臺灣高雄地方法院民事判決 105年度醫字第21號
原 告 陳清和
陳玲玲
陳祈名即陳文傑
陳文琦
共 同
訴訟代理人 鄧藤墩律師
張正忠律師
被 告 高雄市立大同醫院
法定代理人 吳文正
被 告 莊捷翰
陳培桓
沈彥廷
共同
訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師
吳欣叡律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國106年8月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告陳清和為陳張鳳之夫，陳玲玲、陳祈名、陳文琦均為陳 張鳳之子女；被告莊捷翰、陳培桓、沈彥廷則為被告市立大 同醫院（下稱大同醫院）之受僱醫師；陳張鳳因疑似缺血性 腸壞死症，於民國103年7月29日至財團法人柳營奇美醫院（ 下稱奇美醫院）求診，當日經奇美醫院醫師診斷應即開刀治 療，原告為使陳張鳳能獲更有效治療，而於30日轉診至大同 醫院，由莊捷翰於同日晚間7時許為陳張鳳檢查，莊捷翰判 斷陳張鳳可能為腸發炎需繼續觀察，而未立即施行手術致失 治療先機；另沈彥廷明知陳張鳳有Codeine（可待因）過敏 ，而於103年7月31日20時26分許對陳張鳳施打止痛劑，其後 並未為任何積極救治處置。陳張鳳於103年8月3日反應身體 不舒服，陳培桓僅於觀察後告知已施打止痛劑，僅能等待觀 察；直至同日10時40分許，陳培桓表示陳張鳳有狀況需立即 手術急救，於同日中午12時進行手術，然因陳張鳳打麻醉劑 後發生休克而進行急救，經兩次血壓降低且心跳停止，陳張 鳳仍因急救無效於103年8月3日21時9時50分許死亡。
㈡莊捷翰、陳培桓、沈彥廷在有奇美醫院之病歷足供參考之情 形仍誤判陳張鳳之病情，未採取必要之醫療處置，導致錯失 治療先機，使陳張鳳病情惡化，被告顯有醫療疏失。又莊捷 翰雖主張未對陳張鳳施行醫療行為，惟原告係因莊捷翰於 103年7月30日有門診方依其指示將陳張鳳轉院至大同醫院。 ㈢莊捷翰、陳培桓、沈彥廷三人所為醫療行為均有疏失，應依 醫療法第82條第2項，民法第184條第1項、第185條第1項、 第227條第2項、第227條之1規定負損害賠償責任；而三人均 為大同醫院受僱醫師，大同醫院應依醫療法第82條第2項， 民法第188條第1項規定與三人連帶負損害賠償責任；原告等 人得依民法第192條第1項、第3項、第194條規定請求被告連 帶賠償損害。
㈣原告請求之損害賠償包括：
⑴陳清和：①扶養費：陳清和為陳張鳳之夫，為36年10月30日 出生，尚有餘命15.97年，於99年罹患「脊髓損傷合併肢體 癱瘓」之疾病，為重度殘障人士，故陳張鳳對陳清和有法定 扶養義務。以行政院主計處公布103年台南市平均每人月消 費支出為新臺幣（下同）18,023元，再依年別5%複式霍夫曼 計算法，得請求扶養費646,959元。②精神慰撫金250萬元， 合計3,146,959元。
⑵陳玲玲：①喪葬費：364,200元。②精神慰撫金150萬元，合 計1,864,200元。
⑶陳祈名、陳文琦：各精神慰撫金150 萬元。 聲明：⑴被告大同醫院、莊捷翰、陳培桓、沈彥廷應連帶給付 陳清和3,146,959元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。⑵大同醫院、莊捷翰、陳培桓、 沈彥廷應連帶給付陳玲玲1,864,200元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶大同醫院、 莊捷翰、陳培桓、沈彥廷應連帶給付陳祈名、陳文琦各150萬 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息。⑷願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠莊捷翰非大同醫院受僱醫師，僅於每週二支援門診，無法在 大同醫院收治病患及進行手術，莊捷翰僅因陳張鳳家屬委請 醫師友人詢問，因考量家屬照護病患方便，乃透過該友人建 議並協助轉診至大同醫院，莊捷翰未曾與原告聯繫，未曾指 示原告轉診大同醫院，僅係透過友人建議，未參與陳張鳳之 醫療行為。
