臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1326號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳天良
上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第25234 號、第26285號、第26668號），本院判決如下：
主 文
吳天良犯修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款之結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣壹佰壹拾陸萬壹仟參佰柒拾肆元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元與附表所示之物，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款之結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣伍拾參萬零陸佰零肆元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元與附表編號1 至編號2 所示之物，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣壹佰陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。沒收部分，併執行之。
其餘被訴部分，無罪。
犯罪事實
一、吳天良前於民國95年間，因持有手槍、違反水土保持法等案 件，經臺灣花蓮地方法院以95年度訴字第406 號判處有期徒 刑5 年2 月、8 月，嗣經裁定減刑為有期徒刑5 年2 月、4 月，且定應執行刑有期徒刑5 年4 月，於99年11月19日縮短 刑期假釋出獄，並於100 年9 月15日假釋期滿未經撤銷而執 行完畢。詎吳天良仍不知悔改，明知行政院農業委員會林務 局東勢林區管理處（下稱東勢林管處）所管轄位於大甲溪事 業區第6 林班地內之臺灣扁柏，係由東勢林管處管領之國有 林產物，未經許可不得擅自砍伐、搬運，竟分別意圖為自己 不法之所有，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，為下列犯行 ：
㈠於103 年11月29日，夥同具有犯意聯絡即綽號「阿成」、「 阿華」之成年男子與其他2 姓名年籍均不詳之成年男子，由 吳天良持0000000000、0000000000等門號之手機，作為聯繫 工具，並負責駕駛車號0000-00 號自用小客車，綽號「阿華 」之男子則駕駛以黃建智與不知情王鈺嫻名義向中租汽車租 賃股份有限公司（下稱中租公司）承租之車號000-0000號廂 型車，分別搭載人員與電動鏈鋸1 支，一同前往臺中市和平
區臺8 線（即東勢林管處管理之大甲溪事業區第6 林班地內 之道路，起訴書誤載為第7 林班地）中橫公路63.5公里處， 推由吳天良、綽號「阿華」、「阿成」之男子在旁把風，其 餘兩名不詳姓名之男子，持上開電動鏈鋸1 支，在該林班地 內（衛星定位座標位置：X ：267852，Y ：0000000 ）將國 有森林主產物之臺灣扁柏切割成角才，合計竊得臺灣扁柏角 才8 塊（重約650 公斤，0.81立方公尺，山價約新臺幣【下 同】580,687 元），得手後，將竊得之臺灣扁柏角才8 塊搬 運至前揭承租之車號000-0000號廂型車內後，載運下山變賣 牟利，吳天良並分得3 萬元，作為報酬。
㈡吳天良另行起意於103 年12月10日，夥同具有犯意聯絡即綽 號「阿成」之成年男子與其他4 名姓名年籍均不詳之成年男 子，由吳天良駕駛車號0000-00 號自用小客車載運人員與上 開電動鏈鋸1 支，一同前往臺中市和平區臺8 線63.5公里處 ，由綽號「阿成」夥同其他4 名不詳姓名男子，持上開電動 鏈鋸1 支，在該林班地內（衛星定位座標位置：X ：267852 ，Y ：0000000 ）將國有森林主產物之臺灣扁柏切割成角才 ，合計竊得臺灣扁柏角才5 塊（起訴書誤載為3 塊，重約 300 公斤，0.37立方公尺，山價為265,302 元），吳天良則 先駕駛車號0000-00 號自用小客車先行離開。綽號「阿成」 之男子與其他姓名不詳之男子竊得前述臺灣扁柏角才5 塊， 暫置於上開林班地內，旋即撥打吳天良所持如附表編號2 所 示之0000000000手機門號，聯繫吳天良，再由吳天良於翌日 即103 年12月11日下午，駕駛車號0000-00 號自用小客車， 夥同黃建智（涉犯森林法部分，由本院另行審結）駕駛車號 不詳之廂型車，前往臺中市和平區臺8 線63.5公里處，將竊 得之臺灣扁柏5 塊搬運至黃建智駕駛的廂型車內後，將之載 運下山，予以變賣牟利，吳天良並因而分得3 萬元報酬。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局第六偵查大隊、內政部警政署保安警察第七總隊第五 大隊偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法
