臺灣臺中地方法院民事判決 105年度勞訴字第49號
原 告 周仲恕
訴訟代理人 林忠宏律師
被 告 百朝股份有限公司
法定代理人 陳珍郎
訴訟代理人 陳岳瑜律師
複代理人 張庭維律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國106年4月11日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣柒拾伍萬陸仟玖佰叁拾伍元，及自民國一０六年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第二項如原告以新臺幣貳拾伍萬貳仟元為被告供擔保後得假執行。但如被告以新臺幣柒拾伍萬陸仟玖佰叁拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求 之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2、3、7款定有明文。查本件原告起訴時原聲 明求為判決：㈠被告應出具符合勞基法第11條第2款或第4款 之資遣服務證明書。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）1,21 7,151元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之遲延利息。㈢第二項請求，原告願供擔保請 准宣告假執行。嗣變更及追加備位聲明為：、先位聲明： ㈠被告應出具非自願離職證明書予原告。㈡被告應給付原告 1,039,684元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之遲延利息。㈢第二項請求，原告願供擔保請 准宣告假執行；備位聲明：㈠確認兩造僱傭關係存在㈡被 告應給付原告1,195,325元，及自106年2月15日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。㈢第二項請求，原告願供 擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈡第44頁、54頁、95頁） 。原告所為之變更屬聲明之擴張、減縮，且其基礎事實均係 基於兩造勞動契約關係而為之請求，證據上有其共通性，且 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭說明，其所為變
更、追加，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、先位聲明部分：
⑴、原告自83年10月4日起受雇於被告，工作地點均在被告臺中 分公司，任銷售業務員乙職，迄至105年3月1日已逾21年， 自97年10月1日起月投保薪資雖為新臺幣（下同）31,800元 ，然104年9月至105年2月平均月薪為27992元，平均日薪為 933元，平均時薪為117元，期間均努力任職，於99年尾牙甚 且獲被告表揚銷售成績，103年被告總公司翁經理亦口頭讚 許原告，惟因不可歸責於原告之原因（例客戶前經原告銷售 ，已有向被告採購電梯，然因被告管理、出貨延宕，導致客 戶原已安排裝設進度落後，進而導致客戶其他例如交屋、裝 潢等進度落後而對被告公司埋怨、扣工程款項，甚且由被告 公司翁經理對客戶道歉、實質補償客戶等，致原告以後欲再 銷售該老客戶電梯遭拒絕），致原告於104年無業績。詎被 告即以原告工作表現能力明顯有重大過失為由，發文通知原 告於105年3月1日起終止僱傭契約。惟原告並無上開被告所 謂工作表現能力明顯有重大過失，亦無不能勝任所任工作之 事實，自不同意以該理由資遣，並委由律師發函被告公司敬 表不同意，被告欲資遣原告，須依勞動基準法第11條第1項 至第4項規定中之其中1項規定資遣原告，始謂合法，並催告 被告欲資遣原告，尚應給付原告下列款項：
⒈銷售獎金390,497元：
