臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度原易字第14號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖晏笙
選任辯護人 張昱裕律師
被 告 李哲
選任辯護人 高馨航律師
被 告 張佳維
選任辯護人 陳昭勳律師
上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（105年度少連偵字
第200號），本院判決如下：
主 文
廖晏笙共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑捌月。李哲共同傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張佳維共同傷害人之身體，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
廖晏笙其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、廖晏笙前於民國102年間，因違反森林法案件，經臺灣新竹 地方法院以102年度審原易字第16號判決判處有期徒刑5月確 定，於103年1月2日易科罰金執行完畢。
二、緣廖晏笙之子廖健佑於105年6月15日晚間8時50分許，遭其 女友劉佩玟之母張文靜之同居人朱俊樺責罵，因而撥打電話 向廖晏笙告知此事，廖晏笙因此心生不滿，撥打電話邀集李 哲、張佳維前往張文靜位於臺中市○○區○○路000○00號 住處欲找朱俊樺理論，廖晏笙抵達後即出言質疑朱俊樺為何 責罵廖健佑，因而與朱俊樺發生口角，廖晏笙竟因此與李哲 、張佳維共同基於傷害之犯意聯絡，先由李哲推擊朱俊樺頭 部，並與廖晏笙續而出手毆打及踹踢朱俊樺，張文靜雖一度 出面阻止而將朱俊樺拉開，惟因廖晏笙與朱俊樺再起口角， 廖晏笙、李哲又接續出手毆打朱俊樺頭部及胸部，朱俊樺因 此跌倒後，廖晏笙復跨坐在朱俊樺身上毆打朱俊樺，張佳維 則踹踢朱俊樺左側腹部，致朱俊樺受有臉及鼻多處挫傷瘀傷 、流鼻血、鼻骨骨折、胸、腹部多處挫傷等傷害。三、案經朱俊樺訴由臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。證人即告訴人朱俊樺、證人張文靜、劉佩玟於警詢時之陳 述，係屬於審判外之言詞陳述，依前揭規定，不得作為證據 。此外，復查無證人朱俊樺、張文靜、劉佩玟前開陳述有符 合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外規定，是依前 開規定，證人朱俊樺、張文靜、劉佩玟於警詢之陳述對提出 爭執之被告李哲、張佳維無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「 具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法 第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵 查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上 有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結， 方得作為證據，本院93年臺上字第6578號判例已就「被害人 」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正 犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形 ，其信用性仍遠高於在警詢時所為之陳述，衡諸其等於警詢 時所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要 性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一 概無證據能力，無異反而不如警詢時之陳述，顯然失衡。因 此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢 之陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重 」原則，本於同法第159條之2、第159條之3之同一法理，例 外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要 ，方符立法本旨，此為本院最近所採之見解（最高法院103 年度臺上字第3064號判決意旨參照）。查：告訴人朱俊樺於 偵查中未經具結之陳述，與刑事訴訟法第159條之1第2項之 規定有間，係屬於審判外之言詞陳述，不得作為證據。此外 ，復查無該等陳述有何符合刑事訴訟法第159條之2、第159 條之3之例外規定，是依前開規定，證人即告訴人朱俊樺於 偵查中未經具結之陳述對提出爭執之被告李哲、張佳維無證 據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對
