臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第191號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳記寬
上列被告因兒童及少年性交易防制條例等案件，經檢察官提起公
訴（106 年度偵字第1022號），本院判決如下：
主 文
陳記寬犯要求使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年壹月，扣案如附表編號1 所示之物沒收；又成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 所示之物沒收；又成年人故意對少年犯以傳輸至網際網路社群網站「伊莉網站討論區」之方法供人觀覽猥褻影像罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號2 至4 所示之物均沒收。得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、陳記寬於民國103年4月間，透過社群網站臉書（Facebook） ，佯裝為女子與代號3480-C10401號之少女（90年8月生，真 實姓名年籍詳卷，下稱A 女）結識為朋友，於聊天過程中知 悉A 女為就讀國中一年級之少年。陳記寬基於要求使少年製 造猥褻行為數位照片電子訊號之犯意，於103 年4 月某日， 在其位於高雄市○○區○○路000 巷0 號4 樓住處或在高雄 市○○區○○路000 號上班處所時，以電腦連結網路後，利 用臉書私訊功能，先傳送佯裝為本人裸照（不詳姓名女子之 裸照）之數位照片予A 女觀覽，之後以如附表編號1 所示之 手機要求A 女拍攝並傳送裸露之數位照片，A 女遂於臺中市 潭子區和平路之住處，自行使用手機拍攝裸露乳房、身體之 猥褻數位照片5 張而製造之，並透過臉書私訊功能傳送給陳 記寬，陳記寬隨即將上開A 女傳送之猥褻數位照片儲存在GO OGLE雲端硬碟內。
二、陳記寬於103 年5 月間於網路下載代號3480-C10402 號之少 女（86年10月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B 女）數位影像 圖檔照片共12張，其中含裸露乳房及身體之猥褻數位影像圖 檔照片6 張，陳記寬因對B 女好奇，透過社群網站臉書（Fa cebook）結識B 女，並提醒B 女裸照流落在外，並於LINE通 訊軟體互加好友、交換個人資料，知悉B 女未成年。嗣後陳 記寬透過LINE通訊軟體要求B 女另行拍攝並傳送裸照，遭B 女拒絕，陳記寬遂對B 女恫嚇稱：「妳若不依照我的指示拍 攝自身裸照，透過Line通訊軟體傳送予我，我會將妳的裸照
PO網，妳報警也沒用，警察查不到我的IP」等語，以此加害 B 女名譽之事恐嚇B 女，致B 女心生畏懼，雖未依照陳記寬 上開指示傳送裸照，但於LINE通訊軟體、臉書封鎖陳記寬之 帳號，怯於與之往來，陳記寬因而心生不滿。嗣後陳記寬竟 另基於以電腦網路傳輸張貼猥褻數位影像圖檔照片供人點選 之方式供人觀覽之犯意及意圖散布於眾之加重誹謗犯意，於 103 年11月間某日，在上開住所或上班處，利用其所有如附 表編號2 之電腦連接網路以帳號「獨步空行步行空」之暱稱 ，登入「伊莉網站討論區」，將其所取得存放在附表編號2 至4 號所示之物中之未成年B 女為裸露乳房、身體等，足以 刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受 而排拒之猥褻數位影像圖檔照片張貼在該網站上，以此方式 供人觀覽猥褻影像及傳述足以毀損B 女名譽之事。嗣經警方 偵辦陳記寬另案違反兒童及少年性交易防制條例等案件，於 104 年4 月21日晚間6 時30分許，持本院核發之搜索票前往 陳記寬上開住所執行搜索，並扣得如附表所示之物，發覺陳 記寬所使用之Google雲端硬碟（帳號：sasori1020@gmail .com）有多名未成年女子裸照及猥褻照片（含A 女及B 女） ，始悉上情。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決理由所引用之各 項證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他 具有傳聞性質之證據），均據本院於調查證據程序逐一提示 並告以要旨，檢察官、被告均已表示同意作為證據及未於言 詞辯論終結前聲明異議（院卷第25至26頁、54頁反面），本 院審酌上開證據作成時之情況，亦無違法不當等情形，且與 待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。貳、有罪部分
一、事實欄一部份：
（一）此部分犯罪事實，業經被告於本院審理中坦承不諱（院卷 第22、26頁、54頁反面、58頁反面至59頁），核與證人A
女於警詢時之證述內容相符（他卷二第30至32頁），並有 數位照片電子訊號列印之照片5 張附卷可稽，足見被告之 任意性自白與事實相符。