㈡陳張鳳於103年7月30日至大同醫院急診，主訴發燒及腹痛， 急診醫師學理檢查發現上腹有壓痛，肌肉緊繃，抽血檢查白
血球WBC28060偏高，心電圖檢查無心律不整，依隨附之奇美 醫院心臟超音波無心室內血栓及血塊，懷疑係腹腔內系統性 問題，故由消化外科陳培桓進行診療評估，陳培桓經檢查後 評估病患之臨床症狀與奇美醫院電腦斷層報告所述疑似早期 缺血性腸壞死之症狀未盡相符( 即電腦斷層檢查報告病患同 時出現動脈阻塞和靜脈血栓，但心臟超音波檢查並無心室內 血栓及血塊、心電圖檢查無心律不整，電腦斷層所述動脈阻 塞情形與病患之其他臨床表徵並不相同，調卷一第137 頁) ，雖無腹膜炎症狀，但因有上腹壓痛情形，為確認腹腔內問 題，建議進行腹腔鏡探查手術，但病患表示拒絕開刀，因而 轉加護病房觀察及監測。
㈢陳張鳳於103年7月30日晚間8時許轉外科加護病房，由沈彥 廷與陳培桓照顧，評估後就復部發炎給予第三代廣效抗生藥 Flumarin，並醫囑禁食，以點滴補充水分及持續觀察，次日 理學檢查仍有腹部壓痛，但按壓柔軟且無黑便或血便，有腸 蠕動，血液檢查仍有發炎，但血中尿素氮21.8、血清肌酸酐 1.01，均較急診時數值改善，顯示腎功能有逐漸恢復，醫囑 持續使用抗生素、禁食及點滴補充，並給予止痛藥。 ㈣103年8月1日病患症狀無明顯變化，無使用止痛藥而疼痛緩 解；103年8月2日理學檢查有腹部壓痛，按壓柔軟無肌肉僵 直亦無反彈痛，表示仍無復膜炎之症狀，且無黑便或血便， 有腸蠕動，因病患表示疼痛給予止痛藥，血液檢查仍有發炎 情形，腎功能檢查指數偏高，建議接受腹腔鏡探查手術以確 認問題，病患仍拒絕，晚間病患主訴腹痛給予止痛藥。 ㈤103年8月3日病患有發燒及呼吸喘情形，醫師建議施行手術 ，中午入開刀房，因高齡及嚴重感染，麻醉醫師用影響較小 之Etomidate，然病患術中出現血壓下降、心臟停止及休克 情形，經電擊、心臟按摩及強心劑急救，雖恢復心跳但生命 徵象仍不穩定，暫緩手術於下午2時許推入加護病房，之後 血壓又下降，給予急救藥物，急救後仍於晚間9時50分死亡 。
㈥陳培桓、沈彥廷所為均符合醫療常規，並無任何延誤治療情 事；陳張鳳雖有間斷性腹部疼痛外，並未出現缺血性腸炎之 如嚴重急性無法緩和之腹痛、噁心、嘔吐、短暫腹瀉和血便 等相關病狀，故病患之疾病診斷確實十分困難( 調一第158 頁；醫師已盡積極治療之行為，病患因敗血性休克而死亡， 亦不能因而推論醫師未盡醫療救治處置。
㈦奇美醫院病歷雖記載病患對可待因過敏，但沈彥廷給予止痛 藥物Demerol 及Fentany ，並非可待因，故給予止痛藥與病 患死亡並無關聯。
㈧原告陳清和請求扶養費並無理由，因陳張鳳於103年時已69 歲，不具備扶養陳清和之能力；精神慰撫金、喪葬費之請求 亦無理由。陳培桓、沈彥廷對陳張鳳之醫療行為皆符合醫療 常規，並無過失；莊捷翰對陳張鳳並無醫療行為存在，業經 臺灣高雄地方法院檢察署104年醫偵字第62號不起訴處分書 確定。
聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及本件爭點：
不爭執事項：