該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況 外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由， 即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查：證人張文 靜、劉佩玟於偵訊中陳述時，業經檢察官諭令具結，其證詞 之憑信性已獲擔保。且前開證人均未曾提及檢察官在偵查時 有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告李 哲、張佳維及其等辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之 情況，本院審酌前開證人之言詞陳述作成時之情況，能自由 陳述而客觀上並無顯不可信之情形。此外，前開證人於偵查 中之證述雖未經被告李哲、張佳維之交互詰問，惟按詰問權 係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實 ，辨明供述證據真偽之權利；此與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資 格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據， 訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過 當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使其在場，故 刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被 告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權 之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原 則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不 可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之 人於偵查中所為陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未 經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。 此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而 完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第356號 、96年度臺上字第3923號判決意旨參照）。查：本院對被告 李哲、張佳維及其等辯護人聲請傳喚之證人均已進行傳喚， 未以證人曾於偵查中具結作證為由駁回任何證人傳喚之聲請 ，被告李哲、張佳維及其等辯護人之對質詰問權並未受任何 剝奪、限制，且於審理期日中並將該供述證據提示並告以要 旨，使檢察官、被告李哲、張佳維及其等辯護人有辯論之機 會，而踐行合法調查證據程序，是前開證人於偵查中之證言 自具有證據能力。
四、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時
，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告廖晏 笙、李哲、張佳維及其等辯護人對於以下本案卷內其餘相關 證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均 未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異 議，復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違 背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。