臺灣臺南地方法院刑事判決
104年度重訴字第22號
105年度重訴字第1號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡宗霖
選任辯護人 黃俊達律師
賴鴻鳴律師
鄭淵基律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（104年度偵字第3259號、第7016號、第13279號），及追加起訴
（104年度偵字第7016號），本院判決如下：
主 文
蔡宗霖犯非法持有槍枝之主要組成零件罪，累犯，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號（一）所示之土造金屬撞針參枝沒收之；又犯非法製造空氣槍罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號（二）所示之空氣槍壹枝及未扣案犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收之。應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號（一）、（二）所示之土造金屬撞針參枝、空氣槍壹枝及未扣案犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收之。被訴非法販賣空氣槍部分無罪。
犯罪事實
一、蔡宗霖以在高雄市三民區十全路與中華路路口跳蚤市場擺設 攤位販售模型槍等商品為業，並有為客戶維修模型槍。其明 知土造金屬撞針屬槍枝之主要組成零件，與具有殺傷力之空 氣槍，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可 ，不得持有、製造，竟仍分別為下列行為：
（一）於民國102年間某日，在高雄市新興區六合觀光夜市之允 泰玩具店內，見有販售如附表一編號（一）所示之土造金 屬撞針3枝，竟基於非法持有槍枝主要組成零件之犯意， 以每枝新臺幣（下同）50元之價格，向某真實姓名、年籍 不詳，自稱「黃先生」之老闆，購得上開土造金屬撞針3 枝，而非法持有之（即起訴書犯罪事實三）。
（二）於103年10月5日21時24分許，接獲謝仁河之來電，得知謝 仁河於103年9、10月間購得不具殺傷力之空氣槍（槍上刻 有「GAMO；BLACK KNIGHT；< 2J FOR TAIWAN」等字樣）1 枝後，認該空氣槍威力不足，欲請其改造增強威力，蔡宗 霖遂請謝仁河攜帶該空氣槍前來其設於高雄市三民區十全
路與中華路路口跳蚤市場之攤位商談。謝仁河隨於103年1 0月12日13時許，攜帶其購買之上開空氣槍至蔡宗霖上開 攤位，蔡宗霖於查看該空氣槍後，竟基於非法製造具有殺 傷力空氣槍之犯意，同意為謝仁河改造該空氣槍以增強其 威力，並利用其本身之工具及技術，將該空氣槍改造成具 有殺傷力之空氣槍，而於同年月19日12時56分許，在高雄 市鼓山區中華一路與明誠路路口，將上開改造後具有殺傷 力之空氣槍【即附表一編號（二）所示】交予謝仁河（所 涉非法持有空氣槍罪，業經臺灣高雄地方法院以104年度 訴字第844號判決判處罪刑），並收受謝仁河所交付之改 造價款3千元（即追加起訴書犯罪事實二）。
（三）嗣為警依法實施通訊監察，並於104年2月16日7時40分許 ，持本院核發之搜索票，在蔡宗霖位於臺南市○區○○路 000巷00號住處內，當場扣得如附表一編號（一）所示土 造金屬撞針3枝；復於同日9時5分許，在屏東縣○○鄉○ ○村○○0○00號，經謝仁河同意搜索，當場扣得如附表 一編號（二）所示空氣槍1枝，而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 第四分局調查後偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事 人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 理由欄認定被告犯罪事實所引用具有傳聞性質之證據資料， 被告及其辯護人均不爭執做為證據使用（參見本院104年度 重訴字第22號卷一第35頁、第105頁背面），本院審酌該等 證據並無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬 適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
貳、實體事項
一、犯罪事實之認定
（一）被告以在高雄市三民區十全路與中華路路口跳蚤市場擺設 攤位販售模型槍等商品為業，並有為客戶維修模型槍等事 實，業據被告坦承在卷，核與證人李舜大、羅淞耀、張俊 銘、蒲玟榤、謝仁河於偵查中之證述相符，復有被告與上 開證人通聯之通訊監察譯文各1份在卷可佐，堪可認定。（二）非法持有土造金屬撞針部分
