被告黃雅霜確向原告借款550萬元，並於100年6月14日簽立 和解書（見本院105年度補字第144號第9頁）約定被告黃雅 霜應按月每月清償2萬元，惟至今均未依約清償系爭債務。 ⒋原告對被告黃雅霜以本院104年度司拍字第423號聲請拍賣系 爭土地，後經本院執行處認定系爭土地之拍賣最低價額，不 足清償系爭抵押權所擔保之債權。
⒌被告郭世文就被告黃雅霜所有之系爭土地，有以102年歸地 字第057550號收件，於102年5月14日登記擔保債權總金額26 0萬元之普通抵押權（附表二之第二順位抵押權）。 ㈡兩造之爭執事項：
⒈被告黃雅霜與被告鄭吳錦珍間就系爭土地設定之系爭第一順 位抵押權所擔保之系爭240萬元借款債權，是否存在（亦即 被告鄭吳錦珍是否有借貸給被告黃雅霜240萬元，並因此設 定系爭240萬元抵押權）？
⒉被告鄭吳錦珍與被告郭世文就系爭240萬元抵押權讓與之債 權及物權行為，是否為通謀虛偽意思表示而無效？ ⒊被告黃雅霜除前開系爭240萬元之外，有無再另外向被告郭 世文借款260萬元而設定系爭第二順位普通抵押權？原告主 張系爭260萬元債權不存在，是否有理由？
四、本院得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴 ，如被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任； 惟如一造對其主張之事實已有相當之證明，相對人欲否認其 主張，即不得不更舉反證，以證明其抗辯事實之真正，有最 高法院42年度臺上字第170號、19年上字第2345號判例意旨 可稽。本件原告提起本件訴訟，係請求確認附表一、附表二 之系爭抵押權所擔保之240萬元、260萬元之抵押債權不存在 ，核其性質為消極確認之訴，惟被告否認原告前揭主張，則 被告即應就附表一、附表二所示系爭抵押權所擔保之240萬 元、260萬元抵押債權存在之事實，負舉證責任；惟如被告 就系爭抵押債權240萬元、260萬元之存在已有相當之證明， 但原告仍否認其主張，自應由原告就系爭240萬元、260萬元 之抵押債權不存在之事實，負舉證責任。
㈡被告黃雅霜與被告鄭吳錦珍間就系爭土地設定之系爭第一順 位抵押權所擔保之系爭240萬元借款債權，確係存在；且被 告郭世文已代被告黃雅霜向被告鄭吳錦珍清償該筆240萬元 債務完畢，茲如下述：
⒈查證人王續仁就被告鄭吳錦珍有借款240萬元給被告黃雅霜 並於99年6月30日設定附表一所示第一順位抵押權乙節，於 105年9月7日本院審理時到庭證稱：當時因為被告黃雅霜想 要買系爭土地，但是錢不夠，所以要向被告鄭吳錦珍借錢 200萬元並以系爭土地設定抵押給被告鄭吳錦珍，我評估後 認為可以做，我確定被告鄭吳錦珍有借200萬元給被告黃雅 霜，被告鄭吳錦珍有交付現金200萬元給我，我有把錢交給 被告黃雅霜並跟被告黃雅霜一同去付系爭土地的價款給前地 主；借款金額實際是200萬元，但是設定抵押權一般都會加2 成，所以設定240萬元之抵押權，後來有清償240萬元，其中 200萬元是本金，40萬元是利息，當時的利息已經50幾萬元 ，最後以40萬元協議清償；我知道系爭240萬元抵押權讓與 給被告郭世文的事情，我與鄭生村、洪美桃一起去京城銀行 ，當時將鄭生村銀行帳戶給對方匯款，對方匯款240萬元後 ，我們就把他項權利設定契約書及借據等文件交給對方，他 們自己去辦理，當時對方去銀行的人除了洪美桃之外好像還 有一位男生；匯款還錢當天有請鄭生村確認，確認無誤後我 才在當天把抵押權等文件、被告鄭吳錦珍之印鑑及印鑑證明 交給對方；因為他們債務已經清償完畢，我們的想法當然是 該抵押權可以塗銷，其他的我們不會去管，所以我們也沒有 去看蓋印了什麼文件，他們去辦理抵押權讓與因為不會侵害 我們的權利，我們也不會反對；我們當時就是還錢後文件交 給對方，沒有特別講是塗銷或其他，只要有人還錢，沒有糾 紛的話，系爭第一順位抵押權的處理我們都不會在意等語明 確（見本院卷第111-114頁），互核與證人洪美桃及郭天禧 均於本院分別證述其等有與證人王續仁及鄭生村一同至京城 銀行之分行，當日即102年3月28日自被告郭世文之帳戶（帳 號050228001950）匯款240萬元至被告鄭吳錦珍之配偶鄭生 村之帳戶內，用以清償被告黃雅霜積欠被告鄭吳錦珍之系爭 240萬元債務等情一致相符（見本院卷第115頁、第183頁） ，且有被告郭世文提出之京城銀行歸仁分行上開帳戶之匯款 資料為證（本院卷第38頁），足認證人王續仁、洪美桃、郭 天禧上開證述信而有據。
⒉原告雖質以證人王續仁對於系爭240萬元此筆借款是先交付 借款抑或先設定系爭第一順位抵押權一事無法清楚交代而認 其證述有疑不可採云云，然查被告黃雅霜與鄭吳錦珍間就系 爭240萬元金錢借貸，係於99年間發生之事，迄今相隔已有6 、7年之久，證人王續仁對此借貸辦理細節無法清楚陳述或 確認，本屬事理常情，實難僅憑此點推翻其可信性。又原告 質疑被告郭世文匯款該240萬元之資金來源，主張可能係被
