臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度易字第10號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃 騰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第21616 號），本院判決如下：
主 文
黃騰犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。
事 實
一、黃騰明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所規定之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改 制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事 法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未 經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，基於轉 讓偽藥愷他命之犯意，於民國103 年12月23日晚間某時，在 黃騰駕駛之自小客車上，將摻有第三級毒品愷他命成分之咖 啡包1 包無償轉讓供郭春揚施用。嗣因郭春揚於翌日（24日 ）上午8 時20分許，在上開住處墜樓身亡，經員警到場勘察 ，在上址客廳垃圾桶內發現郭春揚施用之殘留粉末咖啡包包 裝袋1 只，始循線查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
一、證據能力之認定
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決理由所引用之各 項證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他 具有傳聞性質之證據），均據本院於調查證據程序逐一提示 並告以要旨，檢察官、被告均已表示同意作為證據及未於言 詞辯論終結前聲明異議（院卷第98頁反面），本院審酌上開 證據作成時之情況，亦無違法不當等情形，且與待證事實具 有關聯性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，應有證據能力。
二、認定事實之證據及理由
訊據被告黃騰矢口否認有何轉讓偽藥愷他命犯行，辯稱：與 黃鈺婷之電話錄音是在我意識不清楚所錄，不能證明犯罪；
與郭春揚之FB對話也可以刪減，我係遭人陷害云云。經查：（一）郭春揚於103 年12月24日上午8 時20分許，在高雄市○○ 區○○路000 巷00號9 樓之1 住處墜樓，經員警到場勘察 ，在上址客廳垃圾桶內發現郭春揚施用之殘留粉末咖啡包 裝袋1 只，經送檢驗，檢出含有愷他命成分，而郭春揚之 屍體經法務部法醫研究所解剖、鑑定後，綜合研判結果為 ：「死者因濫用藥物，使用愷他命Ketamine及5-MeO-MiPT 後，自高處墜落（9 樓至1 樓地面），多處骨折（頭顱骨 、鎖骨、多處肋骨）、多處臟器（腦髓、心臟、肺臟、橫 隔膜、肝臟、胃、右腎），併血胸與腹血（共1500毫升） ，氣胸，皮下器腫，多重性外傷死亡。死者無其他足以致 死的嚴重外傷或疾病。」等情，此有證人即郭春揚女朋友 黃鈺婷於警詢中之證述，及大樓警衛王春明於警詢之證述 、現場照片8 張、高雄市警察局三民第一分局刑案現場勘 驗報告、臺灣高雄地方法院檢察署相驗筆錄、相驗屍體證 明書、檢驗報告書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗 鑑定書、法務部法醫研究所（103 ）醫剖字第0000000000 號解剖報告書及（104 ）醫鑑字第1041100043號鑑定報告 書各1 份在卷可稽（相卷第8 至11、16、23、20、28至65 、94、96頁、院卷第77至85頁），此部分事實，堪以認定 。
（二）認定被告轉讓含偽藥愷他命咖啡包1 包與郭春揚之理由如 下：
1.證人黃鈺婷於偵訊中具結證述：郭春揚還沒墜樓前，我半 夜回家，但時間我不太確定，我發現郭春揚看起來怪怪的 ，他跟我說他身體怪怪的，還說一些他的心事，我問他你 怎麼了，他說他有跟黃騰拿藥，這藥好像怪怪的，他身體 不舒服，我就看客廳垃圾桶有一個咖啡包，已經開過了， 我就問他說的藥是不是這個咖啡包，他說是，我後來有用 郭春揚的手機用臉書打電話給黃騰，也有用臉書發語音檔 給黃騰，我好像是問他，你為什麼要拿藥給我男朋友，你 不知道他心情不好嗎，他說你要不要等你男朋友清醒了再 來跟我講等語（他卷第131 至132 頁）。
2.證人吳庭勛於偵查中具結證述：當天黃騰沒有買宵夜給我 和郭春揚。在車上我坐在後座，當時郭春揚是要跟黃騰要 咖啡包去喝，還是要跟黃騰買，我不清楚等語（他卷第14 3 頁）。
3.被告於本院審理中自承：那天是我開車載吳庭勛、郭春揚 ，從郭春揚母親家離開後，三人一起在路邊吃東西，吃完 之後先載郭春揚回家，再載吳庭勛回家，沒有另外買東西
給郭春揚吃，傳訊息「我今天買的宵夜好吃嗎」給郭春揚 ，只是單純的隨口關心問候等語（院卷第102 頁反面、10 4 頁）。然證人吳庭勛證述，當天被告並未買宵夜給郭春 揚，此與被告自承並未買宵夜給郭春揚吃之情節相符，故 被告103 年12月23日晚間並未買宵夜給郭春揚之事實，可 以認定。而被告卻在與郭春揚之FB對話中詢問郭春揚「今 天買的宵夜好吃嗎」，郭春揚亦回覆「好吃啊」，顯見被 告與郭春揚間存有共識，雙方瞭解彼此之真正意思均非指 「宵夜」字面上的意思，而係另指其他特別之物，故被告 稱「傳訊息給郭春揚『我今天買的宵夜好吃嗎』只是單純 的隨口關心問候」云云，顯不可採。