訊據被告固不否認持有如附表一編號（一）所示土造金屬 撞針3枝之事實，惟矢口否認有何非法持有槍枝主要組成 零件之犯行，辯稱：其不知如附表一編號（一）所示物品 為撞針，當初只是以每枝50元之價格買來裝飾用，客人喜 歡的話也可以拿去；該等撞針與網路上出售之玩具槍撞針 相同，如果被告知悉該等物品是撞針，可以數百元之價格 賣出云云。經查：
１、被告於102年間某日，在高雄市新興區六合觀光夜市之允 泰玩具店內，以每枝50元之價格，向某真實姓名、年籍不 詳，自稱「黃先生」之老闆，購得如附表一編號（一）所 示之土造金屬撞針3枝，而持有之；嗣經員警於104年2月 16日7時40分許，持本院核發之搜索票，在被告位於臺南 市○區○○路000巷00號住處內，扣得上開撞針3枝等事實 ，為被告所不爭執，並有本院104年度聲搜字第181號搜索 票、臺南市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1份、搜索扣押照片13張附卷可稽，以及如附表 一編號（一）所示之土造金屬撞針3枝扣案可佐，堪可認 定。
２、如附表一編號（一）所示之撞針3枝，經送請內政部警政 署刑事警察局鑑定後，認均係土造金屬撞針，經換裝於槍 枝管制編號0000000000號手槍後，均可擊發口徑9mm（9x l9mm）制式子彈底火，有該局104年7月14日刑鑑字第0000 000000號鑑定書、105年3月24日刑鑑字第1050025395號、 105年7月20日刑鑑字第1050066169號函各1份在卷可稽（ 參見偵二卷第51頁至第53頁背面、本院104年度重訴字第 22號卷一第125頁至第127頁背面、第144頁至第145頁）。 又參據內政部警政署刑事警察局104年7月14日刑鑑字第00 00000000號鑑定書、105年3月24日刑鑑字第1050025395號 函，送鑑撞針3枝【即附表一編號（一）所示】，因可換 裝於他案具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000 號）上，並可擊發口徑9mm（9x19mm）制式子彈底火，認 屬公告之槍砲主要組成零件，有內政部104年7月27日內授
警字第1040872067號、105年12月14日內授警字第1050873 464號函各1份在卷可佐（參見偵二卷第55頁、本院104年 度重訴字第22號卷一第169頁至第170頁）。據此，於被告 住處所扣得之如附表一編號（一）所示之土造金屬撞針3 枝，乃受管制之槍枝主要組成零件無誤。
３、被告雖以上情置辯，並提出網頁資料（附於本院104年度 重訴字第22號卷一第110頁至第114頁）以證明扣案撞針與 市售模型槍撞針並無不同。然而：
（１）被告於警詢時陳稱：扣案撞針等物品，係其用來修理客人 的電動玩具槍及瓦斯槍之用等語（參見警一卷第8頁）； 復於偵查中陳稱：扣案撞針【即如附表一編號（一）所示 】是於102年間某日，在高雄六合夜市允泰玩具店，跟老 闆黃先生購買的，1枝50元，伊以150元向他買3枝撞針， 要賣給客戶等語，後改稱：該等撞針也沒有要做什麼用， 裝飾而已，客戶要就拿去等語（參見偵三卷第17頁至第17 頁背面），核其前後所陳已有不一致之情形。又如附表一 編號（一）所示撞針，乃於被告住處所扣得，被告於本院 審理時亦陳稱：如附表一編號（一）所示撞針買來後就一 直放在被查獲的地方等語（參見本院104年度重訴字第22 號卷二第51頁）。被告於購得如附表一編號（一）所示撞 針後，既然一直放在住處，而未放在攤位展示、出售，顯 見其並無公開出售或贈送給購買玩具槍客戶之計畫，而其 對購買上開撞針之目的又前後所述不一，似有隱情，則其 辯稱其不知道如附表一編號（一）所示物品為撞針，且是 違法之槍枝主要組成零件云云，實有可疑。
（２）政府為維護社會秩序、保障人民生命財產安全，特別制定 槍砲彈藥刀械管制條例（見該條例第1條立法目的），並 早於72年6月27日即已公佈施行。依該條例第5條規定，非 經中央主管機關許可，不得持有槍砲、彈藥，而所謂槍砲 、彈藥均包括其主要組成零件，為同條例第4條第2項所明 定；未經許可持有槍砲、彈藥之主要組成零件者，處6月 以上5年以下有期徒刑，併科3百萬元以下罰金，同條例第 13條第4項亦有明文。而內政部警政署已於86年11月24日 以台（86）內警字第8670683號函公告撞針為槍枝之主要 組成零件。是持有槍砲、彈藥或其主要組成零件，均為具 有反社會性且為政府嚴加取締之犯罪行為，當為眾所周知 之事實。又如附表一編號（一）所示撞針3枝，其上具明 顯機械加工痕，研判係自行車製，且經換裝於同型槍枝上 ，均可發揮撞針之功能，故認均係土造金屬撞針（成品） ，有內政部警政署刑事警察局104年12月30日刑鑑字第104