五、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告3人及其等辯護人亦 不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無 違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘 明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告廖晏笙、李哲、張佳維固坦承被告廖晏笙於前揭時 、地與告訴人朱俊樺發生口角，被告廖晏笙並進而毆打告訴 人，惟矢口否認有何共同傷害犯行，均辯稱：當天被告李哲 、張佳維是剛好路過才會到場，被告廖晏笙只有出拳打告訴 人右臉，再打告訴人左臉一巴掌，之後告訴人要回擊，被告 李哲才會推告訴人，告訴人就因為撞到車子而往前撲倒昏迷 ，證人張文靜就將告訴人扶進屋內了云云；被告廖晏笙之辯 護人並為被告廖晏笙辯稱：被告廖晏笙係因遭告訴人言語挑 釁，始基於義憤而傷害告訴人，應予變更起訴法條云云；被 告李哲之辯護人則為被告李哲辯稱：被告李哲係因告訴人要 攻擊被告廖晏笙，才會出手推告訴人，自屬正當防衛云云； 被告張佳維之辯護人亦為被告張佳維辯稱：告訴人已證稱係 經證人張文靜告知才認被告張佳維有踹踢告訴人，但證人張 文靜證述前後不一，不足認定被告張佳維有參與本件傷害犯 行云云。惟查：
(一)前開犯罪事實，業據證人即告訴人朱俊樺於本院審理時具結 證稱：伊當天因為證人廖健佑見到伊沒有打招呼而與證人廖 健佑發生口角，伊有聽到證人廖健佑打電話叫被告廖晏笙來 ，但伊忘記被告3人先後到場順序為何，被告廖晏笙到場後 先質問伊為何要罵證人廖健佑，伊表示證人廖健佑連打招呼 都不會，沒多久被告廖晏笙就動手要打伊了，但一開始沒打
到，身高較高的被告李哲就往伊頭部揮過去，打到伊右邊太 陽穴處，之後被告廖晏笙又再打伊的臉，並和被告李哲輪流 打伊，伊還因此跌倒，後來雖然有爬起來，但馬上又被打， 沒多久伊就失去意識，不太清楚詳細情形等語（參本院卷第 68至85頁），及證人張文靜於偵查及本院審理時具結證稱： 當天告訴人從外面回來遇到證人廖健佑、劉佩玟，告訴人問 證人廖健佑為什麼不會叫人，2人因而有口角爭執，伊聽到 證人廖健佑打電話叫人來，後來被告廖晏笙到場後就問告訴 人憑什麼罵證人廖健佑，講沒幾句被告李哲就推告訴人的頭 ，被告廖晏笙又踢告訴人腹部，還因此造成伊住處門前自用 小客車右前車輪處上方凹陷，之後被告廖晏笙再把告訴人打 倒在地，被告李哲也有出手毆打，伊雖然過去將告訴人拉起 來打算進屋，但雙方又開始吵架，被告廖晏笙、李哲再動手 毆打，當時伊兒子擋著不讓伊過去，所以伊衝到告訴人身邊 時，告訴人已經被打倒在地，被告廖晏笙並跨坐在告訴人身 上毆打告訴人臉部，被告張佳維站在告訴人左側踢了告訴人 腹部1下，被告李哲則站在告訴人右側踢告訴人，當時告訴 人已經失去意識，伊趕快過去要護著扶起告訴人時，被告張 佳維還稍微替伊擋了一下，以免伊遭被告廖晏笙、李哲打到 ，之後伊就將告訴人扛回屋內，而證人廖健佑、劉佩玟都只 在旁觀看等情明確（參105年度少連偵字第200號偵查卷第25 頁反面、本院卷第113至126頁），復有東勢區農會附設農民 醫院一般診斷書、告訴人傷勢照片、員警職務報告、指認犯 罪嫌疑人紀錄表、現場照片等件在卷可稽（參警卷第1、21 至23、25、27至31頁），再觀之告訴人於當日受有臉及鼻多 處挫傷瘀傷、流鼻血、鼻骨骨折、胸、腹部多處挫傷等傷害 ，核與證人即告訴人朱俊樺、證人張文靜前開證述告訴人遭 毆打頭、臉部及踹踢腹部之過程相符，足認證人朱俊樺、張 文靜證述堪以採信，此部分事實足堪認定。
(二)被告3人歷次辯解如下：
⒈被告廖晏笙於警詢中辯稱：被告李哲、張佳維剛好騎車經過 ，看到伊和告訴人吵架，伊用右手打告訴人左臉頰1巴掌， 告訴人向伊衝過來，被告李哲就推倒告訴人，告訴人撞到後 面車子，伊又踢告訴人肚子2腳，告訴人頭部後方瘀傷是因 為撞到車子，鼻骨骨折則是因為撞完就往前跌倒臉朝下所造 成云云（參警卷第7至9頁）；後於本院準備程序時改稱：當 時被告李哲、張佳維只是路過看到，伊第1次沒打到告訴人 ，證人張文靜就要伊不要打了，伊就繼續跟告訴人吵架，後 來伊握拳打告訴人的臉2拳，告訴人要打伊時遭被告李哲推 倒，並因撞到車子而倒下，證人張文靜之子就去踢告訴人云
云（參本院卷第27頁）；復於本院審理時改稱：伊第一次沒 有打到告訴人，告訴人就退到證人張文靜停放在住處前的自 用小客車前，後來被告李哲、張佳維買東西回來看到我在跟 人家吵架，他們就下來問伊什麼事，伊說告訴人罵證人廖健 佑，告訴人說：「人多嗎？我也有人」，伊才出手打告訴人 ，第二次伊用拳頭打告訴人右臉頰，再打告訴人左臉頰1巴 掌，之後告訴人衝過來要打伊，被告李哲才推告訴人1次， 證人廖健佑、劉佩玟就去攔被告李哲，告訴人因此背部撞到 車頭後往前撲倒在前開自用小客車前方，原本告訴人有昏迷 5秒左右，後來證人張文靜把告訴人扶進去時，告訴人已經 恢復意識云云（參本院卷第148頁反面至149頁）。 ⒉被告李哲於警詢中辯稱：當天被告張佳維接到被告廖晏笙電 話後，回家經過前開地點就過去關心一下，原本伊只坐在機 車上看，但聽到被告廖晏笙、告訴人越吵越大聲，伊才走過 去，後來被告廖晏笙打告訴人1巴掌，告訴人要出手打被告 廖晏笙，伊就推告訴人，告訴人再揮拳要打伊，伊閃開後又 推告訴人，告訴人就不知怎麼撞到車子後坐倒在地云云（參 警卷第11至12頁），後於本院準備程序時改稱：當天伊不知 道證人廖健佑因遭告訴人責罵而打電話找被告廖晏笙之事， 伊到場時被告廖晏笙與告訴人在吵架，被告廖晏笙出手毆打 告訴人，告訴人要還手，伊就推告訴人，這次告訴人並未跌 倒，之後證人張文靜出來勸架，被告廖晏笙、告訴人就繼續 吵架，而伊推告訴人第1次後，因為告訴人要打伊，所以伊 才再推第2次云云（參本院卷第27頁）；復於本院審理時改 稱：伊和被告張佳維買完東西要回家時遇到被告廖晏笙，伊 就下車在旁邊看，被告廖晏笙打告訴人1拳還有1巴掌，告訴 人就衝過來要打被告廖晏笙，伊才推告訴人的頭，告訴人作 勢要打伊，伊再推告訴人1次，告訴人就因此背部撞到車頭 後，往前撲倒在被告廖晏笙所稱之小客車前，而證人廖健佑 、劉佩玟有來攔伊，證人廖健佑是從正面雙手環抱伊，證人 劉佩玟就抓住伊的右手臂云云（參本院卷第149頁）。 ⒊被告張佳維於警詢中辯稱：爭執前1小時，被告廖晏笙打電 話跟伊說廖健佑被人罵三字經，所以被告廖晏笙要上去前開 地點看看。伊就說伊要回家了，過半小時後伊才回家，看到 被告廖晏笙還在與告訴人爭執，伊到場約2至5分鐘左右，被 告廖晏笙打告訴人1巴掌，告訴人就自己往旁邊撞到車子而 坐在地上，頭部也因為撞到車子而受傷，伊走過去問告訴人 有沒有怎樣，並要證人張文靜趕快看一下告訴人狀況，證人 張文靜就抱著告訴人一直哭，伊就騎車離開了云云（參警卷 第13至14頁），後於本院準備程序時辯稱：伊是回家時看到
被告廖晏笙和告訴人起爭執，就先回家停車再過來看一下狀 況，伊到場時第1次已經打完了云云（參本院卷第27頁）； 復於本院審理時改稱：伊在回家路上看到被告廖晏笙在吵架 ，伊不知道被告廖晏笙要去找告訴人，所以看到被告廖晏笙 也很訝異，伊就跟被告李哲說下車看他們在吵什麼，關心一 下，伊停好車回到現場時，他們越吵越大聲，被告廖晏笙出 手先打告訴人1拳，再打告訴人1巴掌，告訴人要還手，被告 李哲就出手去推告訴人，告訴人因此背部撞到車頭後，往前 撲倒在被告廖晏笙所稱之自用小客車旁，看起來奄奄一息， 伊嚇到就問告訴人還好嗎？證人張文靜出來扶告訴人，並叫 他們不要再打告訴人，伊表示伊沒有打告訴人，並問證人張 文靜告訴人是否還有呼吸，證人張文靜一直哭，伊看告訴人 還有呼吸，並被攙扶起來，伊就離開了云云（參本院卷第 149頁），隨即改稱：被告廖晏笙有打電話給伊，表示證人 廖健佑被人家罵，被告廖晏笙要去的地方好像在伊住處附近 ，伊就問被告廖晏笙要不要來聊天云云（參本院卷第149頁 反面）。
⒋經核渠等前開辯解，對於被告李哲、張佳維為何到場、何時 到場、何人先動手、告訴人何時以何種姿勢倒地等節，辯解 前後、彼此不一，甚於本院審理時始依證人廖健佑、劉佩玟 之證述為相同之辯解，是否可採，已有所疑；且被告廖晏笙 、張佳維均自承告訴人曾奄奄一息或昏迷，則以告訴人所受 前揭傷勢程度、位置，又豈有可能僅係1拳、1巴掌及撲倒在 地所致；再者，被告李哲、張佳維於警詢中均坦稱係因被告 張佳維接獲被告廖晏笙電話告知而知此事，如被告廖晏笙並 無邀集被告李哲、張佳維到場助勢之意，被告李哲、張佳維 與告訴人亦互不相識，究有何打電話告知渠等此事之必要， 益徵被告李哲、張佳維顯非單純因路過關心而到場，是被告 3人前開辯解，均僅為事後卸責之詞，不足憑採。(三)至證人廖健佑、劉佩玟雖均證稱被告張佳維並未毆打告訴人 ，被告李哲也僅有推告訴人1次，惟證人廖健佑於警詢中證 稱：當天告訴人罵伊髒話，並嗆伊去叫人來，伊就打電話告 訴被告廖晏笙此事，被告廖晏笙來了之後跟告訴人說「你在 講什麼？再講一次！」，告訴人就拿手機要打電話但又收起 來，之後告訴人作勢要打被告廖晏笙，被告李哲把告訴人推 開，告訴人才去撞到車子倒在地上，之後被告廖晏笙就打告 訴人1巴掌等語（參警卷第15至16頁），後於本院審理時證 稱：當時告訴人打伊的手還罵伊，伊就叫被告廖晏笙來載伊 ，被告廖晏笙先到，被告李哲騎車到，被告張佳維則走路過 來，被告廖晏笙到場後，告訴人又繼續罵，被告廖晏笙就打
告訴人1巴掌，告訴人要打被告李哲，被告李哲也要打告訴 人，伊就衝過去抱住被告李哲，當時證人劉佩玟也跟伊一起 要過去抱著被告李哲，被告張佳維則站在2、3步距離外，轉 身前伊沒有聽到任何聲音，之後伊轉身就看到被告張佳維待 在原地沒有動，告訴人已經站起來，被證人張文靜拉進屋裡 ，整個過程伊只看到告訴人遭被告廖晏笙打1下及被告李哲 推1下，後改稱：被告張佳維沒有出手打告訴人，因為伊一 直回頭大約4、5次，被告張佳維都待在原地，直到告訴人被 扶進屋裡時，都沒聽到被告張佳維講話，一開始被告廖晏笙 沒打到告訴人，告訴人要打被告廖晏笙，被告李哲就推告訴 人，告訴人因此撞到車子後車廂再滾下來躺在地上，之後被 告李哲一直被伊抱住，完全無法再靠近告訴人，所以伊根本 沒看到告訴人被打等語，惟經本院提示證人廖健佑於警詢中 證述後，再改稱：伊是在告訴人倒地後，要衝過去抱住被告 李哲時，看到被告廖晏笙打告訴人1巴掌，之後伊就一直轉 頭注意被告張佳維，但因視線死角，伊看不到被告廖晏笙、 告訴人，而證人劉佩玟是跟伊一起拉著被告李哲，伊不知道 被告李哲為何會說自己推了2次告訴人等語（參本院卷第100 