（二）查A 女係90年8 月生，有卷附A 女之代號與真實姓名對照 表1 紙（附於密封袋內）可佐，是被告為本案行為時，A 女係12歲以上未滿18歲之少年。另A 女所傳該等數位照片 含A 女裸露乳房、身體等內容，對於1 個少年在學生，實 難認具藝術性、醫學性或教育性價值，客觀上已屬足致一 般人性遐想並刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現 於眾或不能忍受而排拒之猥褻行為照片。又A 女以手機自 拍製作而傳送至被告臉書之該等數位照片，性質上乃附著 於手機之電子訊號。且按使兒少被拍攝性交或猥褻行為係 法所禁止，立法者要保護的法益，在於使兒少免於提供身 體為性交或猥褻行為，非著重在拍攝者，且兒童及少年性 剝削防制條例第36條第2 項、第3 項並未將拍攝者限定係 兒童或少年以外之人。是A 女受被告要求後，雖以「自拍 」方式而「製造」上開猥褻照片，均與上開法條所規定之 「製造」要件並無不合。
（三）綜上，本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法 論科。
二、事實欄二部分：
（一）就事實欄二前段部分（恐嚇未成年B女）： 訊據被告固坦承有對B 女稱：妳若不依照我的指示拍攝自 身裸照，透過Line通訊軟體傳送予我，我會將妳的裸照PO 網，妳報警也沒用，警察查不到我的IP之事實，惟矢口否 認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱：我的心態沒有很強烈， 我只是用試探的意圖來講這句話而已云云。經查： 1.B 女於86年10月間生，於本案發生時為12歲以上尚未滿18 歲之人乙節，有B 女之代號與真實姓名對照表1 紙在卷可 稽，屬兒童及少年福利與權益保障法第2 條所稱之少年， 合先敘明。
2.被告透過LINE通訊軟體對B 女稱「妳若不依照我的指示拍 攝自身裸照，透過Line通訊軟體傳送予我，我會將妳的裸 照PO網，妳報警也沒用，警察查不到我的IP」，B 女因而 感到害怕，但不想照被告指示去做，故封鎖被告之LINE通 訊軟體帳號、臉書帳號等情，業據證人B 女於警詢中證述 明確（他卷二第33至34頁），且為被告所不否認（院卷第 60頁），此部分事實，堪以認定。
3.按刑法上所謂恐嚇，祇須行為人以足以使人心生畏怖之情 事告知他人即為已足，其通知危害之方法並無限制，凡一
切以直接之言語、舉動，或其他足使告訴人理解其意義之 方法或暗示其如不從將加危害，而使被害人心生畏怖者， 均應包括在內。而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心 ，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依 社會一般觀念，均認係惡害之通知，而足以使人生畏怖心 時，即可認屬恐嚇（最高法院22年上字第1310號判例、73 年台上字第1933號、84年台上字第813 號判決意旨參照） 。
4.觀諸被告對B 女稱「妳若不依照我的指示拍攝自身裸照， 透過Line通訊軟體傳送予我，我會將妳的裸照PO 網 ，妳 報警也沒用，警察查不到我的IP」等語，係以暗示B 女如 不從將加危害於B 女名譽為內容，衡諸常情，已摻有情緒 性、積極侵害之意思表達，應係以使他人心生畏懼為目的 ，客觀上已足以使受通知者心生恐懼而有不安全之感受。 綜上，被告辯稱其只是試探而對B 女講上開言語，不足採 信。
5.至被告於本院審理之最後陳述中，辯稱就對B 女稱「妳若 不依照我的指示拍攝自身裸照，透過Line通訊軟體傳送予 我，我會將妳的裸照PO網，妳報警也沒用，警察查不到我 的IP」部分，與之後散布B 女裸露乳房、身體數位影像照 片部分（詳後述）為一罪，然觀諸B 女於警詢中證述：與 被告係在103 年5 月間經由FB認識成為好友，裸照被散布 係在103 年11月間等語（他卷二第33至34頁），佐以被告 於本院審理中自陳：沒有犯恐嚇罪，我的心態沒有很強烈 ，我只是用試探的意圖來講這句話，事隔很久約半年我才 PO網，這兩件事是分開的等語（院卷第60頁），顯見被告 是先透過LINE通訊軟體對B 女稱「妳若不依照我的指示拍 攝自身裸照，透過Line通訊軟體傳送予我，我會將妳的裸 照PO網，妳報警也沒用，警察查不到我的IP」，遭B 女拒 絕、封鎖聯繫一段時間後，才另行起意散布B 女裸露乳房 、身體之數位影像照片甚明，故被告上開所辯，不足採信 。
（二）就事實欄二後段部分（散布、傳述B 女裸露乳房、身體數 位影像照片）：
1.B 女屬兒童及少年福利與權益保障法第2 條所稱之少年， 已如前述。
2.此部分犯罪事實，業經被告於本院審理中坦承不諱（院卷 第23、27頁、54頁反面、60頁反面），核與證人B 女於警 詢時之證述內容相符（偵二卷第35至39頁），並有數位影 像照片圖檔列印B 女之照片6 張附卷可稽，足見被告之任
意性自白與事實相符。
3.按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與 性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起 普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社 會風化者為限（司法院大法官會議釋字第407 號解釋可資 參照）。被告自承在「伊莉網站討論區」張貼B 女裸露胸 部、乳房之數位影像照片，此亦有B 女之數位影像圖檔列 印照片在卷可佐，可見B 女裸裎上身毫無遮掩，顯係刻意 坦露乳房之畫面，被告於上開網站張貼未成年B 女裸露乳 房、身體之影像圖檔照片，客觀上已屬足致一般人性遐想 並刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能 忍受而排拒之猥褻影像照片。