8021196號函1份附卷可稽（參見本院104年度重訴字第22 號卷一第48頁），顯見該等撞針自外觀即可得知並非玩具 廠大量生產之同型撞針。被告於警詢及偵查中已陳稱：其 自92年起在上開跳蚤市場擺攤販售玩具槍，並有為客戶維 修模型槍，其亦會告知客戶修改模型槍零件增強威力會違 法等語（參見警一卷第3頁至第7頁、偵三卷第21頁），顯 見被告對槍枝法令、零件等，均有相當之知識，對於上開 各情，自無不知之理。是其就如附表一編號（一）所示物 品為土造金屬撞針且為槍枝之主要組成零件等事實，自有 認識。從而，被告上開所辯，不足憑採。
（三）非法製（改）造空氣槍部分
訊據被告固不否認有收受謝仁河所交付之空氣槍，嗣後於 交還空氣槍時，有收受謝仁河交付之3千元等事實，惟矢 口否認有何製（改）造具殺傷力空氣槍之犯行，辯稱：其 只幫客戶維修模型槍，不替客戶改造，因謝仁河所交付之 空氣槍需要特殊工具才能拆解，其無法拆解，故於檢測後 即交還謝仁河，所收受之3千元是檢測費；謝仁河拿回該 空氣槍後迄查獲為止已3個多月，可能是謝仁河自行或委 託他人改造云云。經查：
１、被告於103年10月5日21時24分許，接獲謝仁河之來電，得 知謝仁河於103年9、10月間購得不具殺傷力之空氣槍（槍 上刻有「GAMO；BLACK KNIGHT；< 2J FOR TAIWAN」等字 樣）1枝後，認該空氣槍威力不足，欲請其增強威力，被 告遂請謝仁河攜帶該空氣槍前來其設於高雄市三民區十全 路與中華路路口跳蚤市場之攤位商談；謝仁河隨於103年 10月12日13時許，攜帶其購買之上開空氣槍至被告設於高 雄市三民區十全路與中華路路口跳蚤市場所擺設之攤位， 蔡宗霖則於查看、收受該空氣槍後，於同年10月19日12時 56分許，在高雄市鼓山區中華一路與明誠路路口，將上開 空氣槍交還予謝仁河（謝仁河所涉非法持有空氣槍罪，業 經臺灣高雄地方法院以104年度訴字第844號判決判處罪刑 ），並收受謝仁河所交付之3千元；嗣為警於104年2月16 日9時5分許，在屏東縣○○鄉○○村○○0○00號，經謝 仁河同意搜索，當場扣得如附表一編號（二）所示空氣槍 1枝等事實，為被告所不爭執，核與證人謝仁河於偵查中 及本院審理時之證述相符，並有臺南市政府警察局第四分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1份 、搜索照片6張、如附表二所示之通訊監察書及譯文各1份 附卷可稽，堪可認定。
２、如附表一編號（二）所示空氣槍經內政部警政署刑事警察
局鑑定認為：送鑑空氣槍1枝【槍枝管制編號0000000000 ，即附表一編號（二）】，認係口徑5.5mm空氣槍，為西 班牙GAMO廠BLACK KNIGHT型，槍號為04-1C-000000-00， 以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈測試3次 ，其中彈丸（直徑5.5mm、質量1.178g）最大發射速度為 203.3公尺/秒，計算其動能為24.34焦耳，換算其單位面 積動能為102.4焦耳/平方公分；而就殺傷力之相關數據， （１）依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積 動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層；（２ ）本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平 方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；（３）美國軍醫 總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則 足以使人喪失戰鬥能力等情，有該局104年4月8日刑鑑字 第0000000000號鑑定書1份附卷足憑（參見偵二卷第30頁 至第31頁），是如附表一編號（二）所示空氣槍經實際試 射所測得之單位面積動能高達每平方公分102.4焦耳，依 上開槍彈鑑定書所載之殺傷力數據可知，已足以穿入人體 皮肉層，顯見該空氣槍確具有殺傷力無疑。
３、證人謝仁河於偵查中證稱：扣案之空氣槍、鉛彈及工具箱 是伊於103年8、9月間某日，在高雄市仁武區澄觀路某防 身用品專賣店，用2萬元買的；因為伊家有種芒果，要驅 趕猴子用，這枝空氣槍殺傷力不夠，伊朋友就給伊蔡宗霖 的電話，他跟伊說蔡宗霖有在改槍，費用約3千元至3千5 百元，如果射程不好可以拿去試看看；伊與蔡宗霖聯絡後 ，就於103年10月間將槍拿到高雄市十全路的跳蚤市場給 蔡宗霖改成比較強的殺傷力，之後蔡宗霖拿到高雄市中華 路與明誠路路口給伊，伊給他3千元改槍費用；蔡宗霖幫 伊改槍之前，伊有試射過，無法射穿飲料的鋁罐，且試射 的射程不遠，蔡宗霖幫伊改完後槍枝就可以射穿鋁罐，打 保特瓶比較有威力，且射程比較遠等語。於本院審理時亦 證稱：103年8月到10月因要驅趕猴子，伊就到仁武區澄觀 路72號終極警探防身用品社購買扣案空氣槍，加上槍袋、 鉛彈與保養工具，大約2萬多；伊試射後覺得沒有什麼威 力，朋友有給伊蔡宗霖的電話，伊就打電話向蔡宗霖詢問 改造槍枝的事情，被告要伊把槍枝還有袋子整個拿到十全 路給他，後來伊就到跳蚤市場把空氣槍、槍袋、鉛彈與保 養工具全部交給蔡宗霖，因為當時是一起買的，不會刻意 把那些東西分開；伊跟蔡宗霖說威力類似可以驅趕之類的 ，是希望蔡宗霖可以把空氣槍改造成威力強一點，雙方約 定價錢大約是3千5百元，改造完再交錢，蔡宗霖就直接把