第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 所定情形為限（最高法院104 年度 第3 次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因被告吳天良於本院準備程序 中，表示：不爭執證據能力等語（見本院卷第152 頁），且 被告於本院審判期日，亦未聲明異議（見本院卷第217 頁反 面至第220 頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況 ，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。另本院以下援 引之其餘非供述證據資料，檢察官及被告於本院審理期間對 該等資料之證據能力亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第 164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該 等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示 或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告對於其曾夥同綽號「阿成」之成年男子與其他姓名 不詳男子，先後於103 年11月29日、同年12月10日，至東勢 林管處所轄大甲溪事業區第6 林班地內，合計竊取臺灣扁柏 13塊後，為搬運竊得之臺灣扁柏，而駕駛廂型車到場載運下 山變賣，其因而各分得3 萬元、3 萬元等犯罪事實，於偵查 及本院審理中，均供承不諱（104 年度偵字第26285 號偵查 卷㈠第99頁至第100 頁、本院卷第151 頁、第221 頁至第22 4 頁），核與證人即同案被告黃建智、黃建智女友王鈺嫻證 稱：曾以黃建智與王鈺嫻名義向中租公司承租之車號000-00 00號廂型車，並提供黃建智的國民身分證、駕駛執照等語（ 見104 年度偵字第26285 號偵查卷㈠第39頁反面至第40頁、 第68頁反面、第197 頁反面），以及證人即東勢林管處梨山 工作站技正廖錦偉證稱：透過監視錄影畫面，可以看出103 年11月29日搬運失竊的臺灣扁柏角才共8 塊，而103 年12月 10日失竊的臺灣扁柏角才則為5 塊等語（見本院卷第188 頁 至第189 頁、第216 頁反面至第217 頁），大致相符，並有 103 年11月29日監視錄影蒐證照片10張、同年12月10日至同 年月11日之監視錄影蒐證照片12張、被告吳天良所持如附表 編號2 至編號3 所示門號0000000000號、0000000000號手機
「基地台」位置之通聯紀錄2 份、中租公司104 年1 月20日 函檢附以黃建智、王鈺嫻承租車號000-0000號廂型車之汽車 出租單1 份、東勢林管處105 年10月13日函檢附「森林被害 告訴書」、大甲溪事業區第6 林班臺灣扁柏林木被害位置圖 各1 份、現場裁切狀況蒐證照片2 張、東勢林管處106 年3 月22日函檢附監視影像判釋資料畫面10張附卷可稽（見104 年度偵字第26285 號偵查卷㈠第83頁至第86頁、第89頁至第 92頁、104 年度他字第471 號偵查卷第80頁、本院卷第28頁 至第29頁、第33頁至第34頁、第203 頁至第209 頁），足認 被告前揭自白核與事實相符，從而，被告上揭2 次違反森林 法之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告於行為後，森林法第52條業 於104 年5 月6 日經總統華總一義字第10400052231 號令修 正公布，自同年月8 日起生效施行，修正前森林法第52條第 1 項規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰 金」；修正後森林法第52條第1 項規定：「犯第50條第1 項 之罪而有下列情形之一，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併 科贓額5 倍以上10倍以下罰金」、同條第3 項規定：「第1 項森林主產物為貴重木者，加重其刑至2 分之1 ，併科贓額 10倍以上20倍以下罰金」，提高法定本刑及罰金刑度；105 年11月30日修正之森林法第52條，除將第52條第5 項之規定 修正為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，及刪 除第52條第6 項：「第1 項第5 款所製物品，以贓物論，並 沒收之」之規定，以及部分文字修正外，其餘之規定並未再 修正。經比較新、舊法結果，修正後森林法第52條顯無較有 利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用 其行為時即104 年5 月6 日修正前森林法第52條第1 項之規 定。
