臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第236號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 譚凱升
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（105 年度偵字第28110 號），本院判決如下：
主 文
譚凱升犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（犯罪事實㈠），處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪（犯罪事實㈡），處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應向臺灣高雄地方法院檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務及參加法治教育壹場次，緩刑期間付保護管束。扣案仿製散彈長槍壹支（槍枝管制編號0000000000）沒收。 事 實
一、譚凱升明知可發射子彈具有殺傷力之仿製散彈長槍係槍砲彈 藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可不得持有及販賣， 分別實施下列犯行：
㈠因欲參加生存遊戲，竟基於非法持有之犯意，於民國105 年 3 、4 月間某日在高雄市「酷愛」生存遊戲專賣店，逕以新 臺幣（下同）1 萬2000元之價格販入具殺傷力之仿製散彈長 槍1 支（槍枝管制編號0000000000，下稱前開槍枝），繼而 非法持有之。
㈡其後因經濟狀況不佳，另基於販賣前開槍枝之犯意，於同年 8 月15日22時33分許，在是時位於高雄市○○區○○○路00 0 巷00號4 樓居所，逕以網路使用臉書社群網站（帳號名稱 「譚凱升」）張貼內容「APSCAM870 散彈槍+12 發彈殼+ 原 廠魚骨+50 瓶小鋼瓶NT$10,000 」之訊息，藉以表示出售前 開槍枝之意。嗣經員警以LINE通訊軟體與譚凱升聯繫偽稱欲 購買該槍枝並達成合意後，再由其於同年9 月8 日15時許， 攜帶前開槍枝至所約定臺中市西屯區台灣大道4 段與安和路 口當場為警查獲而未遂，另扣得前開槍枝、塑膠玩具彈殼14 顆及CO2 充氣組。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之意見
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲 案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而 具證據能力（最高法院96年度台上字第2860、5298號判決 意旨參照）。查前開槍枝前由查獲機關即臺中市政府警察 局刑事警察大隊送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事 警察局）鑑定有無殺傷力，業據該局出具105 年8 月17日 刑鑑字第1050072639號鑑定書為證（下稱前開鑑定書，參 見台中地方法院檢察署105 年度偵字第24152 號卷〈下稱 偵卷〉第44頁），此等證據方法既係警察機關依檢察官概 括授權執行職務所出具之書面鑑定意見，揆諸前揭說明， 自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。
二、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各 項審判外書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等 陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯 護人均明知有同法第159 條第1 項不得作為證據之情形， 仍表示同意具有證據能力（本院卷第105 頁），嗣於審判 程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認
定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
前揭事實，業有職務報告書、查獲現場暨LINE通訊軟體訊 息翻拍照片（偵卷第5 、15至18頁）在卷可稽，並扣得前 開槍枝為證。其次，槍砲彈藥刀械條例所稱「空氣槍」係 指非以火藥等爆裂物發射，而藉壓縮氣體或壓縮瓦斯之氣 體膨脹力用以發射彈丸或金屬之槍枝；又前開槍枝送請鑑 定結果認具殺傷力，且係可不經改造轉換成「火藥式槍枝 」、供擊發適用散彈使用、非屬槍砲彈藥刀械管制條例所 稱「空氣槍」一節，亦有卷附前開鑑定書、內政部106 年 4 月11日內授警字第1060027979號函及刑事警察局106 年 4 月24日刑鑑字第1060035053號函（本院卷第16、23頁） 為憑，復據被告迭於警偵及審判中均坦認上情不諱，足徵 其自白核與事實相符。職是，本件事證明確，被告犯行洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告譚凱升所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪（犯罪事 實㈠），及同條第5 項、第1 項非法販賣可發射子彈具有 殺傷力槍枝未遂罪（犯罪事實㈡）。