臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第2050號
原 告 盟鑫國際股份有限公司
法定代理人 鍾榮達
訴訟代理人 張文嘉律師
被 告 李得維
訴訟代理人 鄭植元律師
黃信豪律師
楊家瑋律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於106 年8 月29日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國103 年8 月31日簽訂醫師聘任合約（ 下稱系爭合約），約定被告自103 年9 月1 日起至105 年12 月31日止在原告受託管理或原告與第三人合作經營之診所提 供醫學美容、雷射療程、微整型療程及手術療程等醫師職務 ，依系爭合約約定被告於原告所屬診所內門診時間為每周8 診。被告與原告簽約後，每週固定於與原告有合作關係之高 雄元和雅診所及臺南元和雅診所提供前揭醫美服務。被告於 105 年2 月份前有依約提供服務，惟自105 年3 月起至6 月 分別缺診18.5、51、56、83小時。被告無論在高雄或臺南元 和雅診所之手術台數均占各該診所每月手術台數比例甚重， 故被告無故缺診實對原告診所之營運產生重大影響。被告除 不能對對新病患提供醫療服務外，對於需回診改善之舊病患 更未能善盡後續處理之義務造成原告遭病患埋怨，名譽受損 。又依系爭合約，被告尚有於合約存續期間擔任元和雅診所 負責醫師之職務之義務，然被告於105 年3 月21日以存證信 函為終止與原告間就臺南元和雅診所負責醫師職務之意思表 示，原告不得不指派他人擔任臺南元和雅診所之負責醫師。 原告無故缺診行為實已妨害原告正常營運及嚴重損害原告之 名譽，又未依約在系爭合約期限內擔任元和雅診所負責醫師 ，原告已於105 年7 月20日依系爭合約第10條第4 項之約定 以存證信函向被告終止系爭合約，並依同條及民法第250 條 第1 項之規定請求被告給付為約金新臺幣（下同）150 萬元 。而被告未依約看診，原告僅能另聘其他醫師為需回診改善 之舊病患看診，共支付20萬6,980 元。又因被告未對回診病 患改善，致部分病患對原告失去信任而要求退費，原告共計 退費5 萬1,800 元，合計原告共損失25萬8,780 元，原告自
得依系爭合約及民法不完全給付之法律關係請求被告賠償損 失。扣除105 年4 月至6 月原告應給付被告之薪資12萬1,98 5 元後，被告尚應給付原告共163 萬6,795 元，為此爰依系 爭合約第10條第4 項之約定、民法第250 條第1 項、第227 條第1 項、第226 條第1 項之規定提起本件訴訟。並聲明（ 一）被告應給付原告163 萬6,795 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（二 ）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造簽訂合約時，原告表示希望被告可依系爭合 約第4 條第2 項之約定，擔任臺南元和雅診所之掛名負責醫 師，惟實際上仍由原告指揮經營該診所，被告基於協助之立 場乃答應原告之請求。嗣被告發現原告於經營時，除在稅賦 上有諸多為反稅捐稽徵法之規定，致國稅局對診所之課稅尚 在調查外，甚至有違反醫療規範情事，被告乃表明不願繼續 擔任臺南元和雅診所掛名負責醫師，且系爭合約已明示負責 醫師並非系爭合約之義務，而係在被告有意願擔任負責醫師 時，方有相對應之執照費，故被告終止擔任臺南元和雅診所 負責醫師職務乙節，並無違反系爭合約。又被告之手術皆由 原告排定，於105 年3 月至6 月原告如有通知被告需要開刀 ，被告均有配合通知進行。原告係因被告不願繼續擔任臺南 元和雅診所負責醫師職務，對被告不滿而故意減少被告之工 作，甚至病患回診亦不通知，逕行指定其他醫師處理，卻誣 指被告不願回診，顯有誤導之嫌。況兩造簽訂系爭合約時， 因被告尚有在其他診所駐診，故就診數雖有約定每周8 診， 然依系爭合約第3 條第4 項之約定，如有不足原告有權逕行 安排其他醫師看診，被告僅依實際看診數領取費用，並無損 害原告之權益；該診數亦非強制規定，故系爭合約簽訂後被 告多有未符每週8 診之診數，原告亦未就此有何意見或主張 。系爭合約已有就合約約定時數不足之處理方式，被告亦未 超額領取報酬。再被告在職期間，除少部分病患曾經原告安 排回診改善外，其他病患被告沒有接獲任何回診或應為術後 改善之通知，原告亦未指出其費用之支出，與被告缺診有何 關連等語為辯，並聲明（一）原告之訴駁回。（二）如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造所不爭執之事實：