被告於原告有銷售電梯成交時，均發予銷售獎金，該銷售獎 金之性質依勞基法第2條第3款、勞基法施行細則第10條第2 款規定，為屬工資之一種，則原告自得依勞基法第23條規定 ，請求被告給付100年2月至105年2月之銷售獎金。次查，依 兩造約定，原告均於次（翌）月始可填表申請前一月之銷售 獎金；換言之，原告100年3月份填表係申請100年2月份銷售 獎金，復依民法第125條、第128條前段等規定，則原告於 105年3月31日遞狀起訴，往前回溯五年，自得請求自100年2 月起至起訴時之銷售獎金390,497元。
⒉加班費即延長工時工資142,749元：
原告受僱被告公司每二週均上班88小時，依修正前勞基法第 30條第1項規定，每二週逾工時4小時，至茲將原告延長工作 時間、金額詳細列表（原證十六），經計算自100年3月起至 104年12月加班費即延長工時工資，原告得訴請被告給付延 長工作時間之工資為142,749元。又100年3月部分之加班費 即延長工時工資係100年4月份請求，同依上開民法第125條
、第128條前段等規定，則原告於105年3月31日遞狀起訴， 往前回溯五年，自得請求自100年3月份之加班費即延長工時 工資。
⒊應休而未休之特別休假換算工資金額13,616元部分： 原告自83年10月4日起至105年3月1日止受僱被告，年資為21 年4月27日，依勞動基準法第38條第4款規定，105年尚有特 休26日【計算式：10日+16日=26日】，尚有14.5日未休。則 被告應給付被告應休而未休之特休假換算工資金額14,138元 【計算式：日平均薪資939元×14.5=13,615.5元，四捨五入 為13,616元】。
⒋資遣費464,663元部分：
a.舊制資遣費326,175元部分：
如前所述，姑不論原告不同意被告資遣原因，惟據被告內部 事項連絡單核准欄載有「核准自2016年3月1日起依法「資遣 」字樣，顯見被告公司係「資遣」原告，僅原告不同意被告 資遣事由。則原告自得訴請被告給付資遣費。原告自83年10 月4日起至105年3月1日止受僱被告公司，於95年5月1日起適 用勞退新制，則原告自83年10月4日起至95年4月30日適用勞 退舊制，依行政院勞工委員會資遣費試算表之計算結果，原 告得訴請被告給付舊制資遣費326,175元。 b.新制資遣費138,488元部分：
原告受雇被告期間，於95年6月1日起至105年3月1日止適用 勞退新制，依行政院勞工委員會資遣費試算表之計算結果， 原告得訴請被告給付新制資遣費138,488元。 c.上開舊制資遣費326,175元加計新制資遣費138,488元為46 4,663元。
⒌預告期間工資28,159元部分：
原告受雇被告期間長達21年4月27日，被告資遣原告，應於 30日前預告原告，惟告知原告安排特別休假，輔以105年2月 適逢農曆春節及228連假，致原告上班時間安排特別休假。 故原告亦得依上開規定，訴請被告給付預告期間工資28,159 元。
㈡、備位聲明部分：
⑴、若鈞院認被告資遣原告不合法，兩造僱傭關係既仍存在，則 原告尚須訴請被告給付105年3月1日起至106年2月底之薪資 335,904元、及上開所列之銷售獎金390,497元、舊制資遣費 326,175元、加班費即延長工時工資142,749元，茲分述如后 ：
⒈原告訴請被告給付105年3月1日起至106年2月底之薪資335 ,904元部分：
若被告資遣原告不合法，兩造僱傭關係既屬存在，且原告 亦領取失業給付，迄今均無工作，則並非原告不至被告工 作，係被告拒絕原告至其台中處所工作，此情不可歸責原 告，且原告並未因此至他處工作而可扣除他處工作之薪資 。每月平均薪資為27,992元，準此，原告訴請被告給付105 年3月1日起至106年2月底之薪資335,904元【計算式：月薪 27992元×12月=335,904元】，應有理由。 ⒉原告訴請被告給付銷售獎金390,497元、舊制資遣費326,1 75元及加班費即延長工時工資142,749元部分，均同先位聲 明所述。
㈢、並聲明：