又刑法上關於販賣罪 ，祇要被告本身原有販賣故意且著手販賣行為，即應分別 情形論以販賣既遂或未遂。倘交易對造並無買受真意，僅 係員警為謀偵辦刑事案件或委由他人協助偵查而佯稱購買 ，以求人贓俱獲，此際客觀上雖未能真正完成交易，但被 告原來主觀上既有販賣故意，且已著手實施販賣行為，仍 應論以販賣未遂罪，此核與行為人原無販賣意思，單純遭 司法警察誘捕之情形有別。準此，本件雖係員警偽稱欲購 買前開槍枝而未能發生構成要件結果，然被告事前既有販 賣意思且著手實施販賣，揆諸前開說明，仍應依刑法第25 條規定論以未遂犯，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈡其次，未經許可無故持有槍枝罪，袛須未經主管機關許可 ，而將槍枝置於自己實力支配之下，罪即成立。其後行為 人如另行起意未經許可販賣槍枝，僅論以未經許可而販賣 槍枝罪，但不能謂其販賣行為之前，原已成立犯罪之持有 行為，亦為該販賣行為所吸收而不予論罪（最高法院98年 度台上字第439 號判決意旨參照）。查被告原持有前開槍 枝後方始另行起意販賣，依前揭說明，其所涉2 罪應予分 論併罰為當。
㈢再販賣或持有槍枝雖同屬重罪，然犯罪原因動機不一，情
節未必盡同，危害社會程度亦非全然一致，但此類犯罪所 設法定本刑卻同為「處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併 科新臺幣1000萬元以下罰金」（販賣槍枝罪）或「處3 年 以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」 （持有槍枝罪），相較其他犯罪而言實屬甚重，故此情形 宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕 ，以資決定應否適用刑法第59條酌減其刑，期使個案裁判 量刑能符合比例原則，避免失之過苛。是本院參酌被告僅 為參加生存遊戲而購入前開槍枝，嗣因經濟拮据始起意轉 售變現，但其間俱未用以實施其他犯罪，所涉販賣犯行亦 全程由員警加以監控；又該槍枝雖經鑑定屬於可轉換成「 火藥式槍枝」，但外觀暨一般功能仍與「空氣槍」極為雷 同，核與常見改造槍枝迥然有別，對他人及社會侵害程度 亦非甚鉅，堪認犯罪情節尚屬輕微，倘就該等犯行適用上 揭法定最輕本刑（販賣槍枝未遂罪為最輕本刑2 年6 月） 猶嫌過重，客觀上應認有可堪憫恕之處，乃認應均依刑法 第59條減輕其刑為當。另被告就販賣槍枝未遂犯行具有2 項減刑事由（未遂及刑法第59條），應依同法第70條規定 遞減之。
㈣爰審酌被告非法持有及販賣前開槍枝，雖對社會治安造成 潛在危險，但數量非鉅且持有時間僅止數月，與犯罪後坦 承全部犯行、態度良好，復考量其國中畢業、家庭經濟狀 況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑暨就所處罰 金刑諭知易服勞役折算標準。再參酌被告所涉2 罪犯罪時 間高度重疊，且行為客體同為前開槍枝，雖因犯意個別以 致依法須分論併罰，但侵害法益程度要屬密切重合而獨立 性較低等諸般情狀，為避免過度評價之不當，乃定其應執 行刑及併科罰金諭知易服勞役折算標準如主文所示，以資 懲儆。
㈤另被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，茲念其年輕識淺，一時失慮以 致誤罹刑章，諒經此偵審程序理應知所警惕而無再犯之虞 ，故認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1 項第1 款規定宣告如主文所示緩刑期間。另為使被 告保持良好品行以避免再犯，並促使其參與公益事務，以 收後效，乃依同條第2 項第5 款及第8 款規定，命其向臺 灣高雄地方法院檢察署指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文 所示時數之義務勞務及接受法治教育場次，復依同法第93 條第1 項第2 款規定併予宣告緩刑期間付保護管束，以啟
自新。
㈥此外，前開槍枝因具有殺傷力而係違禁物，應依刑法第38 條第1 項規定宣告沒收，又因被告所涉2 罪行為客體（前 開槍枝）同一，本院乃認宜就其應執行刑項下一併諭知沒 收憑為執行依據。至其餘扣案塑膠玩具彈殼14顆及CO2 充 氣組既非違禁物，復無從證明與本件犯罪有何關連，均不 予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項、第5 項，刑法第11條前段、第25條、第59條、第42條第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張志杰到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法官 石家禎
法官 李爭春
法官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 吳慕瑩
附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。