至113頁）；而證人劉佩玟於警詢、偵查中證稱：當天伊聽 到告訴人在罵廖健佑，後來證人廖健佑就打電話請被告廖晏 笙來處理，被告廖晏笙先出手打傷告訴人，被告李哲也推告 訴人，被告張佳維則未動手，只在旁說：「用講的，不要動 手」，後來證人張文靜把告訴人拉走，伊也用手擋住被告李 哲，但告訴人又跟被告廖晏笙再吵起來，因為伊背對他們， 他們好像又打起來，伊轉身時就看到告訴人倒在地上，證人 張文靜就把告訴人拉進屋了等語，後改稱：在被告廖晏笙打 告訴人之前，被告李哲就先徒手推告訴人，之後被告廖晏笙 就打告訴人等語（參警卷第19至20頁），後於本院審理時證 稱；當天伊不清楚是被告廖晏笙還是告訴人先動手，但被告 李哲為了怕再起衝突，有推告訴人，伊就去擋著被告李哲， 所以伊是面對被告李哲，背對其他人，之後一轉頭就看到告 訴人倒在地上了，當時被告張佳維則站在告訴人正前方1、2 步的距離，而告訴人還有點意識，是被證人張文靜扶進去的 ，伊也跟著走進去，後改稱：伊擋住被告李哲後，被告李哲 有再過去告訴人那邊，當時被告3人和告訴人都在伊身後， 伊過了約5至10分鐘聽到告訴人發出喊痛的聲音，才因而轉 身，而伊擋住被告李哲時，證人廖健佑一直都在旁看，沒有 移動也沒有動手，而一開始是被告廖晏笙先動手，告訴人也 回手推被告廖晏笙，被告李哲要保護被告廖晏笙，才把告訴 人推到旁邊，但當時告訴人並未跌倒，而審理中所述雖與警
詢中不符，但因當時伊情緒激動，記不太清楚，現在回想過 就記得比較清楚，伊是因為聽到告訴人呻吟的聲音才會覺得 他們好像又打起來等語（參本院卷第85至99頁），則核渠等 前開證述，除與前開證人證述均不相符外，彼此證述亦矛盾 不一，就何人先出手、被告李哲究竟出手推告訴人幾次、被 告李哲究竟遭何人以何方式攔阻多久等節，並與被告3人前 開辯解多所出入，且多次經本院質以證述與先前不符之處後 ，再更改渠等證述，況本件起因係告訴人與被告廖晏笙間之 口角，亦係被告廖晏笙先出手毆打，如被告張佳維自始均僅 在旁觀看，證人廖健佑又有何必要於攔阻被告李哲時，一再 因擔心被告張佳維動手而轉頭確認，益徵渠等前開證述與常 情有違，且避重就輕，均為迴護被告3人之詞，尚難對被告3 人為何有利之認定。
(四)至辯護人雖以前詞置辯，惟按正當防衛必須對於現在不法之 侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵 害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構 成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手， 還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要 排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防 衛權之餘地（最高法院92年度臺上字第3039號、96年度臺上 字第3526號判決意旨參照）。本件紛爭係被告廖晏笙先出手 欲毆打告訴人，業據被告3人坦承不諱，本屬對告訴人之不 法侵害，不論告訴人出手僅係攔阻或加以還擊，亦僅為告訴 人是否得主張防衛權之行使或僅為互毆，然被告李哲對告訴 人此等反抗再予以還擊，實難認有何正當防衛之適用，況被 告李哲於出手推告訴人後，尚有毆打及踹踢告訴人，業據前 述，益徵其係基於傷害之犯意為之，是辯護意旨尚難對被告 李哲為有利之認定。另按所謂當場激於義憤而殺人，非祇以 被害人先有不正行為為已足，且必該行為在客觀上有無可容 忍，足以引起公憤之情形，始能適用。被害人擅賣眾地吞價 不分，固非正當，然此不過處分共有物之不當，尚非使共有 人受有不堪容忍之刺激，自無激於義憤之可言。且賣地之事 已成過去，尤與當場之意義不符。上訴人將其殺害，自應依 通常殺人罪處斷（最高法院28年上字第2564號判例意旨參照 ）。告訴人縱有無故出言責罵證人廖健佑，此等言行不當依 社會常情顯非屬無可容忍，足以引起公憤之情形，且亦已過 去，被告廖晏笙執此為由毆打告訴人，自難認有何義憤傷害 之適用，此部分辯護意旨亦不足對被告廖晏笙為有利之認定 。又辯護意旨雖認證人張文靜有前後不一或與其他證人不符 之處，惟按證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，其