⑴、先位聲明：⒈被告應出具非自願離職證明書予原告。⒉被告 應給付原告1,039,684元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊第二項請求，原告 願供擔保，請准宣告假執行。
⑵、備位聲明：⒈確認兩造僱傭關係存在。⒉被告應給付原告1, 195,325元，及自106年2月15日起至清償日止，按年息百分 之5'計算之利息。⒊第二項請求，原告願供擔保，請准宣告 假執行。
二、被告主張：
㈠、先位聲明部分：
⑴、原告擔任被告公司業務人員，103年5月至104年12月連續20 個月無業績，工作表現能力明顯有重大過失，對於所擔任之 工作不能勝任，被告於105年2月3日預告兩造勞動契約於105 年3月1日終止，自屬合法。此參諸證人陳德仁、林怡仲、吳 慶豐等人同為業務人員，依渠等之證詞。陳德仁最長7個月 無業績、林怡仲最長4、5個月無業績，相同客觀條件下，原 告20個月無業績，其工作能力顯然與證人陳德仁、林怡仲有 落差，證人吳慶豐亦無20個月無業績情況，相同客觀條件下 ，原告20個月無業績，其工作能力顯然亦與吳慶豐有落差。 再查被告亦曾提出被證24，新進員工於9個月內即有業績（ 104年8月1日入職，105年5月取得業績），原告身為資深員 工，工作能力應優於新進員工，而為新進員工之表率，惟從 其連續20個月無業績，亦難謂其工作能力足以勝任電梯業務 銷售人員之職業。是以，原告與被告新進員工相較，業務表 現均未達應有標準，不僅未及於相同資歷員工，亦未及資歷 未滿一年之新進員工。從而，被告認為所有員工均處於相同 客觀環境，惟原告工作表現仍不及於被告所有員工，顯見原 告業務能力，若非「客觀能力」不能勝任工作，即係未盡心 盡力，「主觀能力」不能勝任。故被告依勞動基準法第11條
第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」資遣原告，並 願提供資遣費補償，並無違法之處。
⑵、被告所銷售之產品「電梯」，載運電梯使用者於樓層中上下 移動，關涉使用者之人身安全，故電梯採購者於訂購電梯前 均會考慮電梯公司之品牌、規模、形象、產品的安全性、產 品的使用售命、價格、品質、交期、服務、技術‧‧‧等， 「出貨時間快慢」此單一因素不足以影響到客戶採購意願。 況且勤勉盡責之業務員，於銷售公司產品過程，有責任針對 公司產品加以行銷，且積極使客戶充份了解公司產品之優點 ，以提高客戶的購買意願，原告不能僅因其20月無業績，即 責怪原告公司「出貨時間快慢」此單一因素，造成客戶不願 透過原告締結電梯買賣契約。
⑶、被告另追加勞動基準法第11條第2款「業務緊縮」為勞動契 約終止事由，俾雙方以此為基礎，達成勞動契約終止之共識 ：查證人林怡仲、陳德仁、吳慶豐之證詞，被告公司近年業 務進行轉型，國內新機銷售業務均有縮減之情形原告於書狀 及言詞辯論過程中均曾提及同意被告以勞動基準法第11條第 2款為終止事由；被告經評估後，願同意原告前述主張，並 追加勞動基準法第11條第2款「業務緊縮」為終止事由。⑷、關於原告主張銷售獎金部分：
⒈依據被告在97年8月11日修訂之工作規則「營業人員薪資核 定，銷售額及獎金考核辦法」第2點定明營業獎金之利潤率 標準，第3點亦定明，營業人員責任額每月150萬元，如當月 未達責任額，不發放營業獎金。再按被告96年4月30日修訂 之工作規則「營業人員銷售責任額及獎金考核辦法」第3點 亦訂明如未達符合催收標準須扣除一定比例之銷售獎金。並 非如原告所稱僅以銷售電梯是否成交為條件，原告主張被告 於原告銷售電梯承銷時，均發予銷售獎金云云，顯與事實不 符。
⒉依據證人林怡仲、陳德仁之證詞，上開營業獎金辦法被告均 曾公告，惟證人林怡仲、陳德仁因有相同勞資訴訟，渠等否 認見過新版之營業獎金申請表（即被證8），自無可信。被 告改革營業獎金辦法，係基於私法自治原則，且具有必要性 、急迫性與公司制度改革之營業策略目的性，觀諸被證6頁2 （本院卷㈠第100頁），原告曾於營業獎金新表簽名，復參 酌原告知悉營業獎金新表後，並未表示反對，亦無自請離職 ，足證原告明示同意或默示同意新營業獎金辦法，原告請求 之營業獎金，自應依新營業獎金辦法計算之。
