臺灣臺北地方法院民事判決 105年度家訴字第111號
原 告 王望舒
訴訟代理人 陳恒寬律師
複 代理 人 王薇安律師
李庚燐律師
被 告 謝如山
訴訟代理人 呂仲祐律師
複 代理 人 張晉維律師
上列當事人間履行離婚協議事件，本院於民國106 年4 月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰零捌萬貳仟柒佰貳拾貳元，及自民國一○六年四月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應容忍原告為行使或負擔對於未成年子女謝○○之權利義務，無償使用臺北市○○區○○路○○○○○○○○○○○號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號房屋及其內包含家電、衛浴與桌椅家具等必要生活設施，至民國一一六年四月十五日止。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項原告以新臺幣壹佰零貳萬柒仟元為被告預供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣參佰零捌萬貳仟柒佰貳拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告雖不得將原訴變更或追加他訴，但如被 告同意者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而 為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第 255 條第1 項第1 款及第2 項定有明文。本件原告起訴聲明 為：被告應於本金新臺幣（下同）340 萬元範圍內，清償 原告所有坐落臺北市○○區○○段000000000 ○號即門牌號 碼臺北市○○○路0 段000 號13樓之5 房屋及同段0000-000 0 號土地房地（下合稱系爭民生東路房地）設定之抵押貸款 及其所生之利息與費用。被告應容許原告為行使或負擔對 於謝○○（男，民國00年0 月00日生）之權利義務，無償使 用坐落臺北市○○區○○段000000000 ○號即門牌號碼臺北 市○○區○○路000 巷00號1 樓房屋（下稱系爭三民路房屋 ）及其內包含家電、衛浴與桌椅家具等必要生活設施。關 於聲明第1 項願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第47至 49頁）。嗣於民國106 年4 月12日民事追加起訴狀，追加及
變更聲明為：先位請求被告應給付原告3,082,722 元。 備位請求被告應於貸款本金3,082,722 元範圍內，清償系 爭民生東路房地之抵押貸款及其所生之利息、費用及違約金 。被告應容許原告為行使或負擔對於未成年子女謝○○之 權利義務，無償使用系爭三民路房屋及其內包含家電、衛浴 與桌椅家具等必要生活設施。關於聲明第1 項願供擔保， 請准宣告假執行（見本院卷第153 至158 頁）。而被告於本 院106 年4 月27日審理時，當庭表示對於原告上開訴之變更 或追加，並無異議，且續為本案言詞辯論（見本院卷第 160 頁反面），依首揭規定，應視為同意變更或追加，故原告訴 之變更、追加，經核於法無違，應予准許，合先敘明。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：兩造於104 年11月9 日簽訂離婚協議書，並 已辦理離婚登記，離婚協議書第2 條第2 項約定，系爭民生 東路房地歸原告所有，而系爭民生東路房地於99年11月29日 設定最高限額抵押權，抵押權人為國泰世華銀行股份有限公 司，該抵押權所擔保之貸款名義人為原告，該剩餘貸款本息 及因此所衍生費用，均應由被告負責清償，且須於105 年 2 月28日前全部清償完畢，惟被告雖有資力但卻未依約履行， 迄今上開抵押權尚有貸款本息3,082,722 元（下稱系爭貸款 本息）尚未清償，有不完全給付或給付拒絕之情事，致原告 受有總體財產淨值消極債務尚未消滅之履行利益損害及財產 權損害，且因被告經常性遲繳系爭貸款本息，致原告受有信 用上之人格權損害。又依該協議書第3 條約定：為維護子女 照料與品質，原告可依其意願無償居住於系爭三民路房屋， 至次子謝○○成年之日止（協議書內記載114 年4 月15日係 116 年4 月15日之誤載），被告不得強制其搬遷等語。又兩 造既約定原告有權與謝○○共同居住於系爭三民路房屋，自 應包含同意原告無償使用其內之家電、衛浴與桌椅家具等必 要生活設施。爰依兩造離婚協議書約定、民法第227 條第1 項、第231 條、第227 條之1 及第195 條規定，提起本件訴 訟等語。並聲明：先位請求被告應給付原告3,082,722 元。備位請求被告應於本金3,082,722 元範圍內，清償系 爭民生東路房地之抵押貸款及其所生之利息、費用及違約金 。被告應容許原告為行使或負擔對於謝○○之權利義務， 無償使用系爭三民路房屋及其內包含家電、衛浴與桌椅家具 等必要生活設施。關於聲明第1 項願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被告則以：被告雖有遲繳紀錄，但無法證明原告因此受有信 用上之人格權損害，且縱原告信用上受有損害，亦無法證明