㈠原告陳清和為陳張鳳之夫，陳玲玲、陳祈名、陳文琦均為陳 張鳳之子女，陳張鳳因腹痛而於103 年7 月29日至奇美醫院 急診，至同年月30日因理學檢查及抽血檢驗顯示有逐漸惡化 之情形，診斷疑似缺血性腸壞死，奇美醫院主治醫師莊主欣 建議緊急開刀施行腹部探查術治療，奇美醫院病歷記載家屬 決定轉診至高醫手術( 卷第253 頁) ，並於103 年7 月30日 15時許辦理自動出院；當日轉至大同醫院治療。 ㈡陳培桓、沈彥廷為大同醫院之受僱醫師，莊捷翰則為高雄市 立小港醫師受僱醫師( 卷第51-53 頁) ；陳張鳳在103 年7 月30日約16時30分許轉至大同醫院，陳張鳳之前在奇美醫院 之電腦斷層掃瞄檢查結果為疑似有腸系膜上動脈及靜脈梗塞 ，鍾德正醫師囑給予靜脈注射嗎啡、降血壓藥及抗生素，並 會診陳培桓，陳培桓依陳張鳳之臨床症狀認定與早期缺血性 腸壞死症狀未盡符合，除將陳張鳳轉入加護病房，並持續以 心電圖檢查、第三代廣效抗生素Flumarin、禁食、點滴、理 學檢查、血液檢查等治療。(卷第254頁)
㈢至103 年8 月3 日10時40分時，陳培桓表示陳張鳳有緊急狀 況需立即施行手術急救，並於同日中午12時進行手術，惟陳 張鳳於施打麻醉劑後發生休克而進行急救，經兩次血壓降低 且心跳停止，陳張鳳仍因急救無效於103 年8 月3 日21時9 時50分許死亡。
㈣原告等人向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官告訴陳培桓、沈 彥廷業務過失致死，第一次經該署不起訴處分，再議發回後 ，該署以105 年醫偵續字第4 號為不起訴處分，聲請再議， 經臺灣高等法院高雄分院檢察署以106 上聲議字第877 號處 分書駁回再議，有處分書可參( 卷第179-184 頁) ；原告則 再次聲請交付審判中。
本件爭點：
㈠原告主張莊捷翰於103 年7 月30日晚間陳張鳳檢查、陳培桓 同日亦為陳張鳳檢查後未能正確判斷陳張鳳之症狀為疑似缺
血性腸壞死而認為僅腸發炎需繼續觀察，未立即施行手術以 致失治療先機；沈彥廷則於明知陳張鳳有codeine 過敏之情 狀，仍僅為陳張鳳施打止痛劑；均無任何積極治療行為；導 致陳張鳳於103 年8 月3 日死亡，莊捷翰、陳培桓、沈彥廷 等3 人所為醫療行為均有醫療疏失，依醫療法第82條第2 項 規定，應負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任，有無理 由。
㈡原告主張莊捷翰、陳培桓、沈彥廷等3 人均為大同醫院受僱 醫師，大同醫院依民法第188 條第1 項規定，應與三人負連 帶損害賠償責任，有無理由。
㈢原告主張為有理由時，陳玲玲請求被告連帶賠償喪葬費364, 200 元；陳清和請求被告連帶賠償扶養費645,959 元；及原 告4 人均各請求精神慰撫金，有無理由，數額以多少為合理 。
四、原告主張莊捷翰、陳培桓、沈彥廷三人所為醫療行為均有疏 失而造成陳張鳳死亡之結果，均應依醫療法第82條第2 項， 民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第227 條第2 項、 第227 條之1 規定，負損害賠償責任；有無理由。 ㈠莊捷翰部分：
⑴被告莊捷翰為高雄市小港醫院外科醫師( 委託財團法人私立 高雄醫學大學經營) ，專科為外科、大腸直腸外科及消化系 外科，僅每週支援大同醫院夜診門診一次之事實，業據莊捷 翰提出執業執照、大同醫院門診手冊及門診時間表為證( 卷 第51-73 頁) ，原告雖爭執莊捷翰所提出之門診時間表是否 真正( 卷第80頁) ，惟被告所提大同醫院之門診時間表係包 含各科診在內( 卷第59-71 頁) ，無虛偽造造假之可能，應 可認為真正，故莊捷翰辯稱依醫師法第8 條之2 醫師法「醫 師執業，應在所在地主管機關核准登記之醫療機構為之。但 急救、醫療機構間之會診、支援、應邀出診或經事先報准者 ，不在此限。」之規定，其無法於陳張鳳入院急診時，在大 同醫院為陳張鳳提供必要之醫療照護或施行手術之詞( 卷第 45頁) ，即為合理而堪採信。