⒋原告主張之銷售獎金，依被告統計核算，僅其中106,660元 可不爭執，其餘原告主張均無理由，詳述如下：
a.原告請求之金額，被告不爭執者有被證15序號66項（勇聚關 心，13429元）、70項（澤園三期，7214元）、76項（張鎮 文，1140元）、81項（謝明霞，2500元）85項（陳春回，11 05元）、86項（呂明憲，971元）、87項（建成路丁公館，1 780元）、92項（勇聚關心，8952元）、94項（陳春回，276 2元）、95項（張鎮文，2850元）、104項（佳楊診所，4620 元）、105項（澤園三期，4810元）、106項（呂明憲，2429 元）、107項（勇聚關心，22381元）、113項（澤園三期，1 2024元）、114項（建成路丁公館，4450元），合計9萬4317 元，此部分詳如被證16-1不爭執明細表。次查原告請求之金 額，被告部分不爭執者有序號被證15之73項（莊麗華，經被 告查核僅可給付620元）、79項（群策大愛二期，經被告查 核僅可給付2650元）、91項（銅鑼鄉中興國小，經被告查核 僅可給付1798元）、98項（銅鑼鄉中興國小，經被告查核僅 可給付6625元）、99項（莊麗華，經被告查核僅可給付1550 ），上列合計原告請求33,629元，被告就被證16-2所示13,2 43之範圍內金額，不爭執。綜上，被告不爭執之金額，經統 計應為106,660元【計算式：93147元+13243元】。 b.損益率不足之部分：
按「營業銷售獎金計算：達到責任額依銷售總價未稅*基數 。基數等級：預估電梯成本損益表之損益率若為（1）5%以 上：基數為1%。（2）3%~未滿5%：基數為0.5%。（3）2%(含 )~未滿3%以上：基數為0.25%。（4）未滿2%：基數為0%。」 （依據：被證5，營業獎金申請表註1）。查損益率未符上開 約定之情形，被告清查後彙整如被證16-2，澤園二期損益率 -0.4%（依上開約定損益率未滿2%：基數為0%），莊麗華損 益率4.84%（依上開約定損益率3%~未滿5%：基數為0.5%）、 銅鑼鄉中興國小，損益率3.28%（依上開約定損益率3%~未滿 5%：基數為0.5%）、群策大愛損益率3.15%（依上開約定損 益率3%~未滿5%：基數為0.5%），原告請求金額雖合計33,62 9元，然被告就20386元（計算式：33629元-13243元）之部 分予以否認。
c.款項不齊之部分：
按「申請資格：合約金額（含追加款）必須全額兌現，且若 應收帳款被客戶扣款，需填寫內部事項聯絡單，待管理部核 准後，再填寫收入報告單連同扣款憑證（銷貨退回折讓單或 發票）、管理部核准之內部事項聯絡單，一併送達管理部， 即可結案。（PS有開立履約保證票、訂金相對保證票、差額 保證票，需全數收回，才可申請營業銷售獎金。）」（依據 ：被證5，營業獎金申請表註1）。查被證16-3所示，序號67
（昇陽光電）、80（昇陽光電）、126（國鈞麗築）、127（ 國鈞麗築），均存在款項未全部收齊之情況，依被證5營業 獎金申請表註1之約定，合約金額（含追加款）未全額兌現 、收回，則被告尚無給付之義務，上開金額合計69,357元， 被告否認有給付義務。
d.款項不齊且損益不足之部分，即序號75項固而美，雖計有4, 571元，惟該工地損益率-14.46%，損益率未滿2%，基數為0% ，被告予以否認（詳參被證16-4，款項不齊且損益不足明細 表及損益表）
e.原告主張之被證16-5所示16700元部分，計算基數有誤，且 被告已為付款，故被告否認之：原告主張序號13項（群策大 愛一期，2550元）、18項（群策大愛一期，1700元）、23項 （群策大愛一期，4250元）、31項（吳善昇，8200元），金 額總計16,700元云云。惟上開部分經被告核算，原告重複請 款且計算基數有誤。群策大愛工地之計算基數應為0.5%，吳 善昇工地之計算基數應為0.25%（參被證6，頁2）。依此正 確之計算基數，群策大愛工地營業獎金應為4,250元、吳善 昇工地營業獎金應為2,050元，兩工地總計6,300元，其餘10 ,400元（計算式：16700-6300）屬原告計算基數錯誤，被告 否認之；且6300元被告已為付款（參被證6，頁2），原告重 複請求並無理由。