具體之損害數額等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴 。關於聲明第1項願供擔保，請准宣告免為假執行。三、查兩造於104 年11月9 日簽訂離婚協議書，並已辦理離婚登 記，該協議書第2 條第2 項約定：系爭民生東路房地歸原告 所有，然該房地所設定最高限額抵押權擔保之貸款剩餘本息 即3,082,722 元及因此所衍生費用，均應由被告於105 年 2 月28日前全部清償完畢，被告非無資力，但僅自105 年4 月 至106 年3 月間按月繳納貸款本息22,000元，共計 264,000 元（計算式：22,00012個月＝264,000 元），且有遲繳紀 錄，拒絕依約一次全部清償。又兩造另於離婚協議書第3 條 約定：為維護子女照料與品質，原告可依其意願無償居住於 系爭三民路房屋，至次子謝○○成年之日（協議書內記載11 4 年4 月15日係116 年4 月15日之誤載）止，被告不得強制 其搬遷，然被告卻拒絕讓原告無償使用系爭三民路房屋及其 內生活設施等情，為兩造所不爭執，並有系爭民生東路房地 建物及土地登記謄本、兩造離婚協議書、兩造對話錄音譯文 、錄音光碟、轉帳交易明細、國泰世華銀行放款交易明細在 卷可稽（見本院卷第22至26頁、第64至94頁、第133 至 144 頁、第158 頁），堪認為真實。原告主張被告違約，依兩造 離婚協議書約定及民法第227 條第1 項、第231 條、第 227 條之1 及第195 條規定，先位請求被告應給付原告3,082,72 2 元，備位請求被告應於本金3,082,722 元範圍內，清償系 爭民生東路房地之抵押貸款及其所生之利息、費用及違約金 ；另請求被告應容許原告為行使或負擔對於謝○○之權利義 務，無償使用系爭三民路房屋及其內必要生活設施，被告則 以前揭情詞置辯。經查：
關於聲明第1項請求：
原告先位請求被告給付3,082,722元部分： 所謂給付拒絕，係指債務人對於客觀上有效存在之債務，其 給付雖然可能，但卻違法地、斷然地、堅決地表示拒絕給付 ，致使債務之履行產生長期或永久性之給付障礙事由。而給 付拒絕則以基於債務人之意思為必要，給付不能則與債務人 之意思無關，就構成要件而言，給付拒絕係在債務人有給付 可能之情形下，因債務人表示拒絕給付之意思而構成，與給 付不能係債務人有給付之意願，但卻因債務人沒有能力給付 者，兩者固有不同，但性質類似，即均屬債務人未為給付， 致債權未獲實現。又給付不能是債務人欲為而不能，即債務 人想給付，但因法律上或事實上之理由而不能給付，致債權 人之債權無法獲得實現。反之，給付拒絕係債務人能而不為 ，即債務人有能力給付，而違法地表示不為給付，致債權人
之債權無法獲得實現，從債權實現之觀點，債務人拒絕給付 比給付不能更為嚴重，蓋兩者雖均屬債權未獲實現，但於債 務人於拒絕給付時，所負之責任情節，應重於給付不能，故 在法律效果上，至少應與給付不能時相當，而非適用給付遲 延規定，原則上僅能解除契約或請求債務人賠償因遲延而生 之損害，例外情形始能請求不履行之損害賠償，使債務人負 比給付不能更輕之責任，否則顯然輕重失衡，不符利益衡量 之原則。故在目前法律就給付拒絕尚無明文之情形下，法律 效果上，給付拒絕宜類推適用給付不能之規定。次按因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害 ，民法第226 條第1 項明文規定，所謂「損害」之範圍，應 以債權人因債務人之給付不能致其財產受有損害，就其財產 所受之損害額與其債權受侵害後財產之價值狀態，綜合衡量 比較，以決定其財產法益所受不利益之數額（見最高法院10 3 年度台上字第2407號裁判意旨）。