（一）兩造於103 年8 月31日簽訂系爭合約，合約其間自10 3年 9 月1 日至105 年12月31日，合約第3 條第4 項約定「乙 方（即被告）於甲方（即原告）所屬診所內門診時間為每 週捌診（雙方日後得視情況另以協議書調整之），時間由 雙方共議。如有時數不足或請假時，乙方得安排同等資歷
之醫師代診，但乙方無法安排時得由甲方代為安排代診事 宜」，有系爭合約可參。簽約後被告擔任與原告有合作關 係之高雄元和雅診所看診、及擔任臺南元和雅診所名義負 責人及看診醫師。
（二）被告自105 年1 月起至6 月止在高雄元和雅診所之看診時 數如附表一所示。另對原告以書狀所列之被告看診時數表 （院一卷第345頁書狀列表），被告不爭執其真正。（三）被告尚有105 年4 月至6 月薪資共12萬1,985 元，原告未 為給付。
（四）被告在105 年3 月4 日以存證信函終止與原告間就臺南元 和雅診所負責醫師職務之意思表示，並請原告在105 年3 月25日前指派他人接任負責醫師。原告則在105 年3 月8 日以律師函函覆表示依兩造簽訂之上開醫師聘任合約之約 定，被告應在合約約定之期間內均負有履行執行醫師職務 及擔任負責醫師之義務。被告則再於105 年3 月21日以存 證信函函覆如原告未在105 年3 月25日前指派人員接任臺 南元和雅診所負責醫師職務，將辦理歇業。
（五）被告另於105 年7 月7 日以存證信函表示因原告積欠薪資 已達3 個月，請原告3 日內給付，如仍拒絕給付被告則終 止與原告間聘任合約關係。原告於105 年7 月20日以存證 信函函覆，因被告缺診及對客訴未妥善處理，代為善後費 用為25萬8,780 元，高於原告所積欠被告之薪資12萬1,98 5 元；被告所為妨害原告名譽，原告依合約約定終止兩造 聘任合約及請求損害賠償。
四、本件之爭點：
（一）原告主張被告未依約看診又對客訴未妥善處理，嚴重損害 原告名譽，所為違反聘任合約第10條第2 項第5 款「行為 妨害原告之正常營運及嚴重損害原告名譽利益」，原告因 而於105 年7 月20日依兩造醫師聘任合約第10條第4 項約 定終止兩造聘任關係，是否生合法終止之效力？（二）原告依兩造醫師聘任合約第10條第4 項約定及民法第250 條第1項規定請求被告賠償違約金150萬元，有無理由？（三）原告依兩造醫師聘任合約第10條第4 項後段及民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求被告賠償改善等費 用支出13萬6,795 元（主張被告應賠償25萬8,780 元，但 扣除積欠原告之薪資12萬1,985 元之餘額），有無理由？五、得心證之理由：
（一）原告依系爭合約第10條第4 項之約定終止兩造聘任關係， 不否生合法終止契約之效力：
1、按乙方（即被告）若有下列任一項之情狀即可視為不適任
，甲方（即原告）得於確認乙方有不適任事實後終止合約 ，並於書面送達乙方後一個月內生效；若因此至甲方受有 損害應負賠償責任：⑸行為妨害甲方之正常營運及嚴重損 害甲方名譽利益者，系爭合約第10條第2 項第5 款定有明 文（院一卷第31頁至第33頁）。查原告於105 年7 月20日 以被告缺診及對客訴未妥善處理、所為妨害原告名譽為由 依前揭規定終止兩造聘任合約乙節，為兩造所不爭執而堪 以認定。若被告確實有妨害原告正常營運或有損害原告名 譽之事實，原告固得依本條之約定終止系爭合約。 2、經查，依兩造所不爭執之被告於高雄元和雅診所之看診時 數表（如附表一），自105 年3 月起被告確實開始有缺診 之情形；原告另提出被告於臺南元和雅診所之出缺勤紀錄 （院一卷第39頁，如附表二）及105 年1 月至6 月之打卡 紀錄（院一卷第143 頁至第153 頁）所記載相符，參以證 人即臺南元和雅診所之員工謝馨儀證稱：我們有幫醫師打 卡，我們是用寫的，寫在打卡單上，寫醫師到診及離開的 時間等語（院二卷），及被告自陳自105 年3 月起確有減 少診數之事實（院一卷第342 頁），應認原告所提出上開 被告在臺南出缺勤紀錄為真實，被告否認真正應無足採； 是自105 年3 月起被告於臺南元和雅診所亦確實有缺診之 情形，應可認定。