以自己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，具有證據 能力。惟一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制 ，未必如攝影機般，可以「打開」鏡頭記錄整個事件經過， 然後於法庭上「倒帶」其記錄過程。而證人之注意及觀察， 往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時的光線、距離、 持續的時間、證人觀察的角度，以及證人當時的精神狀態、 注意力、事件的突發性、承受的心理壓力等因素所影響，而 無法完整記錄每一細節及全貌。且人類之記憶，常隨著時間 之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將 過往事物之原貌完整呈現。故證人之陳述有部分前後不符， 或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由 心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜 合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌， 以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均 為不可採信（最高法院94年度臺上字第2248號判決參照）。 證人張文靜除對於被告3人到場順序與被告3人及其他證人證 述有所出入外，歷次證述並無不一扞格之處，僅係就警詢、 偵查中較為簡略之證述再補充詳細經過，且明確證稱前後2 次衝突時各有何人出手或踹踢，甚強調伊只有看到被告張佳 維踢1下告訴人左腹部，且被告張佳維還於伊衝上前時出手 保護伊，避免伊遭波及，如證人張文靜確有誣陷被告張佳維 之意，又豈會僅為此等證述，本院審酌上情，認證人張文靜 證述縱有前開與他人不一之處，仍堪信為真實，其細部證詞 的歧異，實不足推翻其上開證詞之真實性。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告3人犯行均堪認定。二、論罪科刑：
(一)核被告廖晏笙、李哲、張佳維所為，均係犯刑法第277條第1 項之傷害罪。
(二)被告廖晏笙、李哲於密切接近之時、地多次毆打或踹踢告訴 人，分別係基於單一傷害犯意下所為之接續行為，應各論以 接續犯。
(三)被告3人間就前開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
(四)又被告廖晏笙前於102年間，因違反森林法案件，經臺灣新 竹地方法院以102年度審原易字第16號判決判處有期徒刑5月 確定，於103年1月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告廖晏笙於受有期徒刑執 行完畢後5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依法加重其刑。
(五)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又刑罰之量定，固屬 法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑 罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比 例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當 其罪，否則其判決即非適法（最高法院96年度臺上字第7451 號、第7390號判決意旨參照）。此所以刑法第57條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑 輕重之標準。被告李哲與告訴人素不相識，卻因細故與被告 廖晏笙、張佳維共同毆打告訴人成傷，直至告訴人失去意識 ，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕 ，爰不依刑法第59條酌減其刑。
(六)爰審酌被告廖晏笙僅因廖健佑與告訴人間口角糾紛欲找告訴 人理論，卻邀集被告李哲、張佳維到場共同毆打、踹踢告訴 人，直至告訴人失去意識遭證人張文靜攙扶離去始罷手，被 告3人行徑囂張，目無法紀，實值非難；且告訴人所受傷勢 非輕，業據前述，被告張佳維犯後矢口否認犯行，被告廖晏 笙、李哲犯後雖坦承部分犯行，卻屢屢翻異前詞，相互維護 ，耗費司法資源，且均未與告訴人達成和解以賠償告訴人或 求得告訴人之諒解，犯後態度尚難謂佳，暨審酌被告廖晏笙 自承國中肄業之智識程度、從事臨時工、勉持之生活狀況， 及被告李哲自承高中肄業之智識程度、從事鐵工、貧寒之生 活狀況，及被告張佳維自承高中肄業之智識程度、從事鐵工 、貧寒之生活狀況（參警卷第10、11、13頁、本院卷第153 頁）、渠等犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並就被告李哲、張佳維部分諭知易科罰金 之折算標準。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：告訴人朱俊樺遭被告3人打趴在地，並由證 人張文靜扶回前開屋內後，被告廖晏笙竟基於恐嚇之犯意， 恫稱：「伊要拿工具再回來打」等語，致生危害於告訴人生 命、身體之安全。因認被告廖晏笙涉犯刑法第305條之恐嚇 危害安全罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於