查兩造離婚協議書第2 條第2 項明白約定：「有關台北市○ ○○路○段000 號13樓之5 之房地歸女方（按：指原告）所 有。該房地之銀行貸款本金340 萬元及其利息等因貸款所衍 生費用均由男方（按：指被告）負擔，並須於民國105 年2 月28日前與銀行結清」等語，而系爭民生東路房地於99年11 月29日確有設定510 萬元最高限額抵押權，抵押權人為國泰 世華銀行股份有限公司，該抵押權擔保之貸款名義人為原告 ，剩餘貸款本息為3,082,722 元等情，為兩造所不爭執，並 有兩造離婚協議書、系爭民生東路房地之土地及建物登記謄 本、國泰世華銀行放款交易明細在卷可稽（見本院卷第22至 26頁、第158 頁）。足見被告依兩造離婚協議書約定，確負 有於105 年2 月28日前清償上述貸款全部剩餘本金之義務， 惟被告屆期無故拒絕履行，顯有給付拒絕之情事，依前揭說 明，自應類推適用給付不能之規定，而應賠償原告因此所受 之損害。又原告既為系爭貸款本息之借款名義人，則其因被 告拒絕給付受有之損害，當以其總體財產價值因被告拒絕給 付所減損之財產價值狀態為據，亦即為原告因被告拒絕一次 全部清償系爭貸款本息，而貸款債務3,082,722 元仍尚存在 ，致原告總體財產價值受有減損之損害，其損害額即為3,08 2,722 元。是原告主張其因被告違反協議致受有3,082,722 元之財產上損害，應屬可採。
按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息
；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5%，亦為民法第229條第2項、第233條第1項前段、 第203 條所明定。查被告迄未依約全部清償系爭貸款本息致 原告受有損害，應負損害賠償責任，而原告於106 年4 月12 日提出民事追加起訴狀變更及增列聲明第1 項先位及備位主 張，該追加起訴狀之繕本業於106 年4 月12日送達被告（見 本院卷第160 頁反面），是被告自上開追加起訴狀繕本送達 翌日即106 年4 月13日起即負遲延責任。從而，原告請求被 告給付3,082,722 元及自106 年4 月13日起按年息5%計算之 遲延利息，應屬有理。被告雖辯稱原告未證明其有因被告遲 繳每月貸款受有信用上之損害及損害數額為何等語，然原告 既因被告拒絕給付而受有總體財產價值減損之具體損害，當 無再令其舉證證明因被告遲繳每月貸款受有信用損害及其信 用損害數額之必要，其所辯顯無足取。
備位請求部分：既原告先位請求有理由，備位請求自無再審 酌必要，併予敘明。
關於聲明第2 項請求：
查兩造離婚協議書第3 條明文約定：「為維護子女照料品質 ，女方可依其意願居住於台北市○○路000 巷00號，至次子 （按：指謝○○）成年（按：協議書內記載114 年4 月15日 係116 年4 月15日之誤載），男方不得強制其遷離」、「女 方居住其間，不另支付任何費用給男方」等語，為兩造所不 爭執，並有兩造離婚協議書、次子謝○○戶籍資料在卷足佐 （見本院卷第26頁、第162 頁），足見原告主張其於未成年 子女謝○○成年日（即116 年4 月15日）止，被告有容忍原 告為照顧謝○○而無償使用系爭三民路房屋之義務，不得強 制其遷離或強令其支付使用費用，且為達成共同生活以照料 未成年子女之目的，當可推知兩造協議真意應係包含容忍原 告使用系爭三民路房屋內包含家電、衛浴與桌椅家具等必要 生活設施，原告主張於法有據，當屬可採。
四、綜上所述，聲明第1 項部分，兩造確實於離婚協議書約定被 告應於105 年2 月28日前全部清償系爭貸款本息，原告請求 依給付拒絕情事類推適用民法第226 條第1 項規定，先位請 求被告給付原告3,082,722 元及自106 年4 月13日起按年息 5%計算之利息，為有理由，應予准許。又原告既請求就本件 各項請求權基礎擇一判決，本院已依上開規定准許原告之前 開請求，其餘請求權自無庸論駁，而備位請求亦因先位請求 有理由而無庸審酌。聲明第2 項部分，被告依兩造離婚協議 書約定有容忍原告無償使用系爭三民路房屋之義務，是原告 依兩造離婚協議請求被告履行上述容忍義務，自屬有理，亦
應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌後，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述， 附此敘明。
六、本判決第1 項原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，合於民 事訴訟法第390 條第2 項規定，茲酌定相當擔保金額，予以 准許，併依聲請酌定相當擔保金額，為被告得免為假執行之 宣告。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條 、第390 條第2 項、第392 條第2項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
家事法庭 法 官 陳香文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 何明芝