3、惟依系爭合約第3 條第4 項約定「如有時數不足或請假時 ，乙方得安排同等資歷之醫師代診，但乙方無法安排時得 由甲方代為安排代診事宜」之文義，堪認就被告看診時數 不足每周8 診之情形得由被告自行安排代診醫師或由原告 安排代診醫師，復參以依兩造所不爭執之原告所統計被告 103 年9 月至105 年6 月之看診時數表（院一卷第345 頁 ）所記載，被告在105 年3 月以前亦有諸多月份看診之時 數未達96小時；系爭合約既已約定看診時數不足之處理方 式，而被告實際看診之時數亦多有未每月未達96小時之情 形，則被告抗辯依約定每周未強制看診滿8 診即有理由。 原告雖另主張，依系爭合約第3 條第4 項，在兩造另以協 議書調整看診時數前，被告每周均應看滿8 診等語，惟依 上開說明應認系爭合約就被告每周看診時數為8 診係保留 彈性之約定，被告縱然受僱期間每周看診有未達於8 診之 情形，仍不能認為已違反合約之約定。
4、再者，依證人梁崇文即高雄元和雅診所之櫃台行政人員證 稱：正常的時間都是2 個醫師在同時段看診；其中1 位是 可以執刀的醫師，另1 位是還沒有取得可以執美容刀的專 科醫師執照，就是還不算整型外科醫師的醫師；被告臨時
缺診，如果事先知道我們會打電話跟客戶改時間，如果當 場就只能先安撫並改時間；如果不是專找被告，例如初診 找被告看診，如果客人堅持要等被告就會另排時間，如果 沒有堅持的，就可能會排給另位醫師看門診等語等語（院 二卷第5 頁背面及第6 頁背面）；證人謝馨儀則證稱：跟 被告同時段正常有2 位醫師看診，1 位是專做雷射之醫師 ；2 位醫師間不能互相代診，因為專業不一樣；被告若臨 時缺診，會先安撫客人，若客人已經到診所，我們也會幫 被告排定其他時間，因為有些只是來問假前我們就自己處 理；外科醫師跟雷射醫師都可以看門診；除病患指定給被 告看診，一般病患只要在櫃台的行政人員都可以安排初診 醫師等語（院二卷第8 頁、第9 頁），依2 位證人之證述 ，堪認無論臺南元和雅診所或高雄元和雅診所，於同一時 段皆會有2 位醫師看診，1 位是可以執行美容手術之整型 外科醫師，另1 位為不可執行美容手術之醫師，雖兩位醫 師專業不同，然皆可安排門診，僅非整型外科醫師不可執 行美容手術。是即使被告缺診，針對詢問價格者原告所僱 用之櫃台行政人員已可自行處理；若臨時初診或已預約之 初診病患，除非需立即進行手術，否則原告之櫃台行政人 員亦可安排由另一位非整型外科之醫師進行門診，尚無原 告所指沒有其他醫師可以代為看診之情形存在。至初診即 需進行手術之病患，證人謝馨儀則證稱：有第一次來門診 就進行手術之病患，但比例不多，約百分之10等語（院二 卷第10頁），則依證人之證述，已難認為被告之缺診對原 告診所之正常營運有何影響或有嚴重影響原告名譽利益之 情形。又系爭合約亦已約定原告得代為安排代診醫師，業 如前述，況原告主張有客戶因被告缺診堅持退費等節，亦 未見原告提出任何證據證明，是原告主張被告缺診係違反 系爭合約第10條第2 項第5 款之約定，即屬無理。 5、原告另主張，被告手術失敗造成病患不滿卻未能為後續修 補、處理，造成原告需安排其他醫師代為處理等語，被告 則以手術、病患回診之時間皆由原告安排、通知等語為辯 。經查：被告於本院審理時自陳：整型手術本來就有很高 比例術後需調整，被告也沒有施行手術不當的問題（卷第 396 頁），且證人謝馨儀亦證稱：美容手術後續約百分之 30會不滿意有客訴；被告施行美容手術客戶滿意的比例約 百分之80等語（院二卷第9 頁及背面），堪認被告施行手 術成功率已高於一般平均水準，則被告所施行之整型手術 是否有不當即有可疑；又證人即高雄元和雅診所護理師陳 亭妘證稱：若是要進行手術，都是由開刀房的護士輪流，
