臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第1423號
原 告 王進明
訴訟代理人 許博堯律師
複代理人 林蕙姿
被 告 張翔瑞
張地利
張志嘉
張志綸
黃張玉枝
江張玉吟
張貴琳
張秋玲
張秋惠
張芬瑜
張浚淳
兼共同
訴訟代理人 張本源
被 告 張瑞益
兼 上 1
訴訟代理人 張添盛
被 告 張雅筑
上列當事人間請求確認袋地通行權等事件，本院於民國106年4月
11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告張本源、張翔瑞、張地利所共有坐落臺中市○○區○○段000000地號土地全部（面積357平方公尺）有通行權存在。
被告張本源、張翔瑞、張地利不得在前項土地上為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在前項土地舖設柏油或水泥以供通行。被告張本源、張翔瑞、張地利應容忍原告在前項土地埋設電線、水管、天然氣管之管線及設置排水溝渠。
被告張添盛、張瑞益應將坐落臺中市○○區○○段000000地號土地如附圖所示編號A1面積106平方公尺、編號A2面積22平方公尺房屋拆除；被告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞、張地利應將坐落臺中市○○區○○段000000地號土地如附圖所示編號B面積57平方公尺、編號C面積65平方公尺房屋拆除，並將土地返還全體共有人。
訴訟費用由被告張添盛、張瑞益負擔百分之五十一，由被告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江張玉吟、張貴琳、
張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞、張地利負擔百分之四十九。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴之撤回係以書狀為之 者，被告自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視 為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項後段定有明 文。查，原告起訴時原列張惠美、張白鶴、張權璽、張翠琴 、張佐業為被告，嗣原告具狀撤回對張惠美、張白鶴、張權 璽、張翠琴、張佐業之起訴，張惠美、張白鶴、張權璽、張 翠琴、張佐業經通知後，未於10日內未提出異議，視為同意 撤回，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。 復查，原告起訴時訴之聲明第4項原請求：被告張添盛、張 瑞益2人應將坐落臺中市○○區○○段000000地號（下稱系 爭637-13地號土地）土地如起訴狀原證一占有位置示意圖所 示編號A位置房屋拆除；被告張惠美、張白鶴、張權璽、張 翠琴、張佐業（即被繼承人張松井之全體繼承人）應將編號 B位置房屋拆除；被告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝 、張本源、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、 張浚淳、張翔瑞、張地利（即被繼承人張銘錱之全體繼承人 ）應將編號C位置房屋拆除，並將土地返還全體共有人（以 上編號A、B、C之坐落位置及面積均以地政機關實測為準） 。嗣後，原告依臺中市豐原地政事務所測量結果，於民國10 6年1月13日提出書狀並變更前開聲明請求：被告張添盛、張 瑞益2人應將系爭637-13地號土地如附圖即臺中市豐原地政 事務所105年12月12日土地複丈成果圖所示編號A1、A2位置 （面積分別為106、22平方公尺）房屋拆除；被告張惠美、 張白鶴、張權璽、張翠琴、張佐業（即被繼承人張松井之全 體繼承人）應將編號B位置（面積為57平方公尺）房屋拆除 ；被告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江張 玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞 、張地利（即被繼承人張銘錱之全體繼承人）應將編號C位 置（面積為65平方公尺）房屋拆除，並將土地返還全體共有 人（見本院卷第234-235頁）。後再據被告張本源、張添盛 稱如附圖編號B位置房屋並非張松井所有，而係張銘錱所有 等語，且實際使用人復為被告張本源，故編號B位置房屋之 事實上處分權應屬張銘錱之全體繼承人所有，原告即撤回對
張惠美、張白鶴、張權璽、張翠琴、張佐業之請求，並將上 開聲明變更為如後述之原告聲明（見本院卷第258-260頁） ，於法並無不合，應予准許。
三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴，亦同。且所謂即受確認判決之法律上利益，係指法 律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不 安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者 ，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台 上字第1240號判例可資參照。被告在系爭637-13地號土地上 有建物，妨害原告通行之權利，則原告通行上開土地之法律 上地位處於不安狀態，非以確認判決無法將此種不安狀態除 去。從而，本件原告之訴即有受確認判決之法律上利益。四、被告張雅筑經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
坐落臺中市○○區○○段000000地號（下稱系爭637-10地號 土地）土地為伊所有，系爭637-13地號土地為伊與被告張本 源、張翔瑞、張地利分別共有。系爭2筆土地均係於87年12 月10日分割自同段637地號土地，分割後系爭637-13地號土 地寬度為6米，底端位置寬度為9米，該土地係依建築技術規 則建築設計施工編第2條及第3-1條之規定，所設置之（建築 ）基地內私設通路及迴車道，即系爭637-13地號土地分割目 的乃為供兩旁分割後未面臨臺中市神岡區神林路90巷之同段 637-7、637-8、637-9、637-10、637-11、637-12、637-17 、637-18、637-19、637-20、637-21、637-22地號等12筆土 地，日後如欲向建築主管機關申請建造合法建物時，作為（ 建築）基地內私設通路及迴車道使用。原告所有系爭637-10 地號土地為不通公路之袋地，須仰賴系爭637-13地號土地始 能對外連絡神岡區神林路90巷之道路，及向建築主管機關合 法申請指定建築線及建造執照；被告等或於系爭637-13地號 土地上有地上物、或拒絕讓伊通行。又系爭637-10地號土地 之使用分區雖編定為「農業區」，然其地目則編定為「建」 ，屬農業區之建地，可作建築使用，故系爭637-10地號土地 作為建築基地使用時，有開路之必要。系爭637-13地號土地 上，現有未辦理保存登記之建物3棟，門牌號碼均為臺中市 ○○區○○路00巷0號；如附圖所示編號A1、A2位置房屋之