㈡次按，森林法第52條第1 項第1 款至第8 款之規定，為同法 第50條所定竊取森林主、副產物罪之各種加重條件，並非獨 立之罪名，竊取森林主副產物，如兼具數款加重條件時，因 竊取行為祗有一個，仍僅成立一罪，既與法規競合之情形不 同，亦無刑法第55條之適用，但應於判決主文將所具各種加 重情形揭明，理由欄並應引用加重各款以相對應（最高法院 82年度臺上字第1633號刑事判決可參）。故104 年5 月6 日
修正前森林法第52條與刑法第321 條均屬加重條件之情形， 並非犯罪構成要件之變更，倘被告攜帶兇器竊取森林主、副 產物而兼有森林法第52條各款情形者，應屬法規競合，因森 林法第52條與刑法第321 條之法定本刑，有期徒刑部分均為 6 月以上5 年以下，惟森林法第52條之法定本刑尚應併科罰 金，兩相比較，自以修正前森林法第52條之規定為重，依重 法優於輕法之原則，應優先適用修正前森林法第52條之規定 處斷（最高法院96年度臺非字第65號刑事判決意旨參照）。 森林法第50條、第52條係刑法第320 條第1 項、第321 條之 特別規定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重 條件時）優於部分法（無森林法之加重條件時）原則，前者 應優先於後者適用（最高法院101 年度臺上字第2578號判決 意旨參照）。又按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而 所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3 條第1 款之 規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而 言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林 構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在 林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之 原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐 後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法所定 竊取森林主、副產物之竊取，並不以自己盜伐為限，縱令係 他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關 之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森 林法之規定論處（最高法院102 年度臺上字第3904號刑事判 決意旨參照）。再按修正前森林法第52條第1 項第6 款以「 為搬運贓物，使用車輛牲口、船舶、車輛或有搬運造材之設 備者」為加重條件，旨在防止使用動力設備等較具規模之竊 取行為（司法院（74）廳刑一字第452 號研究意見參照）。 準此，是否該當修正前森林法第52條第1 項第6 款之使用車 輛搬運贓物竊取森林主、副產物罪，應衡酌行為人使用之車 輛種類，及所竊取之森林主、副產物之體積、數量、價值， 判斷是否使用車輛之主要目的在搬運贓物，而致森林法所欲 保護森林資源之立法目的有因此擴大遭受損害之虞，若所竊 取之森林主、副產物體積、數量、價值極微，而對森林之損 害甚輕，顯然車輛使用僅係供代步為主要目的，即難遽以該 款之罪相繩。
㈢查被告在東勢林管處所管領支配的大甲溪事業區第6 林班地 內所竊取之臺灣扁柏，既屬森林主產物，被告之竊取行為乃 竊取森林主產物無訛，且被告係夥同綽號「阿成」與其他不 詳姓名之男子共同行竊，符合修正前森林法第52條第1 項第
4 款所稱結夥2 人以上之加重要件，再被告先後2 次竊得之 臺灣扁柏各為650 公斤與300 公斤，有森林被害告訴書1 份 在卷可憑（見本院卷第29頁），顯需使用車輛載運，無法單 憑徒手搬運，再觀諸卷附監視錄影畫面擷取照片（見104 年 度偵字第26285 號偵查卷㈠第83頁至第85頁、第89頁反面至 第92頁、本院卷第204 頁至第209 頁），顯示被告夥同他人 先後2 次竊得的臺灣扁柏8 塊、5 塊，需合眾人之力搬運上 車，足認由綽號「阿華」與不詳姓名男子各自駕駛車號000- 0000號廂型車與其他車號不詳之廂型車，前往行竊地點之目 的，並非僅供人員代步行使之用，而有為搬運贓物使用車輛 之必要。是核被告所為，均係犯修正前森林法第52條第1 項 第4 款、第6 款之結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛竊 取森林主產物罪。
