臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第1537號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 羅永富
張培寧
上列被告等因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字
第5140號、105年度偵字第31140號），本院判決如下：
主 文
羅永富共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。扣案鋸子壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
羅永富施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重合計參點零捌陸貳公克）沒收銷燬之；扣案吸食器壹組、夾鍊袋壹包沒收。
張培寧共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。扣案鋸子壹支沒收。
犯罪事實
一、羅永富前於①民國87年間因施用毒品案件，經依法院裁定送 入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後 ，於87年8月5日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 以87年度毒偵字第15444號為不起訴處分確定。②89年間因 施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒後 ，經評定認有繼續施用毒品傾向，再依法院裁定送入戒治處 所施以強制戒治，於90年5月23日停止戒治處分出監後，於 90年10月4日保護管束期滿戒治完畢，並經本院以89年度中 簡字第1844號判決判處有期徒刑3月確定。③104年間因竊盜 案件，經本院以104年度易字第818號判決判處有期徒刑7月 確定，入監執行後於105年2月2日縮刑期滿執行完畢。二、張培寧前於97年間因施用毒品等案件，經本院以97年度訴字 第1091號判決判處有期徒刑1年2月、1年、10月、5月確定； 另因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1110號判決判處 有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以97年度上 訴字第1475號判決駁回上訴而確定；復因詐欺等案件，分別 經本院以97年度中簡上字第478號判決判處有期徒刑4月確定 ，及以97年度中簡字第2159號判決判處有期徒刑3月確定， 後與前開案件並經本院以97年度聲字第5647號裁定定應執行 刑為有期徒刑4年3月確定，入監執行後於101年5月2日縮刑 期滿執行完畢。
三、羅永富、張培寧共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯 意聯絡，於105年11月27日凌晨1時20分許，先由羅永富駕駛
車牌號碼00-0000號自用小客車搭載張培寧，前往臺中市豐 原區豐原大道6段東湳里角潭路旁土地公廟後，羅永富即以 其所有客觀上足供兇器使用之鋸子1支鋸斷種植在該處之龍 柏1棵，並將樹幹前端分枝砍除，再與張培寧合力將龍柏樹 幹搬運至前開自用小客車內載離現場，而以此等方式共同竊 取該土地公廟首事邱建昆所管領之龍柏1棵得逞。嗣後羅永 富將前開龍柏樹幹以新臺幣（下同）3000元之代價變賣予真 實姓名年籍不詳、綽號「寶哥」之成年男子。
四、羅永富另基於施用第二級毒品之犯意，於105年12月3日下 午3時許，在臺中市豐原區埤豐橋下，以將第二級毒品甲基 安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙氣之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1次。
五、嗣於105年12月3日晚間9時10分許，羅永富駕駛前開自用小 客車搭載張培寧行經臺中市東勢區豐勢路與忠孝路口時，因 行跡可疑為警攔查，經羅永富同意搜索後，為警於前開自用 小客車內扣得龍柏殘枝1批、羅永富所有供己施用之第二級 毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重合計3.0862公克）、供己 施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組、夾鍊袋1包 ，及供羅永富、張培寧行竊龍柏所用之鋸子1支，及羅永富 所有與本案無關之柴刀、開口扳手各2支，始循線查悉上情 。
六、案經臺中市政府警察局東勢分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告羅永富 、張培寧對於以下本案卷內其餘相關證人之證述（含書面陳
述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執 ，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述 （含書面陳述）亦經本院審理期日中逐一提示、朗讀，並告 以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯 示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據 能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告2人亦不爭執證據能 力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是 後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊據被告羅永富、張培寧對於前開犯罪事實均坦承不諱，核 與證人即同案被告張培寧、羅永富於警詢、偵查中，及證人 即邱建昆之妻邱張阿芬於警詢中證述情節相符；且被告羅永 富於上揭時地為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，確呈 現甲基安非他命代謝物之甲基安非他命、安非他命陽性反應 ，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告及 勘察採證同意書、臺中市政府警察局東勢分局偵查隊委託尿 液代號、真實姓名對照表各1份在卷可稽；又扣案之透明結 晶經檢驗均含有第二級毒品甲基安非他命成份，淨重合計 3.0955公克，驗餘淨重合計3.0862公克，亦有衛生福利部草 屯療養院鑑驗書1份附卷可憑；此外，復有自願受搜索同意 書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及贓證物照片、 贓物認領保管單及前開扣案之第二級毒品甲基安非他命2包 、吸食器1組、夾鍊袋1包、鋸子1支等可資佐證，足認被告2 人自白與事實相符，堪可採信。綜上所述，本案事證明確， 被告2人犯行均堪認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布 ，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑 事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再 犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強 制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再 犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實 效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察 、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新
及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒 或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」 及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒 治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再 犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議 意旨參照）。查：被告羅永富前於87年間因施用毒品案件， 經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續 施用毒品傾向後，於87年8月5日釋放，5年內復因施用毒品 案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒後，經評定 認有繼續施用毒品傾向，再依法院裁定送入戒治處所施以強 制戒治，於90年5月23日停止戒治處分出監後，於90年10月4 日保護管束期滿戒治完畢，並經本院以89年度中簡字第1844 號判決判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可憑。依據上開說明，被告羅永富本案施用毒 品犯行自應予以論罪科罰，併此敘明。
三、論罪科刑：