⑵又莊捷翰於偵查中陳稱「外面有一婦產科醫師有告訴我這件 事，希望我能安排病患進一步治療. . . 因為家屬住五福路 ，我認為大同醫院比較方便，我告訴侯醫師請家屬到大同醫 院。. . . 我有告訴侯醫師請家屬直接掛急診，我可能會過 去看一下，傍晚5-7 點左右我有過去看，. . . 病患至急診 後，我去探視時即因急診醫師已經作了一些基本檢查，我告 訴家屬接下來會作一些相關治療, 主治陳醫師會下來對病患 作一些詢問及檢查，接下來我打電話給陳醫師說這位病患是
急性腹痛的病患，希望他馬上下來探視病人. . . 陳醫師告 訴我沒有問題，他馬上下來，我就離開醫院。」( 卷第272 頁臺灣高雄地方法院檢察署103 年醫他字第93號業務過失致 死案104 年1 月14日訊問筆錄) ，核與陳培桓同上偵查期日 所述有接到莊捷翰醫師電話之詞相符( 卷第173 頁) ；足認 莊捷翰確因自己無法為陳張鳳施行醫療行為或手術，又因接 悉侯弘志醫師之請託電話，方需以電話特別要求陳培桓儘速 為陳張鳳看診；莊捷翰所辯即為合理，莊捷翰非負責治療陳 張鳳之醫師，且未對陳張鳳為任何醫療行為，並無依醫師法 或醫療法或有何需對陳張鳳儘醫療注意法律上義務之可能； 原告主張莊捷翰於同日晚間7 時許為陳張鳳檢查，莊捷翰判 斷陳張鳳可能為腸發炎需繼續觀察，而未立即施行手術致失 治療先機，莊捷翰應共同負損害賠償責任即無理由。 ⑶證人即推薦陳玲玲找莊捷翰之婦產科醫師侯弘志雖證稱「陳 玲玲打給我之後，我馬上打給莊捷翰，莊捷翰跟我說他沒有 在高醫，那天剛好在大同醫院看診，. . . 我跟莊捷翰說陳 玲玲住在五福路，莊捷翰就說請她們到大同醫院比較方便， 莊捷翰還說他當天剛好在大同醫院看診，我當時以為莊捷翰 就是已經同意要幫這個病患看診. . . . 」( 卷第311 頁) ，依證人證詞並非莊捷翰確實表達同意擔任陳張鳳主治醫師 之意，縱然莊捷翰確實當天在大同醫院看門診，亦僅能解釋 為莊捷翰同意特別予以關照，無法僅依侯弘志之證詞即認定 莊捷翰同意擔任陳張鳳之負責治療醫師，莊捷翰既未替陳張 鳳施施任何醫療行為，或與陳張鳳成立任何醫療契約關係， 並無因執行業務有故意或過失之違反醫療法第82條第2 項規 定或違反醫療契約約定而使陳張鳳受損害之情事；至莊捷翰 縱如原告等人所言於陳張鳳入院急診時，曾至急診室為陳張 鳳檢查並判斷陳張鳳可能為腸發炎需繼續觀察，因莊捷翰並 非負責治療陳張鳳之醫師，基於受同為醫師之侯弘志之請託 而特別予以關心，縱或曾以醫師專業為陳張鳳檢查，亦僅係 基於友誼或人情之誼而為，不能因而即認定莊捷翰應就陳張 鳳之後續醫療及發生死亡之結果負醫療疏失相關責任；原告 主張並無理由。
㈡陳培桓、沈彥廷部分：
⑴沈彥廷於陳張鳳入院時為大同醫院加護病房共同照護之主治 醫師，其專科為外科與整形外科之事實，業據其陳明( 卷第 43頁) ，亦為原告所未爭執，應可認為真實；而陳張鳳入院 時先由急診室值班醫師鍾德正給予靜脈注射嗎啡3mg 、降血 壓藥Cabudan 25mg及抗生素Flumarin 1g 為初步處置，後會 診陳培桓將陳張鳳轉入加護病房，之後由陳培桓擔任陳張鳳