告黃雅霜刻意製造之資金往來紀錄並請求調閱被告郭世文上 開京城銀行帳戶匯款前之轉摺資料（本院卷第38頁），以釐 清資金是否來自被告黃雅霜一節，經本院向京城銀行歸仁分 行調取相關資料，據該行函覆之資料顯示被告郭世文於匯款 240萬元至鄭生村帳戶前，六筆轉摺金額進入被告郭世文該 帳戶均係來自被告郭世文本人之定期存單，有該行106年1月 4日（106）京城歸分字第001號函及所附資料在卷可稽（本 院卷第197-199頁），可知該六筆轉摺資金均係被告郭世文 本人所有，並非來自被告黃雅霜，且目前均無被告郭世文資 金有任何係來自被告黃雅霜之事證，是以，原告此等質疑， 並無依據，尚難採信。況且，倘若被告黃雅霜並無積欠被告 鄭吳錦珍系爭240萬元，且被告郭世文亦非代被告黃雅霜對 被告鄭吳錦珍清償該筆240萬元債務，則何以被告郭世文要 匯款240萬元給被告鄭吳錦珍之配偶鄭生村，原告對此並未 提出合理說明並舉證以實其說。
⒊基上說明，被告黃雅霜、鄭吳錦珍及郭世文所舉上開事證， 已足認定被告黃雅霜確實有向被告鄭吳錦珍借款240萬元並 設定系爭第一順位抵押權，且被告郭世文已代被告黃雅霜向 被告鄭吳錦珍清償該筆240萬元之債務等事實，屬實無訛。 ㈢被告鄭吳錦珍與被告郭世文就系爭240萬元抵押權讓與之債 權及物權行為，是否為通謀虛偽意思表示而無效？ ⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照 ）。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例 參照）。原告主張被告郭世文及鄭吳錦珍間就系爭240萬元 第一順位抵押權讓與之債權及物權行為係通謀虛偽意思表示 而無效，既為被告郭世文及鄭吳錦珍所否認，揆諸前揭說明 ，自應由原告負舉證之責。
⒉而承前所述，被告郭世文確實有代被告黃雅霜向被告鄭吳錦 珍清償系爭240萬元之債務，則被告郭世文抗辯其有取得系 爭240萬元債權及系爭第一順位抵押權一情，顯非無據。又 依證人洪美桃於105年9月7日本院審理時具結證稱：當時是 蔡佳宸聯絡我，她說有欠被告鄭吳錦珍一筆錢，我說有一個 客戶被告郭世文剛好有一筆錢可以出借，我就聯絡他們雙方 ，他們都願意，蔡佳宸就有去聯絡她的債權人即被告鄭吳錦 珍他們說有人要代償債務，我就約被告郭世文的爸爸郭天禧 、蔡佳宸及對方王續仁、鄭生村一起到銀行，郭天禧就匯款
給鄭生村，匯款完之後，他們就交付抵押權的塗銷證件及文 件印章給我，我就當場在銀行簽寫抵押權讓與的文件並蓋印 ，對方代書王續仁應該都有看到，一般代書應該都會確認， 蓋印完印章就還對方等語（本院卷第115頁），可知被告郭 世文辦理受讓系爭240萬元第一順位抵押權之文件及用印， 均係來自被告鄭吳錦珍一方之自主交付無誤。參以證人王續 仁於105年9月7日本院作證時雖證稱其於收到還款240萬元當 日（102年3月28日），僅係交付系爭第一順位抵押權之相關 文件及印章、印鑑證明給代償之對方（即指被告郭世文之父 親郭天禧及代書洪美桃），沒有與對方說要塗銷或讓與一情 （本院卷第114頁上方），然其亦於同日證述被告鄭吳錦珍 那一方面真意為既然已經已收到還款，則被告郭世文去辦理 該抵押權讓與因為不會侵害被告鄭吳錦珍之權利，被告鄭吳 錦珍也不會反對，只要有人還錢，系爭240萬元之抵押權文 件就會交給對方，被告鄭吳錦珍不會在意代償之對方如何處 理該抵押權等情（本院卷第113頁下方、第114頁下方），可 徵被告鄭吳錦珍一方於被告郭世文代償被告黃雅霜之系爭24 0萬元債務後，確實將系爭240萬元抵押權之相關文件及被告 鄭吳錦珍之印章、印鑑證明交付被告郭世文一方，且依證人 王續仁上開所為因被告鄭吳錦珍已受償系爭240萬元，故被 告鄭吳錦珍對於擔保系爭240萬元之第一順位抵押權如何處 理（塗銷或讓與）均不會有意見之證述，堪認被告鄭吳錦珍 對於系爭第一順位抵押權讓與給代償債務之被告郭世文，應 有默示同意並由代書洪美桃代為簽寫用印相關文件。是以， 被告郭世文與鄭吳錦珍間就系爭第一順位抵押權讓與之債權 及物權行為，足認屬實，而非虛構。
⒊此外，原告並未提出足以證明被告郭世文及鄭吳錦珍間系爭 240萬元抵押權讓與之債權及物權行為係屬通謀虛偽意思表 示之事證，故原告此等主張，亦難憑採。
㈣被告黃雅霜除前開系爭240萬元之外，確實有再另外向被告 郭世文借款260萬元而設定系爭第二順位普通抵押權，茲分 述如下：
⒈查證人郭天禧於105年12月27日本院審理時到庭證稱：我有 拿到被告黃雅霜簽發之系爭2紙本票（面額240萬元之簽發日 期為102年3月28日、面額260萬元之簽發日期為102年3月27 日；本院卷第99頁），系爭260萬元這張本票的借款是在系 爭240萬元這一筆之前，被告黃雅霜因為與毛愛華的糾紛向 我借款之前就開始的，260萬元這一筆是慢慢分多次借的， 每次都是我拿錢到洪美桃的代書事務所交給被告黃雅霜及蔡 佳辰，每次都有要求被告黃雅霜開本票，最後有結算被告黃