再按「刑法第235 條第1 項 之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散 布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件， 其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬圖供他人 觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限 ，故又以他法供人觀覽之補充概括規定加以規範。所謂公 然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞 之公然狀態；而散布者，乃散發傳布於公眾之意；販賣行 為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人為之 。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳於社會公 眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯 著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達 危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑 罰規定，以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之補充 概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含 有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、 瀏覽之狀態下，始足當之」（最高法院84年度台上字第62 94號判例意旨參照）。是以，刑法第235 條第1 項散布猥 褻影像之主觀要件中，亦須有使不特定人或特定多數人可 得觀賞、瀏覽之意圖。查被告因遭B 女封鎖LINE通訊軟體 、臉書帳號，心生不滿，而將B 女數位影像圖檔置放在「 伊莉網站討論區」，且被告於本院審理中亦自承：PO上去 的用意就是要分享給多數人等語（院第60頁），使不特定 人或特定多數人可得點閱觀覽，難謂被告有對上開猥褻數 位影像圖檔採取適當安全隔絕措施，是被告所張貼在「伊 莉網站討論區」之B 女裸露乳房、身體之數位影像圖檔照 片係猥褻影像無疑。
4.被告主觀上有散布、分享與不特定人或特定多數人之意圖 ，已如前述，而其所張貼之B 女裸露乳房、身體之數位影
像圖檔照片，顯與公共利益無關，亦顯非屬可受公評之事 ，被告自無刑法第310 條第3 項前段、第311 條第3 款規 定之適用。
（三）綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應依 法論科。
三、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律有變 更所生新舊法律比較適用之準據法，應適用刑法第2 條第 1 項規定，為「從舊從輕」之比較，然倘行為後，法律並 無變更，僅係法律名稱、條項次之更改或單純文字用語之 修改，並未因更（修）改而影響構成要件及法定刑，自無 適用刑法第2 條第1 項為新舊法比較之問題，而應逕行適 用現行法條。查「兒童及少年性交易防制條例」業經總統 於104 年2 月4 日以華總一義字第10400014201 號令修正 全文，並將名稱修正為「兒童及少年性剝削防制條例」， 而自被告行為後之106 年1 月1 日起施行。比較修正前兒 童及少年性交易防制條例第27條第3 項之法條文字，與修 正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之規定，除 將「未滿18歲之人」改為「兒童或少年」、「錄影帶」改 為「影帶」及增列行為態樣「招募」、「容留」、「媒介 」、「協助」及增列「照片」外，其餘文字內容並無二致 ，法定刑亦完全相同。而依兒童及少年福利及權益保障法 第2 條第1 項規定，所謂兒童或少年，與未滿18歲之人本 無不同；而「錄影帶」與「影帶」文義上並無差異，且修 正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項文字雖為「 圖片」、「以他法」，然已包含規範「照片」、及行為態 樣「招募」、「容留」、「媒介」、「協助」在內，是以 可認該部分純係形式上文字修正，而無關乎要件內容之不 同。修正前後條文既僅係形式上作文字修正及條次調整， 自不生新舊法比較之問題，而應逕予適用裁判時之修正後 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之規定論處，先 予敘明。
（二）次按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定， 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪 就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定 ；又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體 適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行