之主治醫師、沈彥廷則為共同照護醫師；而陳培桓於偵查中 自陳「在陳張鳳入院當天有先估評估，因為有告知轉過來的 原因是腸缺血壞死，因為知道這是嚴重的病患，所以有先去 急診室確認被害人狀況，有看過陳張鳳帶過來的資料及光碟 影像，但發現與陳張鳳臨床表現並沒有那麼一致，故當時覺 得沒有立即需要開刀的需求，但還沒有完全排除可能性，因 認陳張鳳需要嚴密的評估及監測，就送入加護病房，雖然沒 有腸缺血壞死現象，但腹部發炎現象非常明顯，送入加護病 房後就採取腹部發炎基本處置，包括抗生素使用，鑑於病患 來的原因，使用第三代最廣效的抗生素作治療，禁食、點滴 補充，請加護病房同仁. . . . . 我是共同照顧的主治醫師 ，我們會評估病患狀況，有必要會進一步檢查，我去看陳張 鳳時，她的疼痛並沒有那麼嚴重，而且我看護理師的紀錄， 陳張鳳的疼痛並非一直持續，是有緩解的情況，我有建議家 屬可以作腹腔鏡檢查，但陳張鳳不願意，所以沒有作. . . . . 所以我在急診時有提出，但我詢問陳張鳳本人，她說她 不願意等語」，有臺灣高雄地方法院檢察署104 年醫偵字第 62號檢察官不起訴處分書可參( 司醫調卷一第40頁) ；沈彥 廷則於偵查中陳稱「. . . . 因為我是整形外科醫師，會在 加護病房是因為輪值制度，被害人轉到加護病房會有固定的 加護病房主治醫師作24小時監測，關於陳張鳳治療我有詢問 過陳培桓醫師，陳醫師判定不用立即開刀，那因為陳張鳳感 染的原因在，就給予抗生素治療，並禁食才好觀察持續變化 ，陳醫師有提過急診時有跟家屬說是否要以內視鏡察看，據 陳醫師說病患陳張鳳拒絕，病患有主動表示不要開刀等語」 ( 同上偵查不起訴處分書，司醫調卷一第40頁背面) ；而鍾 德正則證稱「. . . . 所以我們針對腸栓塞的可能性無法百 分之百認可，但不能排除這個可能性；腸栓塞依嚴重度分別 ，被害人可能會肚子僵硬及腹膜炎，更嚴重會導致組織壞死 ，所以會痛:7月30日晚間6 時2 分，我有為病患施打嗎啡， 我知道病患腎臟功不好，一般止痛藥不適合，嗎啡是一個短 暫止痛，不影響腎功能的藥物，而且劑量0.3 是偏低的；. . . 陳醫師有下來檢視被害人狀況，陳醫師有說要先入加護 病房，持續作觀察，陳醫師好像也有提到說可以透過腹腔鏡 去檢查有無腸壞死的情況. . . 」( 同上偵查不起訴處分書 ，司醫調卷一第39頁背面) ；依上開三人所述，陳培桓、沈 彥廷因陳張鳳入院時之狀況與腸壞死之典型狀況未完全符合 ，且陳培桓亦已建議可施行腹腔鏡手術檢查腹腔內情形，因 陳張鳳拒絕，而依原告提出之偵查筆錄所載原告陳玲玲於偵 查中亦自陳「7 月30日到8 月2 日意識都很清楚，8 月3 日
開始有點不清楚( 指陳張鳳之意識) 」( 卷297 頁) 等情； 足認陳張鳳當時之臨床症狀亦未達於急迫非施行腹腔鏡手術 否則生命有將刻發生危險之程度，已難認陳培桓、沈彥廷所 為醫療行為有何疏失可言。
⑵再者，陳玲玲於偵查中之104 年1 月14日檢察官訊問時自陳 「我想詢問被告( 即急診室最初為陳張鳳看診之張德正) 是 否知道莊醫師有無過來急診室，你是否知道。陳醫師也曾有 向我們表示透過腹腔鏡去檢視，我們同意。」( 卷第271 頁 筆錄) ，而鍾德正僅在陳張鳳初入急診時之短時間為陳張鳳 看診治療，陳玲玲當時既詢問鍾德正是否知道陳培桓曾向原 告等表示透過腹腔鏡去檢查，足認陳玲玲在104 年1 月14日 之偵查中係自陳陳培桓確實在急診室為陳張鳳看診時即已提 及可以透過腹腔鏡手術之方式確認陳張鳳之病症，即與鍾德 正上開證述符合；陳玲玲在105 年8 月10日檢察官訊問時雖 改稱「沒有( 指陳培桓有無向原告說要動手術) ，陳培桓第 一次跟我們說要動手術就是103 年8 月3 日10點30分這一次 。」，顯與其在104 年1 月14日所述有出入，衡情應以第一 次之陳述較符合真實情況；以上應可證明陳培桓確實在急診 室為陳張鳳看診時已提及可以用腹腔鏡手術之方法以確認陳 張鳳之病症，惟因陳張鳳拒絕，而其臨床症狀而非極度嚴重 ，陳培桓因而採用送入加護病房以禁食、點滴補充及抗生素 等保守方式治療，尚難認陳培桓所為醫療行為有何疏失可言 。