(一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年臺上字第5253號判例意旨參照）。查：本件被告羅永富行 竊時所使用之鋸子為堅硬金屬材質，且可鋸斷樹木，若用以 攻擊人體，客觀上顯足以傷害人之生命、身體至明，為具有 危險性之兇器無疑。
(二)是核被告羅永富、張培寧如犯罪事實欄三所示所為，均係犯 刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告羅永富如 犯罪事實欄四所示所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告羅永富施用第二級毒品前後持 有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收， 不另論罪。
(三)被告2人間就前開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
(四)被告羅永富所犯竊盜、施用毒品犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
(五)另按（一）二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執
行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完 畢之問題外（47年度臺抗字第2號判例），似宜以核准開始 假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行 期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低 應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假 釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚 殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已 執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋 最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。（二） 裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰 範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其 一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合 併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑 理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為 可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公 報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明 （一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之 權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒 刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定， 尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行 期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假 釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之 構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度臺非字第25號、 第371號、第414號判決）（最高法院103年度第1次刑事庭會 議決議參照）。查：
1.被告羅永富前於104年間因竊盜案件，經本院以104年度易字 第818號判決判處有期徒刑7月確定，入監執行後於105年2月 2日縮刑期滿執行完畢，有被告羅永富臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內 ，再故意犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，應依法加重 其刑。
2.被告張培寧前於①97年間因施用毒品等案件，經本院以97年 度訴字第1091號判決判處有期徒刑1年2月、1年、10月、5月 確定；另因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1110號判 決判處有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以97 年度上訴字第1475號判決駁回上訴而確定；復因詐欺等案件 ，分別經本院以97年度中簡上字第478號判決判處有期徒刑4 月確定，及以97年度中簡字第2159號判決判處有期徒刑3月 確定，後與前開案件並經本院以97年度聲字第5647號裁定定 應執行刑為有期徒刑4年3月確定，入監執行後於101年5月2
日縮刑期滿執行完畢。②95年間因施用毒品等案件，分別經 本院以95年度訴字第851號判決、95年度易字第1222號判決 、95年度簡字第221號判決判處有期徒刑9月、4月、5月確定 ，後經本院以96年度聲減字第1574號裁定減刑為有期徒刑4 月15日、2月、2月15日確定；另因販賣毒品案件，經臺灣高 等法院臺中分院以96年度重上更三字第161號判決判處有期 徒刑8年2月，上訴後經最高法院以97年度臺上字第3020號判 決駁回上訴而確定，後與前開案件經臺灣高等法院臺中分院 以98年度聲字第123號裁定定應執行刑為有期徒刑8年8月確 定，刑期自101年5月3日起接續前開①部分執行，於104年9 月17日假釋出監付保護管束，現仍於假釋期間內，有被告張 培寧臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察 署執行指揮書電子檔紀錄等件在卷可稽，是被告張培寧係在 ①部分徒刑期滿後，接續執行②部分徒刑，於②部分徒刑假 釋期間再為前開犯行，參諸前開決議意旨，屬受①部分有期 徒刑執行完畢後5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依法加重其刑。
(五)爰審酌被告羅永富、張培寧正值青壯，不思以正當方法賺取 金錢，竟為本案竊盜犯行，影響社會治安，且未與被害人達 成和解及賠償被害人之損失，而被告羅永富前曾因施用毒品 案件接受觀察勒戒、強制戒治處分，並多次經法院判處罪刑 確定，業據前述，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案施用 毒品犯行，惟被告羅永富吸毒係戕害自己身心之行為；暨審 酌被告2人犯罪後尚能坦承犯行之態度，及渠等犯罪目的、 手段、分工情節、所獲利益、智識程度、生活狀況等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告羅永富施用毒品部 分諭知易科罰金之折算標準。
(六)沒收：
⒈被告羅永富、張培寧竊得上揭龍柏1棵後，除殘留於前開自 用小客車內之殘枝外，餘均交由被告羅永富變賣得款3000元 ，惟被告張培寧並未朋分獲利等情，業據被告羅永富、張培 寧供明在卷，是此變得之物即現金3000元依刑法第38條之1 第4項之規定，與所竊得之物性質均屬於被告羅永富之犯罪 所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 而扣案殘枝部分性質雖亦屬被告2人之犯罪所得，惟按犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法 第38條之1第5項定有明文，此部分贓物既已發還證人邱張阿 芬，有贓物認領保管單1份在卷可稽，爰依刑法第38條之1第
5項之規定，不予宣告沒收。至卷內既查無其他證據得認被 告張培寧本件已取得任何犯罪所得，尚無從宣告沒收，附此 敘明。
⒉扣案之鋸子1支，為被告羅永富所有且供被告2人為如犯罪事 實欄三所示犯行所用之物，業據渠等供承在卷，應依刑法第 38條第2項前段規定宣告沒收。
⒊扣案第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重合計3.0862公 克），係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
⒋另扣案之吸食器1組、夾鍊袋1包，為被告羅永富所有且供其 為本案施用毒品犯行所用之物，業據其供承在卷，應依刑法 第38條第2項前段規定宣告沒收。
⒌至扣案之柴刀、開口扳手各2支，雖為被告羅永富所有，惟 並未用於行竊前開龍柏，業據被告羅永富供明在卷，卷內亦 查無證據證明此等物品係被告羅永富所有供為前開竊盜犯行 所用，均與本案無關，爰不予宣告沒收，起訴意旨容有誤會 ，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十五庭 法 官 蔡家瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育蘋
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6個月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。