雅霜的總借金額為260萬元，所以被告黃雅霜才在結算後開 立系爭260萬元的本票給我，這裡說的結算時間就是開立系 爭260萬元本票當時；也有設定系爭260萬元第二順位抵押權 ，系爭第一順位及第二順位抵押權設定都是委由代書洪美桃 處理；又借錢給被告黃雅霜的錢是被告郭世文的錢，但是是 我再處理；系爭260萬元之第二順位抵押權係要擔保102年3 月27日結算之債權金額，我不知道代書為何在設定系爭260 萬元抵押權時要記載擔保之債權係102年5月10日的消費借貸 ，這都是代書在處理；整合成系爭260萬元本票之後，先前 開的本票我都已經還給被告黃雅霜；又蔡佳宸於本院陳述系 爭260萬元之借款時間（陳述係借系爭240萬元之後不到1、2 個月陸續借260萬元）應係記憶錯誤，我記得是在借240萬元 之前，就已經陸續借給被告黃雅霜共260萬元等情（本院卷 第182頁背面～第185頁），核與證人即代書洪美桃證述系爭 260萬元借款其中150萬元係用來支付履行被告黃雅霜與訴外 人毛愛華另案（本院102年度司南調字第42號）之調解筆錄 條件，其餘110萬元係被告黃雅霜陸陸續續以現金向被告郭 世文借款等情大致相符，並有被告郭世文提出之102年3月27 日匯款150萬元給毛愛華之匯款資料及本院所調取被告黃雅 霜與訴外人毛愛華另案即本院102年度司南調字第42號調解 筆錄在卷可稽（本院卷第161、227頁），綜上各情互核勾稽 ，足認被告郭世文所辯被告黃雅霜確有向其另為借款達26 0 萬元一節，屬實有據。至於證人洪美桃所為關於系爭260萬 元其中150萬元（處理毛愛華糾紛）之借貸方式或其餘110萬 元現金之借貸時間等過程細節之證述，與證人郭天禧證述及 匯款資料雖有未盡相符之處，然因系爭260萬元之借貸時點 迄今已有數年之久，難以苛求證人對於時序或細節之記憶毫 無誤差，本院斟酌上開所有事證，認證人洪美桃所為關於系 爭240萬元、260萬元借貸事宜之證述，仍屬可信。 ⒉再者，被告郭世文既有另借貸給被告黃雅霜260萬元之債權 ，則被告郭世文及被告黃雅霜等人抗辯系爭第二順位抵押權 實係擔保系爭260萬元之債權，難認毫無依憑。而原告雖主 張系爭第二順位抵押權記載之擔保債權種類及範圍係「102 年5月10日之金錢消費借貸」，系爭260萬元借貸既非發生在 102年5月10日，當非系爭第二順位抵押權所擔保之債權云云 。然按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定， 此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以 將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院 47年臺上字第535號判例要旨參照）。又抵押權係支配標的 物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之
用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使 抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦 具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。 蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行 抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂 立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖 屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前 亦得有效設立及登記（最高法院91年度臺上字第1955號判決 要旨參照）。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及 登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債 權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得 謂違反抵押權設定之從屬性。次按解釋契約，應於文義上及 論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約 全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其 他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要 目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒 拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高 法院99年度臺上字第1421號判決要旨參照）。基此，倘抵押 權設定前確已有過去所負且未清償之債務存在，當事人設定 抵押權時有意以此擔保該債務之清償，則仍應斟酌訂立契約