f.未達責任額部分，計有90142元，被告予以否認（詳參被證 16-6，未達責任額明細表）：
按「責任額：每月1,500,000。3.1當月沒有達成責任額，不 發放營業獎金。3.2當月沒有達成責任額，可以累計3個月計 算，即3個月要達成責任額4,500,000，3個月若仍未達成責 任額，營業人員得呈送留任報告，由主管決定是否續用。」 （依據：被證1，頁2，被告2008年8月11日修訂之工作規則 「營業人員薪資核定，銷售責任額及獎金考核辦法」第3點 規定）。查被證16-6所示，序號68、69、71、72、74、78、 82、83、84、88、89、90、93、96、97、100、101、102、1 03、108、109、110、111、112、115、116、1117、118、11 9、120、121、122、123、124、125、128項，原告均未達責 任額，即每月營業額未達1,50萬元，故原告請求給付上開 94,142元云云，並無理由。
⑸、加班費之計算：
⒈原告主張100年至104年超時工作139天云云，惟被告並未要 求原告需提早上班或延後以將其份內工作完成，被告若有延 時工作之必要，亦應於加班後填具申請單，敘明加班事後， 被告會依申請單審查後給付加班費，但原告從未填具申請單
，被告亦從未有原告申請加班費而未給付之情事。 ⒉兩造自始即有每2週88小時工作時間之約定，原告亦依上開 工作時間履行勞動契約已有20餘年，足認兩造已達成合意。 而被告為電梯維修服務業，係因行業屬性特殊，原告為業務 人員，可類推適用房仲業不動產經紀人之情形，依勞基法第 84條之1，責任制專業人員工作時間可由勞雇雙方另行約定 ；縱被告非屬勞基法第84條之1所稱責任制專業人員，參照 99年11月10日臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事 煩提案第15號討論意見，原告之工資並未低於勞基法之基本 工資加計隔週六工作之工資，自不得再請求加班費。 ⒊被告就加班時數（僅形式試算，並非自認）統計如被證25頁 1，並陳報調班公告（被證26）。加班費金額之說明（均以 被證25頁2設算之27,992元為計算基礎，惟不代表被告自認 手機補助費用300元為薪資之一部分）：
⒉每二週84小時之分組方法，已參酌原告主張，重新分組計算 如被證25統計表，再依下列說明進行調整：
a.102年（被證26，頁1）：該年1月5日（週六）、3月30日（ 週六）、10月5日（週六）、11月2日（週六）、11月6日（ 週六）、11月30日（週六）、12月21日（週六）等7日變更 為休假日，原告原證16仍將其列為國定假日加班日期，多計 算7日，顯無理由，被告否認之，爰於被證25統計表中均剔 除。
b.103年（被證26，頁2）：該年3月29日，直接排休，自無國 定假日上班情事，爰於被證25統計表中剔除103年3月29日。 該年10月31日國定假日雖有上班，惟該年8月2日（週六） 補休。該週周六上午應上班，加班時數自應扣除4小時，爰 於被證25統計表中，103年10月31日僅記為4小時。該年11 月12日國定假日雖有上班，惟該年9月6日（週六）補休。 該週周六上午應上班，加班時數自應扣除4小時，爰於被證 25統計表中，103年11月12日僅記為4小時。該年12月25日 國定假日雖有上班，惟該年12月6日（週六）補休。該週周 六上午應上班，加班時數自應扣除4小時，爰於被證25統計 表中，103年12月25日僅記為4小時。