槍帶回去；隔了幾天蔡宗霖在鼓山中華一路與明誠路路口 把槍還給伊，伊給蔡宗霖3千5百元，當時有閒聊一下，伊 有問他怎麼保養，蔡宗霖沒有說他是收檢測費，也沒有說 他沒辦法打開槍枝，所以無法改造的話；伊取回槍枝後， 試射結果威力比較強，可以射的比較遠一點，可以穿透塑 膠保特瓶，還沒有經過改造之前，是無法射穿保特瓶；射 完之後，槍枝沒有再經過改造，直到警察查扣為止，就是 蔡宗霖改造後的狀態，改造完之後，伊與蔡宗霖從來沒有 再聯絡過等語。據此，證人謝仁河就其與被告聯絡後，將 其新買之空氣槍交予被告改造增強威力，被告並於收取改 造對價後，交還如附表一編號（二）所示空氣槍等事實， 已為明確且一致之證述，且核與如附表二所示證人謝仁河 與被告通聯之通訊監察譯文相符，是證人謝仁河上開所證 ，即非不可採信。
４、105年10月5日21時24分許，謝仁河打電話詢問被告改造空 氣槍事宜時，已告知被告其空氣槍為「澳ㄟ（即折的）」 、「5.5的」，且其朋友之前有請被告改造過1枝，其朋友 說請被告改造一次代價是3千元等語，而被告則回稱其「 處理」一次是3千5百元，因為要全部拆掉，把裡面處理一 下，之前3千元太便宜了，要謝仁河把槍用袋子裝起來， 帶到中華路跟十全路跳蚤市場找他再談；105年10月12日 11時39分許，謝仁河打電話予被告確定見面之時間、地點 ；105年10月19日11時58分許、12時56分許，謝仁河與被 告電話聯絡確定彼此所在位置等情，有如附表二所示謝仁 河與被告通聯之通訊監察譯文可佐。謝仁河既於電話中告 知被告其欲改造空氣槍，並告知被告該空氣槍之樣式，被 告隨即報價3千5百元，並表示要全部拆掉，從槍枝內部處 理，即表示被告知悉如何改造該空氣槍，並提出改造之價 金供謝仁河參考。又被告於105年10月19日交還該空氣槍 予謝仁河時，當場收受謝仁河給付之3千元等事實，為被 告自陳在卷，復經證人謝仁河於偵查中證述明確，顯見被 告應已完成改造，否則被告不會收取，謝仁河亦不會給付 與被告電話中報價相差不多之報酬。再者，謝仁河於105 年10月19日取回該空氣槍後，即無再與被告聯絡之紀錄， 顯見謝仁河於測試過後，認為該空氣槍威力確有增強，否 則豈有不打電話向被告質問之理。據此，由上開通訊監察 譯文所示交易過程，並參以證人謝仁河上開證述，堪認被 告確有改造、增強該空氣槍之威力，並收取3千元之改造 報酬。至於證人謝仁河就其給付之報酬是3千元或3千5百 元，前後所述雖有不一致之情形，然被告已坦承確有收受
3千元之事實，而如附表二通訊監察譯文所示，謝仁河係 經朋友告知被告改造空氣槍費用為3千元，被告則稱其之 前改造費用是3千元，但因為太便宜，所以提高為3千5百 元，並要謝仁河見面再談，是不能排除被告與謝仁河見面 後，仍以3千元價格優惠謝仁河之可能，證人謝仁河於警 詢時亦稱被告本來算3千5百元，後來算3千元等語（參見 警一卷第10頁），是證人謝仁河於本院審理時證稱報酬為 3千5百元之語，不能排除是因時間已久記憶混淆之故，依 有疑唯利被告原則，應認被告收取之改造報酬為3千元。 ５、證人吳政泓於偵查中證稱：伊在高雄市○○區○○路00號 開設「終極警探」企業有限公司，經營腳踏車、玩具槍等 物；伊之前有賣過GAMO牌空氣槍，扣案空氣槍中文名稱叫 「黑騎士」，是沒有殺傷力的，因為伊自己出賣空氣槍前 ，會用空氣槍試射鋁片或用測速器測試，都沒有打穿鋁片 過；第四分局104年12月16日函文所附翻拍照片第2張標籤 照片（附於偵三卷第39頁）是104年12月14日警察在伊店 裡翻拍的，因為伊店裡已經沒有謝仁河買的這把空氣槍， 伊就跟警察說有同廠牌的空氣槍，而GAMO的空氣槍包裝盒 上都會有「< 2-J」的標示，這是國外廠商的標示，算是 焦耳，也就是GAMO空氣槍經測試後沒有殺傷力的意思，包 括謝仁河所買的該把扣案的空氣槍，也會有這個標示等語 （參見偵三卷第43頁至第44頁）。證人楊誌奮於偵查中證 稱：伊是捷豹玩具店負責人，是賣玩具槍，已經營20年； GAMO空氣槍一開始買的時候不會有殺傷力，因為是進口的 槍枝，要進來臺灣時，都會送鑑定，有殺傷力就不會進來 ，理論上是經過改造才會有殺傷力，原始槍枝是不會有殺 傷力等語（參見偵三卷第28頁至第29頁）。