為予以加重，成為另一獨立之罪名。上開所定「成年人教 唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 」，其中成年人教唆 、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯 罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加 重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總 則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被 害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類 型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性 質（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議、99年台上字 第1128號判決意旨參照）。
（三）核被告就事實欄一部分所為，係犯兒童及少年性剝削防制 條例第36條第2 項之以他法（要求）使少年被製造猥褻行 為之電子訊號罪；就事實欄二前段、後段所為，係犯成年 人故意對少年犯刑法305 條恐嚇危害安全罪、第235 條第 1 項之以傳輸至「伊莉網站討論區」之方法供人觀覽猥褻 影像罪及同法第310 條第2 項之加重誹謗罪。就事實欄二 後段被告犯第235 條第1 項之以傳輸至「伊莉網站討論區 」之方法供人觀覽猥褻影像罪及同法第310 條第2 項之加 重誹謗罪部分，被告出於一個意思決定，以一張貼B 女裸 露乳房、身體影像之行為，同時觸犯刑法第235 條第1 項 之以傳輸至「伊莉網站討論區」上之方法供人觀覽猥褻影 像罪及同法第310 條第2 項之加重誹謗罪，係一行為觸犯 數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之 刑法第235 條第1 項之以傳輸至「伊莉網站討論區」上之 方法供人觀覽猥褻影像罪處斷。被告上開3 罪，犯意各別 ，行為互殊，應分論併罰。起訴意旨雖漏未論列刑法第 305 條之恐嚇危害安全罪，然因起訴書犯罪事實欄業已載 明上開事實，本院自得予以審究。
（四）就犯罪事實欄二前段、後段部分，均應依兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。（五）本院審酌被告明知A 女係未滿18歲之少女，思慮不周，尤 其對於性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟要求A 女拍 攝裸露照片後儲存，違反法律保障未成年人身心健全成長 之規範意旨；又恐嚇未成年B 女及另散布B 女裸露乳房、 身體之足以毀損B 女名譽之數位影像圖檔照片使不特定人 或特定多數人得以點選瀏覽，造成B 女身心受創，所為均 應予非難，又被告迄今未能與Ａ女、B 女達成和解，亦未 獲其等之原諒，惟念及被告坦承大部分犯行，尚有悔意， 兼衡被告犯罪之動機、手段、目的，暨大學畢業之智識程
度，從事加油站洗車工作，每月收入約新臺幣2 萬1,000 元之生活狀況等一切情狀，上開3 罪分別量處如主文所示 之刑，就得易科罰金部分均諭知以新臺幣1000元折算1 日 之易科罰金折算標準，並定應執行有期徒刑7 月，暨諭知 同上之易科罰金標準，以資懲儆。
四、沒收
（一）就事實欄一部份：
1.被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修 正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10 條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。而因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之 法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收 規定，故刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑 罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法 律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後 與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條 之3 第2 項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法 律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑 法。至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「 特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照） 。而刑法第38條第2 項修正為：「按供犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。 但有特別規定者，依其規定。」嗣兒童及少年性交易防制 條例於104 年2 月4 日經總統公布更名為兒童及少年性剝 削防制條例，並於106 年1 月1 日施行，其中第36條第6 項規定：「第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否， 沒收之。」比較兩規定之構成要件，兒童及少年性剝削防 制條例第36條第6 項規定不限於犯人所有，凡屬該條所列 物品均沒收，其範圍較廣，應係刑法第38條第2 項但書所 謂之特別規定，於法條競合時，依特別法優先於普通法之 法適用原則，應適用兒童及少年性剝削防制條例有關沒收 之規定。