c.104年（被證26，頁3）：該年2月14日（週六）雖有上班， 惟係該年2月23日（週一）之補班。週一為正常工時，加班 時數自應扣除4小時，原告原證16將該日記為4小時，扣除4 小時即為0，爰於被證25統計表中，104年2月14日記為0小時 。該年4月18日（週六）雖有上班，惟係該年5月2日（週六 ）之補班。週六上午正常工時，加班時數自應扣除4小時， 爰於被證25統計表中，104年4月18日記為4小時。該年6月13
日（週六）雖有上班，惟係該年6月19日（週五）之補班。 週五為正常工時，加班時數自應扣除8小時，爰於被證25統 計表中，104年6月13日記為0小時。
d.綜上所述，縱認原告確有加班事實，其得請求之加班費總計 至多為40,673元。如鈞院認為平均薪資應扣除減薪部分，則 原告平均薪資為「27,534元」（被證28，頁2參照），以此 計算，加班費至多頂能請求40,038元（被證28，頁1參照） 。
⑷、特別休假：
原告請求105年所餘14.5日特休工資，惟原告105年3月1日迄 同年10月4日，均無實際提供勞務，參照最高法院104年度台 上字第613號民事判決意旨，自無請求特休工資之餘地。⑸、資遣費計算：
如不含減薪資部分，原告得請求之資遣費應為被證25頁2所 統計之「462,708」元；如含減薪資部分，原告得請求之資 遣費則為被證28頁2所統計之「455,137」元。⑹、預告期間工資部分：被告於105年2月3日發文通知原告，將 於105年3月1日起，依法終止雙方僱傭契約，已提供充分時 間予原告預作準備，並無給付原告預告期間工資之義務。㈡、備位聲明部分：
⑴、105年3月1日至105年12月31日薪資：原告亦已終止契約，無 權請求給付薪資。
告主張終止僱用契約，惟原告105年12月8日改口主張：【關 於被告方才抗辯原告起訴狀第四頁也對被告終止契約部分， 因為已經於相當時日未承諾原告解除契約的表示，且原告的 說法是有附條件，是被告合法資遣原告，才有上開主張‧‧ 】，顯然前後主張不無齟齬，參酌最高法院94年度台上字第 1956號民事判決意旨所揭「禁反言原則」，自無可採。原告 依勞動基準法第14條第1項第6款終止契約，勞動契約自起訴 狀送達原告時，亦生終止契約之效果。勞動契約關係既不存 在，原告自無權向被告請求給付薪資。
⑵、銷售獎金：同被告先位聲明所為答辯。
⑶、舊制資遣費：
按勞工退休金條例第11條規定，原告得請求給付舊制勞工退 休金之情形，僅限於「勞動契約終止」、「約定結清」此二 種情況。查倘鈞院認定「勞動契約未經雙方終止」，則原告 自不得依勞工退休金條例第11條第2項，要求被告計給該保 留年資之資遣費或退休金。次查被告未曾與原告「約定結清 」舊制退休金，原告請求給付舊制退休金，亦不合於勞工退 休金條例第11條第3項規定之情形。從而，渠主張被告應給
付舊制退休金云云，於法無據。
⑷、加班費：同被告就先位聲明所為答辯。
㈢、並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造同意爭執及不爭執事項如下：
㈠、不爭執事項
⒈原告自83年10月4日起受僱於被告公司擔任銷售業務員。 ⒉被告以原告自103年5月起至104年12月止連續20個月無業績 為由，於105年2月3日通知原告兩造勞動契約於105年3月1日 起即為終止。被告工資給付至105年2月28日。 ⒊原告自103年5月至104年12月止連續20個月無銷售業績。 ⒋被告於97年以前業績獎金計算方式為成交金額1%。 ⒌被告自99年起發放業績獎金之計算方式及數額如被證6、被 證7、被證8-1、8-2（原告爭執此業績獎金計算方式之效力 ）。
⒍原告105年特別休假日數共計26日，至105年3月1日止已經休 假11.5日。
⒎原告自受僱時起每二週工時為88小時。
㈡、爭點
⒈原告之平均工資為何？
⒉兩造有無合意每二週工時為88小時？
⒊被告主張原告自103年5月至104年12月止連續20個月無銷售 業績，依原告對於所擔任之工作確不能勝任為由，依據勞基 法第11條第5款，終止兩造勞動契約是否合法？ ⒋原告於先位之訴：