事實上處分權人為被告張添盛、張瑞益2人；如附圖所示編 號B、C位置房屋原為張銘錱所有，張銘錱已於65年10月1日 死亡，其全體繼承人為被告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張 玉枝、張本源、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬 瑜、張浚淳、張翔瑞、張地利等13人，故編號B、C位置房屋 應為被告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江 張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔 瑞、張地利等13人所有。上開未保存登記建物之事實上處分 權人在分割後對分得系爭637-13地號土地之共有人負有拆屋 還地之義務，且無使用系爭637-13地號土地之合法權源。爰 依民法第788條第1項前段、第789條第1項、第786條第1項及 第779條第1項、第767條第1項及第821條之規定提起本訴等 語。並聲明：1.請求確認原告就被告張本源、張翔瑞、張地 利所共有系爭637-13地號土地全部（面積357平方公尺）有 通行權存在。2.被告張本源、張翔瑞、張地利不得在前項土 地上為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在前項土地舖設 柏油或水泥以供通行。3.被告張本源、張翔瑞、張地利應容 忍原告在前項土地埋設電線、水管、天然氣管之管線及設置 排水溝渠。4.被告張添盛、張瑞益應將坐落系爭637-13地號 土地如附圖所示編號A1、A2位置（面積分別為106、22平方 公尺）房屋拆除；被告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝 、張本源、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、 張浚淳、張翔瑞、張地利應將編號B、C位置（面積分別為57 、65平方公尺）房屋拆除，並將土地返還全體共有人。二、被告張本源、張翔瑞、張地利、張志嘉、張志綸、黃張玉枝 、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳（ 下合稱張本源等12人）辯以：
系爭637-13地號土地上的3間房屋均為被繼承人張甘掌所蓋 ，目前由被告張本源、張翔瑞及張添盛居住。張甘掌過世後 ，其三男張松井與四男張銘錱之長子張平府簽署土地繼承權 拋棄合約書，張松井將持分賣給張銘錱，故如附圖編號B、C 位置房屋均為張銘錱全體繼承人所有。當時同段637地號土 地的分割方式有經過被告的同意，建築師說如果要這樣分割 ，系爭637-13地號土地要當成道路，如果沒有道路，讓被告 持分用抽籤的，大家都不會計較，因為分割後建地有大有小 ，所以就用抽籤的，如果以後要重建，那條當成道路，如果 沒有重建，示意圖就作廢，看被告要怎樣隨便被告等語置辯 ，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告張添盛、張瑞益辯以：
如附圖編號A1、A2位置房屋是被告張添盛、張瑞益共有，只
有被告張添盛、張瑞益有處分權，其他被告沒有處分權。當 時同段637地號土地因為要好分割，才劃這樣等語置辯。並 聲明：原告之訴駁回。
四、被告張雅筑未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
五、本院得心證之理由
⑴原告主張：系爭637-10地號土地為伊所有，系爭637-13地號 土地為伊與被告張本源、張翔瑞、張地利分別共有。系爭 2筆土地均係於87年12月10日分割自同段637地號土地。系爭 637-13地號土地上，現有未辦理保存登記之建物3棟。如附 圖所示編號A1面積106平方公尺、編號A2面積22平方公尺房 屋之事實上處分權人為被告張添盛、張瑞益；如附圖所示編 號B面積57平方公尺、編號C面積65平方公尺房屋原為張銘錱 所有，張銘錱已於65年10月1日死亡，被告張志嘉、張志綸 、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江張玉吟、張貴琳、張秋玲 、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞、張地利為張銘錱之繼 承人等語，有土地登記謄本異動索引、戶籍謄本、照片、房 屋稅籍資料等在卷為證（見本院卷第13-63頁），且為被告 所不爭執，復經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄、照片附卷可 稽（見本院卷第205-209頁、212-215頁），並囑託臺中市豐 原地政事務所繪製複丈成果圖附卷可參，堪信原告之上開主 張為真實。
⑵原告主張：系爭637-10地號土地為對外無通路可與公路聯絡 之袋地，是本件爭點係系爭土地是否為袋地，如為袋地是否 僅得以通行系爭637-13地號土地而對外聯絡，又原告請求在 被告之土地設置管線、溝渠，有無理由。經查： ①原告所有系爭637-10地號土地前方係原告與被告張本源、 張翔瑞、張地利所共有系爭637-13地號土地，後方及左右 兩側均與被告及第三人之建築物相鄰，無任何通路得對外 聯絡，業經本院會同兩造履勘現場，製有勘驗筆錄、現場 照片附卷可佐。而原告所有系爭637-10地號土地除通行系 爭637-13地號計劃道路得對外與神林路90巷聯絡外，別無 其他通道得以聯絡，業經豐原地政事務所人員於履勘現場 時陳述明確（見本院卷第206頁），原告主張系爭土地因 與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，確屬袋地等語 ，堪為真實。
②按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787條第1項前段 固有明文。惟按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適 宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，
僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。同法第78 9條第1項前段亦有明定。系爭2筆土地均係於87年12月10 日分割自同段637地號土地；系爭637-10地號土地乃因分 割始造成不通公路之袋地之事實，已如上述。因此，依民 法第789條第1項規定，原告所有系爭637-10地號土地，僅 得主張通行被告張本源、張翔瑞、張地利所有土地。 ③按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害 最少之處所及方法為之。民法第787條第2項前段定有明文 。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法， 應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀 況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（ 最高法院98年度台上字第1842號判決參照）。另法院對於 民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判 決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也 有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通 行之處所及範圍取得通行權。法院既認甲對乙之土地有通 行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及 方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限， 當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物 判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行 之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬 其聲明範圍之內（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談 會彙編第35-37頁參照）。本院審酌系爭637-13地號土地 於分割時，業經共有人協議規劃為道路，為兩造所不爭執 之事實，且豐原地政事務所人員於履勘現場時陳稱：系爭 土地需有私設道路6米以供袋地通行，才能申請指定建築 線等語（見本院卷第206頁），是原告請求確認被告張本 源、張翔瑞、張地利所共有坐落系爭637-13地號土地面積 357平方公尺有通行權存在，且請求被告張本源、張翔瑞 、張地利不得在系爭637-13地號土地上為妨礙原告通行之 行為，並應容忍原告在系爭637-13地號土地舖設柏油或水 泥以供通行，應屬有據。至被告張本源等12人抗辯渠等有 房屋在系爭637-13地號土地上，且系爭土地分割後尚未重 建，分割協議圖作廢云云，為原告所否認，且未舉證證明 ，委無足採。
④再按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管 、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過 他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方 法為之，並應支付償金。土地所有人因使浸水之地乾涸， 或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過
鄰地，但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。民法第 786條第1項、779條第1項定有明文。查，原告所有系爭63 7-10地號土地係因分割協議而為袋地，自應通行系爭637- 13地號土地，且顯非通過他人之土地，不能設置電線、水 管、天然氣管之管線及設置排水溝渠甚明。本院審酌原告 於系爭637-10地號土地重建時，上開設施為現代生活所必 需，應予准許。
⑶按房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權 第一次登記之建物，需有事實上處分權者，始得予以拆除（ 最高法院87年度台上字第138號判決意旨參照）。查如附圖 A1、A2之房屋為被告張添盛、張瑞益2人共有，只有渠等2人 有事實上處分權，如附圖B、C之房屋系張銘錱之全體繼承人 所有，業據被告張添盛、張本源於本院陳述明確，是如附圖 A1、A2房屋事實上處分權人為被告張添盛、張瑞益，如附圖 B、C房屋之事實上處分權人為被告張志嘉、張志綸、張雅筑 、黃張玉枝、張本源、江張玉吟、張貴琳、張秋玲、張秋惠 、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞、張地利。末按所有人對於無權 占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權 者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之 。各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權 之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為 之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。是以無權 占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對於所有權人就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有 人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證 明，則應認所有權人之請求為有理由。是以無權占有為原因 ，請求返還土地者，占有人自應就其取得占有係有正當權源 之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台 上字第1164號判決意旨參照）。被告張添盛、張瑞益、張志 嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江張玉吟、張貴 琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞、張地利， 既未能舉證系爭建物如附圖所示編號A1、A2、B、C部分範圍 有何占有系爭土地之正當權源，自屬無權占有，原告請求拆 屋還地，請求被告將土地返還全體共有人，即屬有據。 ⑷綜上，原告依民法第789條第1項、第788條第1項、第786條 第1項、第779條第1項、第767條第1項、第821條之規定，請 求確認原告就被告張本源、張翔瑞、張地利所共有坐落系爭 637-13地號土地全部（面積357平方公尺）有通行權存在； 被告張本源、張翔瑞、張地利不得在前項土地上為妨礙原告
通行之行為，並應容忍原告在前項土地舖設柏油或水泥以供 通行；被告張本源、張翔瑞、張地利應容忍原告在前項土地 埋設電線、水管、天然氣管之管線及設置排水溝渠；被告張 添盛、張瑞益應將坐落系爭637-13地號土地如附圖所示編號 A1面積106平方公尺、編號A2面積22平方公尺房屋拆除；被 告張志嘉、張志綸、張雅筑、黃張玉枝、張本源、江張玉吟 、張貴琳、張秋玲、張秋惠、張芬瑜、張浚淳、張翔瑞、張 地利應將附圖所示編號B面積57平方公尺、編號C面積65平方 公尺房屋拆除，並將土地返還全體共有人，為有理由，應予 准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
民事第六庭 法 官 謝慧敏
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 丁文宏