證人蒲玟榤於 偵查中證稱：伊是特洛伊玩具店負責人，是賣玩具槍等物 ，已經經營5年，GAMO是玩具槍的大牌，百分之百買的時 候不會有殺傷力，這是西班牙製造的空氣槍，要進來臺灣 時流程會有檢驗，有殺傷力一定會被扣掉，這絕對是有人 為改造之因素才會有殺傷力等語（參見偵三卷第28頁至第 29頁）。依據上開證人買賣玩具槍之經驗所為之證述，復 參以終極警探企業有限公司提出之「GAMO；BLACK KNIGHT 5.5mm.22黑騎士中折式空氣長槍」之網頁販售資料上記載 該空氣槍初速為2焦耳以內（參見偵三卷第48頁），以及 扣案如附表一編號（二）所示空氣槍上確實刻有「GAMO； BLACK KNIGHT；< 2J FOR TAIWAN」等字樣，足認謝仁河 於購買該空氣槍時，該空氣槍初速符合我國法規規定，單 位面積動能並未達判斷殺傷力標準之20焦耳/平方公分。
而該空氣槍經被告改造後，經鑑定其單位面積動能竟高達 102.4焦耳/平方公分，顯見被告已將原不具殺傷力空氣槍 改造成具有殺傷力之空氣槍無誤。
６、被告雖以上情置辯，然「GAMO；BLACK KNIGHT」空氣槍是 使用特殊螺絲組裝，必須使用特殊工具才能拆解維修等情 ，固有終極警探企業有限公司105年3月16字第1050316000 號函1份附卷可稽（參見本院104年度重訴字第22號卷一第 123頁），惟被告既有維修模型槍之經驗，復參以該空氣 槍乃作為玩具使用，並無嚴格管制拆卸之必要等情，則該 空氣槍縱使使用特殊螺絲組裝，亦不能排除使用非專屬工 具拆卸、改造之可能，否則該空氣槍於合法進口後，豈有 經鑑定其單位面積動能高達102.4焦耳/平方公分，而成為 違法槍枝之理。又依據謝仁河委託被告改造之過程即附表 二通訊監察譯文觀之，謝仁河顯然欠缺槍枝知識，亦無改 造之能力與經驗，否則毋須支付對價委託被告改造，而員 警搜索謝仁河時，亦未查扣改造之工具或零件，被告復未 提出謝仁河親自或委託他人改造之證據，則被告辯稱謝仁 河係自行或委託他人改造云云，顯屬卸責之詞。再若被告 收受該空氣槍後，未予拆解或改造，僅收取檢測費，則其 收取之檢測費應不可能與其改造之費用相當，謝仁河亦不 可能在被告僅做檢測，未做任何改造之情況下，即支付與 改造費用相當之報酬而無異議。從而，被告上開所辯，實 難憑採。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應均依 法論科。被告上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。二、論罪科刑
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪所謂「製造」， 係包括創製、改造、組合、混合及化合等行為而言，修理 亦屬製造行為之一種；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以改 造或加工，致改變其原有性能或屬性，使成為可發射子彈 （金屬）具有殺傷力之槍枝，或使原已具殺傷力之槍枝增 強其殺傷威力者均屬之（最高法院101年度台上字第2063 號、100年度台上字第2781號判決意旨參照）。又槍砲彈 藥刀械管制條例所謂「持有」，則係指將物置於自己實力 支配下之狀態而言（最高法院102年度台上字第72號判決 意旨參照）。次按非法持有槍枝主要零件等違禁物，所侵 害者為社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有之客 體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最 高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照）。查被告向 他人購得屬槍枝主要組成零件之土造金屬撞針3枝而現實
支配之，復受謝仁河之託，將本不具有殺傷力之空氣槍加 以改造成具有殺傷力之空氣槍，揆之上開說明，即屬持有 槍枝主要組成零件及製造空氣槍。是核被告所為，係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之非法持有槍枝之主要 組成零件罪、同條例第8條第1項之非法製造空氣槍罪。被 告製造空氣槍後持有之低度行為，應為製造之高度行為所 吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互 異，應予分論併罰。