通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，最高法院40年臺上字第86號及76年 臺上字第4986號分別著有判例可資參照。再刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公佈，修正後同條第1項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。三、起訴意旨認被告廖晏笙有為此部分恐嚇犯行，無非以上開事 實業據證人即告訴人朱俊樺、證人張文靜於警詢、偵查中證 述綦詳為其論據。
四、訊據被告廖晏笙堅決否認有此部分恐嚇犯行，辯稱：伊並沒 有說要拿工具再回來打等語。經查：
(一)按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必被害人所 述被害情形，藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳 述之證明力之下，並無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與 事實相符，始足據為有罪判決之基礎。最高法院53年臺上字 第1300號判例、81年度臺上字第3539號、87年度臺上字第 2179號判決可參。另按證人係指在他人之訴訟案件中，陳述 自己所見所聞具體事實之人，為證據之一種。被害人之陳述 ，有單純到庭陳述意見者（刑事訴訟法第248條之1、第271 條第2項），有就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗 事實為陳述者。本院93年臺上字第6578號判例：「被害人乃 被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依 人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據」。旨在闡 述被害人就與待證事實有關之被害經過所親自聞見之具體事 實為陳述，亦應踐行刑事訴訟法第158條之3之規定，使其以 證人身分具結，其陳述（證言）始為合法之證據資料，係屬 證據能力之條件。然被害人之為證人，與通常一般第三人之 為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使 被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述 或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證 、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般 證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須 無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應 調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性， 而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依
據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強 證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最 高法院95年度臺上字第6017號判決意旨參照）。查證人朱俊 樺既為本案之告訴人，其立場與被告對立，所為證言之證明 力顯較一般證人為薄弱，除須無瑕疵可指，且須就其他方面 調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指 證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷 疑者，始得採為論罪科刑之依據。
(二)證人即告訴人朱俊樺於警詢中證稱：伊被打暈後，直到進屋 才恢復意識，於屋裡聽到被告廖晏笙跟帶來的人說再準備工 具再來打一次等語（參警卷第2、4頁反面），並於本院審理 時證稱：伊是進屋清醒後聽到被告廖晏笙說要再拿工具回來 打，當時身邊只有證人張文靜，伊沒有注意證人劉佩玟在何 處，也沒有聽到其他人的聲音等語（參本院卷第73至74、83 頁）；惟證人張文靜於警詢時證稱：伊把告訴人拉進屋內， 聽到被告廖晏笙對其他人說到車上拿傢伙來，伊就對被告廖 晏笙表示：「這是我家，你們沒有資格進到我家裡面」等語 （參警卷第17頁反面），及於偵查時證稱：在告訴人第2次 被打倒在地，伊要將告訴人扶進屋裡，聽到被告廖晏笙說要 拿工具再來打等語（參105年度少連偵字第200號偵查卷第26