4.郭春揚與被告在FB上之對話截圖畫面及通話錄音檔，經本 院當庭播放勘驗，勘驗結果顯示：被告（即B 男）於103 年12月24日凌晨2 時35分詢問郭春揚（即A 男）「今天買 的宵夜好吃嗎」，郭春揚回覆「好吃啊」，被告之後有至 郭春揚住處，郭春揚女友黃鈺婷（即C 女）於103 年12月 24日上午7 時17分以郭春揚手機與被告通話問「你現在在 哪裡，你馬上給我過來」，被告回應「你是誰？我不認識 你吧」、「如果姐姐有什麼問題，妳等他清醒跟他講完才 對吧」等節，此有本院勘驗筆錄及FB對話截圖畫面照片5 張在卷可稽（院卷第50至51、54至58頁），且被告不否認 上開FB之對話截圖畫面及通話錄音檔係其與郭春揚之對話 ，勘驗結果與錄音檔內容相符（院卷第52頁）。 5.被告與證人黃鈺婷於104 年7 月6 日在國軍高雄總醫院之 對話錄音檔案，經本院當庭播放勘驗，勘驗結果顯示：被 告與黃鈺婷對話一來一往，有問有答，被告對於黃鈺婷之 問話並無不瞭解語意、文不對題、語無倫次或對話停滯之 情形，且被告於對話中對黃鈺婷說「車上那兩包咖啡，就 是那兩包，你聽得懂嗎？」，黃鈺婷回應「我知道」，之 後被告對黃鈺婷說「因為我有一些話想跟他講，畢竟死者 為大，我想問，我只想問他兩件事，因為他第一開始是騙 妳說，那個藥，對不對？阿可是他第二次又打來，就是， 他是打第二次給我，第二次就妳打給我阿。」，之後黃鈺 婷問被告「第一次是你們在車上的時候」，被告回覆「嗯 」，黃鈺婷接著問「你就給他了…」，被告回覆「好像是 吧，我也，我只給一包。」等節，此有本院勘驗筆錄在卷 可稽（院卷第43至49頁），且被告不否認上開錄音對話為 其與黃鈺婷對話，勘驗結果與錄音檔內容相符（院卷第49 至50頁）。
6.將上開證人黃鈺婷、吳庭勛之證述內容，與上開郭春揚與
被告在FB上之對話截圖畫面、通話錄音及被告與證人黃鈺 婷於104 年7 月6 日在國軍高雄總醫院之對話錄音等客觀 證據之內容，互核相符，足認證人黃鈺婷、吳庭勛之證詞 可以採信。綜合上開證據資料判斷，可知於103 年12月23 日晚間某時，被告、郭春揚、吳庭勛三人同在被告所駕駛 之自小客車時，郭春揚有向被告索取咖啡包施用，被告亦 於車上即給予郭春揚含愷他命的咖啡包1 包，且嗣後被告 尚在與郭春揚之FB上詢問「今天買的宵夜好吃嗎」，而郭 春揚在103 年12月24日凌晨2 時35分前，即服食被告所給 予的咖啡包，並將服用後之咖啡包裝袋丟棄在客廳垃圾桶 ，此亦與員警到場勘查，在郭春揚住處客廳垃圾桶內發現 郭春揚施用剩餘之含愷他命成分咖啡包包裝袋1 只及郭春 揚在FB上回覆被告「好吃啊」之情節相符，是被告轉讓含 偽藥愷他命咖啡包1 包與郭春揚之事實，可以認定。 7.至被告稱上開被告與郭春揚FB上之對話截圖畫面及通話錄 音可能遭他人刪減、104 年7 月6 日其與黃鈺婷對話時意 識不清楚云云。然查：
（1）本院當庭勘驗時被告對於與郭春揚FB上之對話截圖畫面 及通話錄音之勘驗結果陳述：文字檔與錄音檔都符合， 上開FB文字對話及語音對話是我與本案死掉的人的對話 （院卷第52頁），且觀諸上開FB上之對話截圖畫面及通 話錄音之內容並無矛盾或不合理之處，且與證人黃鈺婷 之證述內容相符，已如前述，況被告亦無法舉出上開FB 之對話截圖畫面及通話錄音內容，有何遭刪減之處（院 卷第106 頁），故被告此部分所辯，不足採信。 （2）被告與證人黃鈺婷於104 年7 月6 日在國軍高雄總醫院 之對話錄音檔案之勘驗結果顯示，被告與黃鈺婷對話一 來一往，有問有答，被告對於黃鈺婷之問話並無不瞭解 語意、文不對題、語無倫次或對話停滯之情形，且本院 就被告於104 年7 月6 日至國軍高雄總醫院急診時其意 識是否清楚一節，函詢國軍高雄總醫院，經該院函覆： 「黃先生104 年7 月6 日至本院急診時意識清楚。」， 亦有國軍高雄總醫院106 年5 月4 日醫雄企管字第1060 002878號函暨病歷各1 份在卷可稽（院卷第63至68頁） ，足認被告與證人黃鈺婷於104 年7 月6 日在國軍高雄 總醫院之對話時意識清楚，故被告此部分所辯，實難採 信。
8.又按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函 將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規 定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第00000000
00號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三 級管制藥品（上開行政院之公告，參院卷第14至16頁）。 而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條 之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品 許可證後，始得製造或輸入；而原料藥認屬藥品，其製造 或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造 業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或 轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因 行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷 他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷他命均為注射液形態等情，有該局98年6 月25日管證 字第0980005953號函可參（院卷第17頁），參諸被告在與 黃鈺婷之對話中提及「…因為他就吃糖果吃破掉那個，我 看了就知道。」、「可是我一個觀點給你們意見好了，一 小包的這樣，就這樣的，那個什麼，K 好了，K 是，就這 樣，就那種錢嘛…」、「對，很多東西是我做的沒錯，我 承認。」、「我承認很多東西是我做的，可是我出東西幾 乎都是出品質的，我沒有要出那個2486的東西…」，可知 被告知悉愷他命具影響對人類生理機能之藥效，又本案被 告轉讓與郭春揚之愷他命係加入即溶咖啡，係屬粉末乙節 ，有高雄市警察局三民第一分局刑案現場勘驗報告及咖啡 包裝袋照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書 （相卷第28、43、96頁），顯見該毒品愷他命並非注射針 劑，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按 如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是被告持有轉讓之毒 品愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