2.扣案如附表編號1 所示之手機1 支，係於事實欄一供被告 使用LINE通訊軟體與A 女聯絡，及下載本案A 女猥褻行為 數位照片電子訊號之工具等情，業據被告陳明在卷（院卷 第55頁反面），故扣案如附表編號1 所示之物，應依兒童 及少年性剝削防制條例第36條第6 項規定，於該罪名項下 宣告沒收。
（二）就事實欄二前段部分：
扣案如附表編號1 所示之手機1 支，為被告所有，係於事 實欄二供被告使用LINE通訊軟體聯絡、恫嚇B 女等情，業 據被告陳明在卷（院卷第55頁反面），故扣案如附表編號 1 所示之物，應依刑法第38條第2 項規定，於該罪名項下 宣告沒收。
（三）就事實欄二後段部分：
1.按刑法第235條第3項規定：「前二項之文字、圖畫、聲音 或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」。 2.扣案如附表編號2 至4 所示筆記型電腦1 臺及隨身碟2 個 ，均係被告所有，係供被告持以儲存、散布B 女猥褻之數 位影像照片所用之物等情，業據被告於本院審理中即供明 在卷（院卷第55頁）。扣案如附表編號2 至4 所示筆記型 電腦、隨身碟，因儲存、散布B 女猥褻數位影像照片圖檔 ，而均係附著B 女猥褻數位影像照片之物，且筆記型電腦 、隨身碟，其儲存裝置與其他部分俱為一體，整體均得認 係該等數位影像圖檔之附著物，則扣案如附表2 至4 所示 之物，應依刑法第235 條第3 項規定，於該罪名項下宣告 沒收。
（四）末卷內所附如A 女、B 女之上揭裸露胸部、身體等猥褻照 片共11張（附於偵卷外放之證物彌封證物袋內），係司法 警察為調查本件犯罪，另行翻拍之照片，是該照片係屬警 方蒐證之證物而非屬被告使少年製造、散布之照片，爰不 予宣告沒收，附此敘明。
五、變更起訴法條之說明
（一）就事實欄一部分被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第36 條第2 項之以他法（要求）使少年被製造猥褻行為之電子 訊號罪，如前所述，檢察官認被告係犯兒童及少年性交易 防制條例第27條第3 項之引誘未滿18歲之人製造猥褻行為 照片（即修正後兒童及少年性剝削防制條例第36 條 第2 項之引誘使少年製造猥褻行為之照片罪），尚有未當，惟 因兩者屬於同條項之罪，遂不生變更起訴法條之問題，併 予指明。
（二）就事實欄二後段部分（散布、傳述B 女裸露乳房、身體數 位影像照片）：
1.查「兒童及少年性交易防制條例」業經總統於104 年2 月 4 日以華總一義字第10400014201 號令修正全文，並將名 稱修正為「兒童及少年性剝削防制條例」，而自被告行為 後之106 年1 月1 日起施行。修正前兒童及少年性交易防 制條例第28條第1 項規定「散布、播送或販賣前條拍攝、 製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，
或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」規定之文義 ，該規定所規範行為人散布、播送、販賣、供人觀覽、聽 聞者之客體，必須是同條例第27條所規定拍攝、製造之物 品，始足當之，而修正後兒童及少年性剝削防制條例第38 條第1 項之規定「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、 猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或 其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」 ，並無必需為同條例第36條所規定拍攝、製造之物品，故 修正後兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項之規定對 被告較為不利。
2.查被告供述：我在網路上看到B 女這組照片，所以抓下來 等語在卷（他卷二第16頁反面），參以B 女亦證述：照片 都是我用手機自拍的，這些裸照我只存放在無名小站的私 人相簿，而且都有加密，我未曾開放或提供他人瀏覽觀賞 等語（他卷二第33頁），此外，復乏積極證據足以認定前 開猥褻數位影像照片係他人拍攝、製造或係B 女遭他人引 誘、媒介或以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等違反本 人意願之方法使B 女被拍攝、製造上開猥褻數位影像照片 之情事，故實難認該猥褻數位影像照片屬同條例第27條所 規定拍攝、製造之物品，檢察官認被告將B 女裸露乳房、 身體之猥褻數位影像照片傳輸至上開「伊莉網站討論區」 ，係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第28條第1 項散 布未滿18歲之女子猥褻圖片罪，容有未洽，爰於不妨害起 訴基本社會事實同一之範圍內，予以變更起訴法條，附此 敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：