⑶陳玲玲雖主張其等同意腹腔鏡手術，陳張鳳亦不可能拒絕， 因原告等將陳張鳳轉至高雄看診之目的即在接受手術治療； 惟陳培桓既在陳張鳳入院之初已主動提出可以用腹腔鏡方式 確認病症，如當時陳張鳳及家屬均表示同意，陳培桓應不可 能又認為無施行腹腔鏡之必要，是陳培桓所述因陳張鳳表達 拒絕而立即未施行腹腔鏡手術應屬合理。至證人即柳營奇美 醫院判斷陳張鳳應立即施行手術之莊主欣醫師雖於偵查中證 稱對於陳張鳳有無表達不願意開刀之意願陳稱：沒有印象， 惟亦證稱當時其認為要開刀前有確定病人腹痛狀況非常明顯 ( 卷第284 頁筆錄) ，惟或因當時莊主欣醫師已判斷陳張鳳 之病症需立即開刀，而家屬即表示希望轉至高雄就診，因而 並未再向陳張鳳確認其意願，是莊主欣之證詞，不能作為陳 張鳳在大同醫院由陳培桓看診時未曾表示拒絕之證明。 ⑷又本件經臺灣高雄地方法院檢察署送請衛生福利部醫事審議 委員會鑑定結果，亦認定「鑑定意見：㈠本案依病歷紀錄， 以當時病人之徵狀，可臆斷為急性腹症( 腹痛、發燒及感染 指數上升) ，臨床上，以病史、身體診察、影像及檢驗結果
以判斷是否需施行手術或採取保守藥物治療為主。柳營奇美 醫院及高雄市立大同醫院醫師以高白血球之發炎現象、電腦 斷層掃描檢查結果，臆斷為疑似有腸系膜上動脈及靜脈梗塞 ，臨床上，符合剖腹探查手術或腹腔鏡探查之條件。惟依急 診病歷紀錄，此建議遭病人及家屬拒絕，故臨床上以保守治 療為主，此亦即為大同醫院陳醫師等採取之醫療方式。加護 病房沈彥廷醫師以抗生素Flumarin 1g 治療，並持續監測病 人生命徵象。至於，其他如血管攝影檢查等，並非醫療常規 之首選，更不適用於已呈現腹膜炎之病情。因此，大同醫院 醫師進行之適當處置及手術方式，為剖腹探查，惟此建議遭 病人拒絕，故臨床上，醫師僅得採取保守治療。㈡. 依柳營 奇美醫院病歷紀錄. . . 其於103 年5 月4 日亦曾接受同屬 鴉片類藥物Tramal 100mg並未發生過敏不適徵象. 依大同醫 院病歷紀錄，並無病人對codine過敏之記錄. 且住院間未曾 給予病人codine治療. . . 亦未曾發生過敏的任何症狀及徵 象, 因此. . . 急診室鍾德正醫師給予病人嗎啡3mg 緩解疼 痛, 其藥理學作用及劑量, 符合醫療常規。㈢依大同醫院病 歷紀錄，103 年8 月1 日至8 月2 日有關病人之病程紀錄， 確有記載其持續腹痛及白血球數值持續升高情形，且併有發 燒，以剖腹探查為確診及治療之首選，且包括急診當日及8 月2 日，陳醫師已建議病人接受剖腹探查手術，惟皆為病人 所拒絕。故醫師僅得採取保守治療方式，以抗生素治療、營 養補充及維持血壓等，為適當之處置方式。病人於該其間已 有腹腹炎徵兆，即不應進行其他處置，以避免延誤病情，大 同醫院醫師之處置方式，符合醫療常規；就該時間點而言， 並無替代剖腹探查之其他更適當治療方式。. . . 」等情， 亦有衛生福利部醫事審議委員會104 年12月10日鑑定書可參 ( 卷第287-293 頁) ，亦認定陳培桓、沈彥廷對陳張鳳所為 之醫療行為符合醫療常規，並無任何疏失可言。 ⑸再者柳營奇美醫院莊主欣醫師亦於偵查中證稱缺血性腸炎在 專科而言是比較困難診斷及治療( 卷第284 頁偵訊筆錄) ， 則陳培桓、沈彥廷於陳張鳳入院時因臨床表徵與動脈阻塞不 完全相同，而陳張鳳又拒絕接受施行腹部探查術以確認症狀 ，陳培桓、沈彥廷以保守療法所為治療即難認有何醫療疏失 情形；又原告就臺灣高雄地方法院檢察署所為不起訴處分， 第二次聲請再議結果，亦經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢 察官駁回，其理由亦認定「. . .103年8 月2 日病程紀錄確 有記載病人仍然拒絕手術（記載為「Ｐatient stillrefuse op 」，後即為被告陳培桓醫師章）之情，有大同醫院病歷 0 份在卷可參，此核與證人鍾德正在原署偵查中供稱：「（