⑴依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條之規定，請求被 告給付資遣費464,663元、依勞基法第16條第1項第3款請求 被告給付預告工資28,159元，有無理由？ ⑵請求被告應給付特別休假工資13,616元，有無理由？ ⑶請求被告應給付加班費142,749元，有無理由？ ⑷依據兩造勞動契約，請求被告給付業績獎金390,497元，有 無理由？
⑸請求被告應出具非自願離職證明書予原告，有無理由？ ⒌原告於備位之訴：
⑴請求確認兩造僱傭關係存在，有無理由？
⑵請求被告給付自105年3月1日起至106年2月28日之工資 335,904元，有無理由？
⑶請求被告應給付加班費142,749元，有無理由？ ⑷請求被告給付舊制資遣費326,175元，有無理由？ ⑸依據兩造勞動契約，請求被告應給付銷售獎金390,497元，
有無理由？
四、得心證之理由
㈠、兩造勞動契約是否終止？
⑴、本件被告主張原告自103年5月至104年12月止連續20個月無 銷售業績，認原告對於所擔任之工作確不能勝任，依據勞基 法第11條第5款終止兩造勞動契約，惟原告固不否認其有上 開連續20個月無銷售業績之情事，然辯稱其並不能勝任所擔 任工作之情事，其無業績係因被告管理及出貨延宕等問題所 致，被告以上開事由終止勞動契約自不合法。按勞基法第11 條第5款所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成 工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠 誠履行勞務給付之義務亦屬之。最高法院84年度台上字第 673號民事裁判；又勞動契約重在勞工提供之勞務，如無法 達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主 始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因， 應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是勞工對於所擔任之工作 確不能勝任者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀 上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其 使用同法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始 得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。查，依據證人 陳德仁於本院證稱：伊自80年10月3日至104年7月6日任職於 被告公司，擔任中區業務經理，被告公司有新機銷售及整修 服務，是不同部門負責；新機銷售部門之業務人員有原告、 吳宗和、吳慶豐、林仲怡及伊等人；這幾年新機銷售務銷售 台數自97年開始陸陸續續開始縮減；縮減的原因是因為，被 告公司品牌定位在第二級，這幾年被告公司賣價居高不下， 甚至比大品牌賣價更高，約貴1、20%；除了價格貴外，因被 告客戶長期性配合，即使貴一點，有時還是會跟被告購買， 近幾年比較嚴重的問題是合約執行上出問題，大致上是遲延 交貨及完工延宕這二個因素；伊所接的案子事後也有都遲延 的情形；公司遲延的原因是有時與客戶談好，結果總公司合 約審查過長拖到時間，要出貨時單子送到台北過了很久才批 下來，被告也拖欠廠商款項，導致廠商不出貨，也沒付錢給 安裝人員，安裝人員就不進場施作；在104年被告公司幾乎 沒有新機銷售的業務；因為公司給客戶的感受已經不好，客 戶一旦離開，要再簽回來的機率很低；伊在104年7月以前大 約有7個月沒有業績等語（見本院卷㈠第221頁反面至225頁 ）；另據證人林仲怡於本院證稱：伊自83年5月3日至104年5 月20日於被告公司任職，擔任高雄分公司業務副理，自董事 長兒子擔任特別助理管理公司之後，被告公司內部管理或客