在要開刀的前一天以LINE聯絡通知醫師隔日要來開刀，被 告也都是這樣的方式被通知來動刀；我是看排刀的本子上 記載去通知醫師來開刀等語（院二卷第4 頁被面），核與 被告抗辯其係依通知前往開刀之情節相符（院一卷第396 頁）；堪認若已排定被告進行手術之時間，開刀房之護理 師將會依排定之時間通知被告前往開刀。至被告手術之時 間如何排定？查證人梁崇文證稱：診所醫師施行美容手術 ，是由諮詢師排定；就我所知，醫師看完診，轉給諮詢師 跟病人諮詢後，才由諮詢師為病人排定手術時間等語（院 二卷第5 頁背面至第6 頁）；證人謝馨儀則證稱：醫師的 手術排刀，有時客人指定醫師，手術時間都是客人決定， 我們再通知醫師來動刀；如果客人沒有特別指定時間，就 由諮詢師排定開刀時間；看診時間是我排的等語（院二卷 第8 頁背面），依2 位證人所述，原告診所之美容手術並 非由醫師所排定，而係由原告診所之諮詢師或由病患指定 ，待諮詢師或病患排定後，再由開刀房之護理師通知醫師 前來執刀，足認手術、病患回診之時間皆由原告安排、通 知，應可認定。是既然被告之手術、回診修補及預約病患 皆係由原告所預先排定、通知，且原告亦自陳並無通知被 告修補已進行手術之病患（院一卷第294 頁），亦徵被告 抗辯未接獲原告通知進行手術、修補、回診，以致無法為 病患後續修補，應認均係不可歸責於被告，此亦難認被告 有何影響原告正常營運之情事。
6、再者，原告亦主張，因被告無論在臺南或高雄元和雅診所 之手術台數均占各該診所每月手術台數比例甚重，被告缺 診不為手術後病患做後續處理，已影響原告之聲譽等語， 並提出顧客意見表影本15紙為證（院一卷第261 頁至第 289 頁），然查，原告所提出之顧客意見表，查其內容所 載，均與被告缺診無關。原告另未提出其他證據證明因被 告缺診有何名譽受損之情事，尚難認原告此部分請求有理 。
7、基上所述，依本院調查證據之結果及斟酌全辯論意旨，尚 難認被告有何影響原告正常營運或嚴重損害原告名譽利益 之情事，是原告於105 年7 月20日以被告缺診及對客訴未 妥善處理、所為妨害原告名譽為由終止兩造係爭合約，並 非合法，而不生終止契約之效力。
（二）原告依兩造醫師聘任合約第10條第4 項約定及民法第250 條第1項規定請求被告賠償違約金150萬元，並無理由： 1、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金， 民法第205 條第1 項定有明文，又按乙方如有違反本契約
書約定之任一項條款者，除以違約論甲方得終止合約外， 乙方亦承諾無條件賠償甲方新台幣150 萬元整，另其行為 因此損害甲方之利益者，應另負所有損害賠償責任，系爭 合約第10條第4 項復定有明文，堪認兩造系爭合約確有違 約金之約定。查被告之缺診並未影響原告之正常營運及嚴 重損害原告之名譽，業已認定如前，則原告以此主張被告 應給付違約金已屬無據。是本院應審酌者為，被告未於系 爭合約存續期間內擔任原告診所之負責醫師，是否構成違 約？
2 、按當事人之任何一方得隨時終止委任契約，民法第549 條 第1 項定有明文。次按乙方執行醫療美容自費門診看診業 務，每診次診療費為新台幣3500元整，乙方若擔任甲方受 託管理之元和雅醫美診所負責醫師之職，職照費10萬元整 ，系爭合約第4 條第2 項亦有明文規定。依前揭規定，其 條文之用與為【乙方「若」擔任甲方受託管理之元和雅醫 美診所負責醫師之職】，堪認擔任負責醫師並非被告之契 約上義務。又依民法第549 條第1 項之規定，委任契約本 得隨時終止，而被告在105 年3 月4 日依民法第549 條之 規定，以存證信函為終止擔任原告臺南元和雅診所負責醫 師職務之意思表示，並請原告在105 年3 月25日前指派他 人接任負責醫師，此為兩造所不爭執而堪以認定，是擔任 負責醫師非被告之契約上義務，而被告又已合法為終止擔 任臺南元和雅診所負責醫師之意思表示，則原告此部分之 主張難認有理，亦屬無據。基上所述，原告依系爭合約第 10條第4 項約定規定請求被告賠償違約金150 萬元，並無 理由。
（三）原告依系爭合約第10條第4 項後段及民法第227 條第1 項 、第226 條第1 項規定，請求被告賠償改善等費用支出13 萬6,795 元，並無理由：
1、首查原告依系爭契約第10條第4 項後段之約定請求被告賠 償支出之改善費用，係以被告違反系爭合約為要件，而被 告並無違反系爭合約第10條第2 項第⑸款已業如前述，則 原告此部分之請求要屬無理。是本院應審究者為原告是否 得依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項之規定請求被 告賠償支出之改善費用？