問：與加護病房如何作交接？）打電話給加護病房陳醫師《 陳培桓》，請他下來看，陳醫師有下來檢視病人狀況，陳醫 師有說要先入加護病房，持續作觀察，陳醫師好像也有提到 說可以透過腹腔鏡去檢視有無腸壞死的情況. . 」（見原署 醫他字卷第73頁）等語相符，並經聲請人陳玲玲自承：「陳 醫師《陳培桓》也曾有向我們表示透過腹腔鏡去檢視. . . 」（見原署醫他字卷第73頁）等語在卷。又按「依據醫療法 第63條、醫療法第64條第1 項、醫療法第81條、醫師法第12 條之1 等規定明示，醫師診治病人時，應向病患或其家屬告 知其病情、治療方針、處置、用藥、自費項目、預後情形與 可能不良之反應. . . . 於病患同意接受侵入性檢查或治療 時，本院均有制訂相關知情同意書供病患或其親屬、關係人 等簽署。然基於病患之自主醫療決定權，其有權拒絕接受治 療，醫護人員亦應尊重其自主性而不得強迫其接受治療，且 因目前醫療法規及主管機關並無明文規定或要求病人拒絕治 療時須簽立切結書或拒絕治療同意書，故本院目前不會另行 要求病患或家屬等人簽立切結書或拒絕治療同意書等文件」 乙情，有大同醫院106 年1 月18日函1 份在卷可憑（原署醫 偵續卷第57頁）；且被告陳培桓及沈彥廷身為大同醫院之主 治醫師，衡諸常情，若被害人之病情有所需，而被害人或其 家屬亦有一再要求被告陳培桓要對被害人進行手術乙節屬實 ，被告陳培桓豈有拒絕之理？是故被告陳培桓辯稱其於急診 當天至103 年8 月2 日間有向被害人（或其家屬）建議應對 被害人進行「腹腔鏡探查」手術等情，應堪採信，尚難遽以 被害人或其家屬並未簽立拒絕手術切結書或治療同意書乙事 而對被告陳培桓為不利之認定，應認被告陳培桓確因被害人 拒絕進行腹腔鏡探查」，始改採保守治療之方式，其處置並 未有違醫療常規甚明」( 卷第183 頁背面) 、「本件被告沈 彥廷為外科加護病房之專責醫師，負責外科加護病房之全部 病患，包括病歷書寫、醫囑開立及病患生命徵象之監測等， 而被告陳培桓為被害人之共同照護醫師，共同照護醫師職責 包含病程紀錄之記載與病情討論等，病患病情治療方針由專 責醫師即被告沈彥廷與共同照護醫師即被告陳培桓共同擬訂 ，當病患或家屬對病情有所疑問時，可向身為共同照護醫師 之被告陳培桓提出詢問等情，亦有上開大同醫院106 年1 月 18日函文可參。是被害人究應採取如何治療方式，既係由被 告陳培桓及沈彥廷共同研擬後決定治療方針，則如上所述， 既認被告陳培桓之處置符合醫療常規，則自難對被告沈彥廷 課以業務過失之責。」( 卷第183-184 頁) 、「被告陳培桓 於原署偵查中並未否認其在急診時確實認為被害人沒有立即
開刀的需求，可以先觀察看看，並供稱渠在急診時建議家屬 及被害人先做腹腔鏡檢查，若腹腔鏡發現有腸壞死，還可以 立即轉變為傳統手術做治療，然為被害人拒絕，嗣因被害人 腹部發炎現象變明顯，被告陳培桓在103 年8 月2 日再次建 議腹腔鏡手術時，然被害人仍然拒絕等詞（見原署醫偵續卷 第34頁）；又臨床專業醫師本可基於裁量判斷而選擇在最適 當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本案被告陳培桓 雖對被害人病情有所斟酌，然既無顯著不合醫療常規之情， 則不能因診療醫師認被害人之情況「很難決定開刀」「沒有 要動手術的必要」、「先觀察」等情事，即令其負刑法上之 業務過失責任。「. . . . 足徵被告2 人於診療被害人之過 程，均符合醫療常規，難認有何違背醫療注意義務，即與過 失行為之要件有間；又被害人之死亡原因既為本身疾病所導 致，則其死亡結果與被告醫療行為間無因果關係」( 卷第18 4-185 頁) ；均有該署106 年上聲議字第877 號處分署可參 ，亦均認定陳培桓、沈彥廷所為醫療行為均符合醫療常規， 並無任何疏失可言。