（一）被告陳記寬取得上開事實欄一之照片後，另基於散播未滿 18歲之人猥褻之圖畫之犯意，於不詳時間，在其上開住處 或上班處所，以電腦連結網路後，將A 女上開5 張猥褻照 片散播於「伊莉論壇網站討論區」，因認被告另涉犯修正 前兒童及少年性交易防制條例第28條第1 項之散布拍攝未 滿18歲之人為猥褻行為之照片罪嫌云云。
（二）被告陳記寬於103 年5 月間透過社群網站臉書（Facebook ）結識未成年之B 女後，無故輸入B 女帳號密碼、破解使 用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞之方式，破解並 取得B 女所自行拍攝、存放在設有密碼之「無名小站私人 相簿」網頁中之裸照及猥褻照片共9 張，因認被告另涉犯
刑法第358 條入侵電腦罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資 參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯修正前兒童及少年性交易防制條例第28 條第1 項之散布拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之照片、刑法 第358 條入侵電腦罪嫌，無非係以被害人A 女、B 女警詢指 述、被告於警詢、偵查中之供述、A 女、B 女遭張貼在網站 上照片、扣押物品目錄表等為其論據。訊據被告堅詞否認有 上開散布拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之照片、入侵電腦犯 行，辯稱：我取得A 女照片後，沒有散布猥褻照片；否認入 侵B 女「無名小站私人相簿」帳號等語。經查：（一）就公訴意旨一（一）部分：
1.依A 女於警詢中之證述：「（警察提示嫌疑人陳記寬〈暱 稱獨步空行步行空〉之男子扣案電腦雲端資料照片〈共3 頁〉供你觀視，照片中之人是否為你本人？）是我沒錯。 」、「（編號第一頁前五張手遮胸部〈部分乳暈外露〉及 穿著內衣及內褲之照片是由何人拍攝？）是我用手機自拍 的。」（他卷二第30頁反面），可知卷內所附之A 女之裸 露照片，係由司法警察為調查本件犯罪，另行翻拍之照片 ，並非起訴書所載「A 女遭張貼在網站上照片」，合先敘 明。
2.A 女於警詢中除明確證述其與被告認識及被告要求其拍攝 數位裸照並傳輸裸露數位照片給被告之過程外，並未證述 有發現上開自行拍攝之裸露數位照片遭被告傳輸至「伊莉 論壇網站討論區」。
3.又遍觀卷內，並無其他積極證據證明被告有將A 女上開裸 露乳房、身體之數位照片另行傳輸至「伊莉論壇網站討論 區」供不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態。（二）就公訴意旨一（二）部分：
1.無名小站於102 年12月26日關閉乙節，此有無名小站關閉
訊息資料1紙在卷可稽，此部分事實，可以認定。 2.公訴意旨指被告係於103 年5 月間無故輸入B 女帳號密碼 、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞之方式 ，破解並取得B 女所自行拍攝、存放在設有密碼之「無名 小站私人相簿」網頁中之裸照及猥褻照片共9 張，然公訴 意旨所載之犯罪時間，係於「無名小站」關閉之後，故公 訴意旨所載之犯罪事實，應無發生之可能。
四、綜上，檢察官此部分所舉前開證據，尚不足使本院不致有所 懷疑，而得確信被告有此部分公訴意旨所指修正前兒童及少 年性交易防制條例第28條第1 項之散布拍攝未滿18歲之人為 猥褻行為之照片、刑法第358 條入侵電腦犯行，致使無從形 成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定。揆諸首揭說明，被告此部分犯罪尚屬 不能證明，應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項、第6項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 項、第11條、第305 條、第235 條第1 項、第3 項、第310 條第2 項、第55條、第41條第1 項、8 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事第十一庭審判長法 官 石家禎
法 官 陳力揚
法 官 李爭春
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
書記官 李季鴻
附錄本案論罪科刑條文
兒童及少年性剝削防制條例
第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝
、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。中華民國刑法第235條
（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。