2、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第 227 條第1 項定有明文。不完全給付之情形可能補正者， 債權人可依遲延之法則行使其權利；如其給付不完全之情 形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利（最高法院
106 年度台上字第106 號判決參照）。原告固主張被告手 術失敗，其必須支出病患之退費及另請其他醫師改善之費 用，並提出收據影本4 紙（院一卷第187 頁至第191 頁） 、住宿費用發票影本1 紙（院一卷第193 頁）、協議書及 退費收據各2 紙（院一卷第38頁至第41頁）、顧客意見表 影本15紙（院一卷第261 頁至第28 9頁）、手術失敗照片 9 組（院一卷第21頁至第29頁）為證。然原告無法證明被 告之手術是否確有不當已認定如前，況自原告提出由其他 醫師修補所支出之費用單據乙節，可推知原告所提出之被 告手術失敗案例係可補正之情形，而因可歸責於債務人之 事由致給付發生瑕疵，而該瑕疵為債務人可補正，其補正 給付無確定期限者，債權人欲行使損害賠償請求權，必先 依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催 告債務人補正而未為給付後，債務人自受催告或自期限屆 滿時起，負遲延責任，債權人亦於此時始有損害賠償請求 權存在。然原告亦未提出有請求被告修補之證據，難認原 告已有催告被告修補瑕疵，是原告逕行請求被告損害賠償 ，亦與民法第227 條之規定意旨相違。故原告依民法第22 7 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求被告給付13萬6, 795 元，應為無理由。
六、綜上所述，原告依系爭合約第10條第4 項，民法第250 條第 1 項、第227 條第1 項、第226 條第1 項等規定，請求被告 給付163 萬6,795 元本息，均無理由，不應准許。又原告之 訴既經駁回，其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗， 應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論 述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
民事第四庭 法 官 林玉心
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
書記官 王立山
附表一
105 年1 至6 月高雄元和雅診所被告出缺勤情形┌──┬────┬────┬────┐
│月份│應到門診│應到時數│實到時數│
├──┼────┼────┼────┤
│1月 │12診 │36小時 │35小時 │
├──┼────┼────┼────┤
│2月 │9診 │27小時 │28小時 │
├──┼────┼────┼────┤
│3月 │15診 │45小時 │39小時 │
├──┼────┼────┼────┤
│4月 │12診 │36小時 │27小時 │
├──┼────┼────┼────┤
│5月 │14診 │42小時 │29小時 │
├──┼────┼────┼────┤
│6月 │13診 │39小時 │0小時 │
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附表二
105 年1 至6 月臺南元和雅診所被告出缺勤情形┌──┬────┬────┬────┐
│月份│應到門診│應到時數│實到時數│
├──┼────┼────┼────┤
│1月 │16診 │48小時 │55 小時 │
├──┼────┼────┼────┤
│2月 │14診 │42小時 │68小時 │
├──┼────┼────┼────┤
│3月 │18診 │54小時 │41.5小時│
├──┼────┼────┼────┤
│4月 │17診 │51小時 │9小時 │
├──┼────┼────┼────┤
│5月 │17診 │51小時 │8小時 │
├──┼────┼────┼────┤
│6月 │16診 │48小時 │4小時 │
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