（二）被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地 方法院以99年度訴字第943號判決判處有期徒刑4月，嗣經 臺灣高等法院高雄分院、最高法院分別以100年度上訴字 第388號、100年度台上字第3222號判決駁回上訴而告確定 ，甫於101年3月23日易服社會勞動執行完畢等事實，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑 執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 均為累犯，應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。（三）爰審酌近年社會槍枝氾濫，政府亦查緝甚嚴，被告不知守 法慎行，竟擅自持有槍枝主要組成零件，復為獲取利益， 即受他人之託改造空氣槍，對社會治安及安寧秩序危害非 輕；兼衡其智識程度、家庭及職業並經濟狀況（自陳：原 在出版社工作，後來擺攤賣玩具槍、從事水電工作等，家 中有配偶及一對兒女，配偶有工作、兒子當兵、女兒就學 中，需要撫養女兒）、犯罪方法、持有撞針及改造空氣槍 之數量、未完全坦承犯行之態度，以及其所改造之空氣槍 非屬制式槍枝，對於社會之危害性與制式槍枝相較為低， 亦無證據證明被告曾以該等撞針為其他犯罪行為，或其所 改造之空氣槍曾遭犯罪使用等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，復定 其應執行之刑如主文所示。
（四）沒收方面
１、本案被告行為後，刑法沒收之規定，業於105年7月1日施 行；而依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時 之法律，是無新舊法比較之必要。
２、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第1項、第38 條之1第1項前段，分別定有明文。查扣案如附表一編號（ 一）、（二）所示之土造金屬撞針3枝、空氣槍1枝，分屬 槍枝主要組成零件及具有殺傷力之空氣槍，依槍砲彈藥刀 械管制條例第13條第4項、第8條第1項規定，未經許可不 得持有、製造，均為違禁物，應分別於犯罪事實一（一）
、（二）部分，宣告沒收之。未扣案之3千元，為被告改 造空氣槍所得，且屬於被告，亦應於犯罪事實一（二）部 分宣告沒收之。又因現金係可替代之物，並無不能沒收或 不宜沒收之慮，自毋庸為追徵價額之諭知（最高法院92年 度台上字第535號判決意旨參照）。至於本案其餘扣案物 品，因無證據證明符合沒收之規定，爰不宣告沒收之。乙、無罪部分
壹、程序事項
按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證 據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限 制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並 經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被 告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學 理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否 定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不 以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其 證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決意 旨參照）。查以下無罪部分所引用之證據，並未作為認定被 告有罪之用，即無特別論述證據能力之必要，合先敘明。貳、實體事項
一、公訴意旨略以：被告明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，未經許可， 不得販賣，竟基於非法販賣具有殺傷力空氣槍之犯意，於99 年間某日，在高雄市三民區十全路與中華路路口跳蚤市場內 其所擺設之攤位，以約3、4千元之價格，販賣具有殺傷力之 如附表一編號（三）所示之空氣槍1枝予李土城（所涉非法 持有空氣槍罪，業經臺灣高雄地方法院以105年度訴字第66 號判決判處罪刑）。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第1項非法販賣空氣槍罪等語（即起訴書犯罪事實二）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項，分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據