戶服務即有不同，例如對外售價提高、延遲出貨、積欠廠商 貨款導致供應商不出貨不安裝，對內導致員工自己要拿錢先 支付貨運及買材料先行服務客戶；被告總營業額明顯下降， 表示業務銷售合約減少；因售價與工程配合度不佳導致商譽 不良，去拜訪客戶，客戶就會直接反應，也有因此拒絕簽約 之情形；伊在104年都沒有業績，在103年也有好幾個月沒有 業績，是因為售價太高及公司施工配合度不佳等語（見本院 卷㈠第216至217頁）；另證人吳慶峰證稱：伊於79年12月至 86年7月、87年3月至104年4月於被告公司任職，擔任營業課 長；被告在98年以後有外銷日本，所以比國內其他廠商價格 ，因價格太高所以無法推展而有業務減縮之狀況，此狀況被 告公司北中南地區都有；除價格較高外，另被告公司也有拖 欠安裝保養廠商款項，有時業務員要自己墊付，致廠商配合 度不高，沒有人安裝，對客戶的承諾無法達到，無法如期交 貨，也是影響業務的原因；104年除了伊以外，其他新機銷 售人員業務幾乎掛零，伊104年之所以有較好業績是因為伊 與客戶山發公司關係良好，比較賣伊面子，山發公司的關係 企業正隆紙廠有新廠房，就向伊承購新機，104年度的業績 全部分是正隆紙廠，因為他有大園跟竹北廠；吳宗和在103 年有100多萬的業績並不是他自己跑的，是公司公家招標的 案子，因是在吳宗和的地區所以掛在他的名下；被告公司北 中南業務人員同樣都面臨長時間業績掛零的情形；伊招攬裝 設電梯的客戶，事後公司遲延裝置很普遍，客戶也有抱怨， 客戶跟我們做一次生意，公司沒辦法履行承諾，之後就沒得 做，客戶就這樣斷等語（見本院卷㈡第44至48頁），另據被 告公司客戶即國鈞建設負責人溫兩山於本院證稱：依與被告 交易約有3次，最近一次是103年的合約，原告是業務人員； 103年那次，因為臺灣地區透天電梯使用量激增，伊怕交屋 來不及，即使被告單價較貴伊也接受報價並簽約，結果完工 日期比約定期限慢8個月，致其慢了8月交屋；被告把電梯載 來就丟著，沒有人施作，之後伊就幫忙找人來，總共買5部 ，只能找到一組人來裝一部，伊每天都打電話催工務人員來 施作，伊也有聯絡原告，原告只能請工務部門處理，他是負 責業務；被告公司管理差，致無法如期完成，業界都知道， 此當然會影響其他公司與之交易的意願等語（見本院卷㈠第 213至215頁），並參諸被告所提之營業人員銷售表（見本院 卷㈠第119頁），被告業務人員之業績自99年以後，確有呈 現下降情形，且在104年多數業務人員確無業績。顯見上開 證人所證，被告內部確實有因電梯售價太高及遲延交貨等因 素，致業務招攬困難而導致業績下降等情，應屬無虛。再據
原告主管即證人陳德仁證稱：（問：以你主管的身分，你認 為原告自103年5月至104年間連續20個月沒有業績的理由為 何？）不只是原告，就算是伊在業界資歷這麼久，103年所 接的3個案子施工也都有遲延及延期交貨的情形，伊是中區 業務經理，伊每天寫日報表，也要求原告寫日報表，所以對 原告的情形很熟悉，原告反應都是價格的因素，因價格高， 慢慢客戶就不會找我們；（問原告任職公司期間，你認為有 無其他個人因素如怠惰或業務能力欠缺而導致連續20個月沒 有業績？）被告公司對外給客戶感受已經不好，客戶一旦離 開，要再簽回來的機率很低，如果原告有任何問題也都會反 應，也會遵照公司指示去處理等語（見本院卷㈠第223頁） 。則原告於主觀上亦無未盡職責、能為而不為之情事。再審 之原告自83年10月即任職於被告公司，為時20餘年，如無特 殊變故，其業務能力亦應依時間及經驗而增加，而在原告 103年5月前任職之18年期間，其工作內容亦為電梯銷售業務 ，並未曾見被告主張有何不能勝任之情事，豈有自103年5月 起始無法勝任所任工作；再據被告公司業務人員銷售表，原 告於96至103年分別有1100餘萬元、430餘萬元、1100餘萬元 、1500餘萬元、1800餘萬元、220餘萬元、170餘萬元、360 餘萬元之業績（本院卷㈠第119頁），均有相當之業績，倘
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