9.綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依 法論科。
10.至被告聲請調查其在精神科之就診記錄及服藥洗胃後有無 後遺症等（院卷第106 頁反面），惟按當事人聲請調查之 證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；又與待證事 實無重要關係者，應認為不必要，刑事訴訟法第163 條之 2 第1 項、第2 項第2 款分別定有明文。被告於104 年7 月6 日至高雄國軍總醫院就診時意識清楚，業據高雄國軍 總醫院函覆在卷，依前開說明，本院認無就被告精神科之 就診記錄及服藥洗胃後有無後遺症等進行調查之必要，併 此敘明。
三、新舊法比較
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」，刑法
第2 條第1 項定有明文。查，被告為本案犯行後，藥事法第 83條第1 項規定亦已於104 年12月2 日修正公布，並於104 年12月4 日生效，修正後藥事法第83條第1 項規定將法定刑 提高為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰 金」，經比較新舊法後，以行為時即舊法之法定刑「處7 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」較有利 於被告，自應適用修正前藥事法第83條第1 項規定。四、論罪科刑
（一）按愷他命經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，且 如無醫師開立處方，亦屬藥事法第20條第1 款所稱未經核 准擅自製造之「偽藥」，非經許可，依法不得轉讓。又毒 品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及修正 前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他 命行為之規定。然修正前藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例 之後法，且修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以 下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金，與毒品危害防制 條例第8 條第2 項、第3 項之相較後，以修正前藥事法第 83條第1 項之法定刑為重，但毒品危害防制條例與藥事法 二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二 級、第三級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成 年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條 之規定加重其刑後之法定刑較修正前藥事法第83條第1 項 之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後 法且為重法之修正前藥事法第83條第1 項之規定處斷。查 被告明知轉讓愷他命非屬液態劑型，亦無其他證據證明係 自國外走私輸入，應屬國內違法製造之偽藥，是核其所為 ，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。公訴意 旨認被告係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級 毒品罪嫌，容有未洽，爰於不妨害起訴基本社會事實同一 之範圍內，予以變更起訴法條。而被告持有愷他命之行為 與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為 既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低 度之持有愷他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制 條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613 號判決意旨參照），而藥事法就持有偽藥之行為並未設有 處罰規定，故就被告持有愷他命之低度行為，不另予處罰 。
（二）本院審酌被告明知愷他命屬毒品危害防制條例所列之第三 級毒品，危害人體健康甚鉅，亦屬藥事法第20條第1 項未 經核准擅自製造之偽藥，竟無償轉讓予他人，行為實不可 取，復考量被告之素行、犯罪之動機、手段、犯後否認犯 行之態度及轉讓偽藥愷他命之數量，暨自陳高中肄業之智 識程度，從事保險車禍理賠工作，每月收入不固定，需扶 養父親之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 資懲儆。
五、沒收
又扣案為郭春揚持有、施用之咖啡包包裝袋1 只，經送鑑驗 結果，含第三級毒品愷他命成分，已如前述，然依卷內所存 事證，該含愷他命成分之咖啡包包裝袋1 只已為郭春揚所有 ，且為其施用所剩，是不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 石家禎
法 官 陳力揚
法 官 李爭春
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
書記官 李季鴻
附錄本案論罪科刑條文
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
備註：卷宗代號對照表
1.臺灣高雄地方法院檢察署103 年度相字第2378號偵查卷宗（相 卷）
2.臺灣高雄地方法院檢察署104 年度他字第5638號偵查卷宗（他 卷）
3.臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第21616 號偵查卷宗（ 偵卷）
4.臺灣高雄地方法院105 年度審易字第2506號普通刑案卷宗（審 易卷）
5.臺灣高雄地方法院106 年度易字第10號普通刑案卷宗（院卷）