為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決；再採用間接證據時，必其所成立之 證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項 事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若 憑空之推想，並非間接證據（最高法院40年台上字第86號、 30年上字第816號、76年台上字第4986號、32年台上字第67 號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之 證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台 上字第128號判例意旨參照）。復按犯槍砲彈藥刀械管制條 例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去 向，因而查獲者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4項定 有明文。是為警查獲之持有槍、彈者，或有在相關機關誘導 下，為邀輕典而有為槍彈來源不實陳述之可能。故而關於違 反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，被查獲持有槍、彈之人， 其所為槍、彈係他人所交付，有關槍、彈來源之陳述，為擔 保其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述真實性之補 強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院105年度台上字 第3300號、104年度台上字第2784號判決意旨參照）。又指 證者證述情節既屬個別獨立事實，自不得互為佐證（最高法 院101年度台上字第6199號判決意旨參照）。三、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人謝仁河、李 舜大、張緯鎮、羅淞耀、張俊銘、楊誌奮、蒲玟榤之陳、證 述，以及臺南市政府警察局學甲分局扣押物品目錄表、本院 搜索票、臺南市政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能 初篩報告表、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政 部警政署刑事警察局104年4月8日刑鑑字第1040018529號鑑 定書、臺南市政府警察局第四分局104年6月22日南市警四偵 字第1040308937號函、如附表三所示通訊監察書及通訊監察 譯文各1份、搜索扣押照片12張等，為其主要論據。四、訊據被告堅詞否認有何販賣具殺傷力空氣槍之犯行，陳稱： 其未曾販賣槍枝予李土城，且不能排除李土城自行改造空氣 槍之可能等語。
五、經查：
（一）員警於104年2月16日7時55分許，在高雄市○○區○○街
00號李土城住處，搜索扣得如附表一編號（三）所示空氣 槍1枝；該空氣槍經內政部警政署刑事警察局鑑定認為： 送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體 動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金 屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.993mm、質量0.885g） 最大發射速度為198.4公尺/秒，計算其動能為17.4焦耳， 換算其單位面積動能為61.6焦耳/平方公分，具有殺傷力 等事實，為被告所不爭執，並經證人李土城證述在卷，復 有本院104年度聲搜字第181號搜索票、臺南市政府警察局 學甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警 察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、臺南市 政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察 局104年4月8日刑鑑字第1040018529號鑑定書各1份、搜索 扣押照片12張附卷足憑，堪可認定。
（二）證人即另案被告李土城於警詢時以被告身分陳稱：104年2 月16日7時55分許，在伊住處高雄市○○區○○街00號被 搜索扣得空氣長槍（含鋼瓶1支）1枝等證物，是伊所有； 空氣長槍是伊多年前向蔡宗霖以3千至4千元間購得，瓦斯 鋼瓶3支部分是伊以每支1千元向蔡宗霖購買，複進彈簧24 個部分是伊向彈簧商家購買的，小鋼珠1盒則是伊以3百元
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