臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄 106年度審訴緝字第59號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳秉玄
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度毒偵字第1041號），嗣因被告就被訴事實為有罪陳述，本
院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，復經檢察官聲請
法院改依協商程序而為判決，本院認為適當進行協商判決程序，
於中華民國106年9月29日下午4時在本院刑事審查第三法庭宣示
判決，以代判決書，出席職員如下：
法 官 張雅文
書記官 蔡妮君
通 譯 盧致宏
法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：
陳秉玄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。二、犯罪事實要旨：
陳秉玄前於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察 、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年7月17日執行 完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵 字第15529號為不起訴處分確定。復於前揭觀察勒戒執行完 畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（ 下稱臺南地院）裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼 續施用毒品之傾向，又經臺南地院裁定令入戒治處所施以強 制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，於89年5月23日強 制戒治執行完畢釋放，施用毒品犯行部分，則經臺南地院以 88年度訴字第483號判決判處有期徒刑5月確定。詎其仍不知 悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列之第一級毒品，未經許可不得擅自持有、施用，竟基於施 用第一級毒品之犯意，於105年8月27日8時30分許，在高雄 市○○區○○路00號5樓之6前女友住處，以將海洛因置入針 筒並摻水後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於 105年8月27日15時30分許，在高雄市○○區○○路00號前為 警盤查，發現其為毒品調驗人口，經徵得其同意採集尿液送 驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。三、程序事項
被告於審理時曾向本院具狀陳稱：被告尚有案件在臺南地院 審理中，為免浪費國家資源，聲請移轉管轄至臺南地院審理
等語（審訴卷第93、94頁）。惟按案件由犯罪地或被告之住 所、居所或所在地之法院管轄；有管轄權之法院因法律或事 實不能行使審判權者，或因特別情形由有管轄權之法院審判 ，恐影響公安或難期公平者，由直接上級法院，以裁定將案 件移轉於其管轄區域內與原法院同級之他法院；指定或移轉 管轄由當事人聲請者，應以書狀敘述理由向該管法院為之， 刑事訴訟法第5條第1項、第10條第1項第1款、第2款、第11 條分別定有明文。而所謂該管法院，係指「直接上級法院」 ，所謂直接上級法院者，指原繫屬之法院與所請移轉之法院 ，同為該上級審之下級審而言，如管轄法院與移轉法院不隸 屬於同一高等法院或分院者，則應向最高法院聲請移轉管轄 （最高法院19年聲字第20號、34年聲字第11號判例、83年度 台聲字第12號判決意旨可資參照）。經查，本件被告施用海 洛因之犯罪地位於「高雄市苓雅區」，屬本院管轄區域，本 院自有管轄權。而本院之直接上級法院為臺灣高等法院高雄 分院，惟被告聲請移轉之臺南地院，其直接上級法院為臺灣 高等法院臺南分院，則本件管轄法院及移轉法院即不隸屬於 同一高等法院或分院，揆諸前揭說明，被告自應向最高法院 聲請移轉管轄，被告之聲請依法自有未合，無從依被告之聲 請移轉管轄至臺南地院，本件仍應由有管轄權之本院審理， 合先敘明。
四、處罰條文：
毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條 第1項。
五、附記事項：
按以二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚 未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問 題外（47年台抗字第2號判例意旨），宜以核准開始假釋之 時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿， 始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行 期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時， 其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑 期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期 滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執 行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；蓋實務上為貫 徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，固採分別執行，合併計 算之原則，亦即合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之 利益，惟此等放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜 作法，仍應與累犯之規定分別觀察與適用，換言之，接續執 行之徒刑，本係得各別獨立之刑，對同法第47條累犯之規定
，尚不得因前開權宜作法即另作例外之解釋，倘其中甲罪徒 刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑 執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即 與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月 7日103年度第1次刑事庭會議決議及最高法院103年度台非字 第44號判決意旨參照）。經查，被告因持有、施用毒品案件 ，經臺南地院分別以99年度易字第7號判決判處有期徒刑4月 、4月確定；以99年度訴字第726號判決判處有期徒刑10月、 10月確定，上開2案嗣經臺南地院以100年度聲字第964號裁 定合併定應執行有期徒刑1年5月確定（下稱第一案）。另因 竊盜、施用毒品案件，經臺南地院分別以99年度易字第1074 號判決判處有期徒刑6月、3月、3月確定；以99年度易字第 1374號判決判處有期徒刑5月、5月、4月、4月確定；以99年 度訴字第1078號判決判處有期徒刑10月確定；以99年度訴字 第1422號判決判處有期徒刑9月確定；以100年度訴字第317 號判決判處有期徒刑1年確定，上開各案亦經臺南地院以100 年度聲字第964號裁定合併定應執行有期徒刑4年2月確定（ 下稱第二案），上開第一、二案接續執行，第一案所定之應 執行有期徒刑1年5月部分，已於101年2月18日執行完畢，並 與第二案所定之應執行有期徒刑4年2月接續執行，而於104 年11月9日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，指 揮書執行期滿日為105年2月24日，然嗣遭撤銷假釋等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。是以被告於前 揭第一案有期徒刑1年5月執行完畢以後，雖又接續執行第二 案之有期徒刑4年2月，合併計算刑期後，嗣於104年11月9日 假釋出獄，且被告雖保護管束及假釋期間尚未期滿，旋遭撤 銷假釋，惟此並不影響前述第一案有期徒刑1年5月部分已於 101年2月18日執行完畢之認定，從而，被告前受有期徒刑之 執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應認定 為累犯，而依法加重其刑。
六、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊 問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者 ；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所 犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款 被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認 應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項 「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之 刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之 規定者外，不得上訴。
七、如有前述得上訴情形而不服本判決，得自收受判決（即以本
宣示判決筆錄代之）送達之日起10日內，向本院提出上訴書 狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之 人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
臺灣高雄地方法院刑事第五庭
書記官 蔡妮君
法 官 張雅文
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。但有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形，或協商判決違反同條第2 項之規定者，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 蔡妮君
附錄本判決論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第10條》
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。