⑹按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法 侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即 無賠償之可言（最高法院49年台上字第2323號、58年台上字 第1421號判例意旨參照）。又侵權行為損害賠償之債，須以 有損害之發生，有責原因之事實，及二者間具有相當因果關 係為成立要件。而醫師於實施醫療之過程中之醫療行為，如 符合醫療常規，且未能證明醫師實施醫療行為過程中有何疏 失，自難認醫師有不法侵權行為；依上所述，原告主張莊捷 翰、陳培桓、沈彥廷三人所為醫療行為均有疏失而造成陳張 鳳死亡之結果，均應依醫療法第82條第2 項，民法第184 條 第1 項、第185 條第1 項、第227 條第2 項、第227 條之1 規定，負損害賠償責任；並無理由。
五、被告莊捷翰非大同醫院醫師、而陳培桓與沈彥廷二人對陳張 鳳所為醫療行為均符合醫療常規，並無任何疏失可言，陳張 鳳因疾病而生死亡結果，亦與二人所為醫療行間無相當因果 關係，自與侵權行為要件不符，原告無從依侵權行為之規定 ，請求莊捷翰、陳培桓、沈彥廷等三人負損害賠償責任，大 同醫院亦毋庸負僱用人責任，原告亦不得依民法第227 條或 227 條之1 規定，請求被告等負不完全給付之損害賠償責任 。又依醫療法第82條規定，醫療機構及其醫事人員因執行業 務致生損害於病人，以故意或過失為限，始負損害賠償責任 ，原告亦不得依上開規定，請求被告等人負損害賠償責任。 原告主張既無理由，大同醫院亦無依民法第188 條負僱用人
連帶賠償責任之義務，關於原告請求被告連帶賠償數額之爭 點，即毋庸再為論述。
六、綜上所述，原告依醫療法第82條第2 項，民法第184 條第1 項、第185 條第1 項、第227 條第2 項、第227 條之1 、民 法第188 條等規定，請求⑴被告大同醫院、莊捷翰、陳培桓 、沈彥廷應連帶給付陳清和3,146,959 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵大同 醫院、莊捷翰、陳培桓、沈彥廷應連帶給付陳玲玲1,864, 200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。⑶大同醫院、莊捷翰、陳培桓、沈彥廷應 連帶給付陳祈名、陳文琦各150 萬元，及均自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。均無理由 而應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依 附而應併予駁回。
七、本件因事證已明，兩造其餘主張攻擊防禦方法及其他一切所 提證據；及原告所提出與被告等人在103 年8 月15日協調會 議錄音光碟及譯文( 卷第223-250 頁) ，因係在事後調解所 為互動說明，本院認亦不得作為本件被告等人是否有醫療疏 失之判斷；經核均與判決結果不生影響，爰不一一論述，併 為說明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
醫事法庭 法 官 林玉心
正本係照原本作成。
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
書記官 王立山