㈣再按，共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔 ，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參 與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間， 非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內 ，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正 犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者 亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有 默示之合致亦無不可（最高法院34年上字第862 號判例要旨 、73年臺上字第1886號判例要旨、97年度臺上字第2517號判 決意旨參照）。查被告就前揭2 次結夥二人以上，為搬運贓 物，使用車輛竊取森林主產物之犯行，雖僅負責駕車載運人 員與工具上山，以及負責把風之行為，並未實際負責將國有 森林主產物之臺灣扁柏切割成角才，予以竊取之行為，但被 告既與被告與綽號「阿成」、「阿華」（僅參與103 年11月 29日行竊）與其他姓名不詳之成年男子間，就上開犯行，均 具有犯意之聯絡，且分擔犯罪行為之一部，參照前揭說明， 自均應論以共同正犯。然森林法第52條第1 項第4 款之結夥 二人以上犯之者，仍屬共同正犯範疇，僅因「結夥」當然含 有共同正犯性質，且因其已表明為結夥二人以上，故判決主 文欄之記載並無加列「共同」之必要（最高法院106 年度臺 上字第648 號刑事判決意旨參照）。惟「結夥三人以上竊盜 罪之各結夥人，應就全部犯罪結果負責任，自應援引刑法第 28條之共犯規定辦理」，最高法院51年臺上字第1816號著有 判例可資參照。
㈤又重覆進行之數個同種類行為，需具有足令社會上一般人均
認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時 空上密切關係，始得認係重覆性接續犯，竊取森林主產物之 多次犯行，究應論以數罪或論以接續一罪，實屬事實評價之 問題，非可一概而論，森林法第52條對於竊取森林主副產物 行為處罰，其保護之法益非止於森林主副產物之財產法益而 已，尚應兼及全人類世代享受自然環境之權益（最高法院10 3 年度臺上字第4445號刑事判決意旨參照），被告夥同綽號 「阿成」、「阿華」與其他姓名不詳男子於「犯罪事實」欄 ㈠至㈡所載之不同時間，將臺灣扁柏，分次切割，再以車 輛運送下山，雖竊取之地點與標的始終同一，但數次侵害之 法益仍難謂相同，其等犯行對於自然環境之破壞，係隨著行 為次數遞加、累積，且兩次犯行相隔10日以上，各次參與的 共犯，未盡相同，各次犯罪計畫難以同一，會因時、因地、 因人、因銷贓管道或查緝情形等因素，隨機因應調整，依目 前之一般社會通念，難認係不具獨立性之接續犯一罪，各次 係分別起意，應予分論併罰。
㈥被告前因持有手槍、違反水土保持法等案件，經法院分別判 處有期徒刑5 年2 月、8 月，嗣經裁定減刑且定應執行刑有 期徒刑5 年4 月，並於100 年9 月15日執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，是被告於有期徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為 累犯，應依法加重其刑。至於公訴意旨認被告上揭2 次竊取 的臺灣扁柏為經公告之貴重木，應依104 年5 月6 日修正後 森林法第52條第3 項之規定，遞予加重其刑，併科贓額10倍 以上20倍以下罰金等語。然依上所述，本案應適用104 年5 月6 日修正前森林法第52條規定，而修正前森林法（即被告 行為時之森林法）第52條，並無竊取森林主產物為貴重木者 ，加重其刑二分之一之規定，且臺灣扁柏係於104 年7 月10 日始經行政院農業委員會以農林務字第1041741162號公告為 貴重木（見本院卷第130 頁至第131 頁），是被告行為時， 臺灣扁柏尚未經公告為貴重木，自無適用104 年5 月6 日修 正後森林法第52條第3 項之規定，而遞予加重其刑之餘地， 附此敘明。
㈦本院審酌被告除前述構成累犯之前科紀錄外，並有多次違反 森林法案件，經法院分別判刑，現仍在監執行執行之紀錄， 有前述被告前案紀錄表1 份在卷可參，足認被告素行不佳， 被告未記取前案教訓，為一己之私，罔顧樹木生長及自然生 態維護之不易，明知臺灣扁柏為森林之貴重樹種，且為國家 重要之森林資源，與綽號「阿成」、「阿華」與其他姓名不 詳之男子，機動組成盜伐林木集團，以「犯罪事實」欄㈠
至㈡所載之分工方式，竊取重達合計950 公斤之臺灣扁柏共 13塊，除嚴重侵害國家重要森林資源，更危害自然生態，造 成無可彌補之損害，且形成國家對財產之維護與森林保育工 作上的困擾，所為實值非難，本不宜寬待，惟念及被告業已 坦承犯行，尚非全無悔意，依被告所述其負責載運工具與人 員，以及負責把風之分工，先後2 次之犯罪所得各為3 萬元 之情節，並斟酌被告未記取前案教訓，而再犯本件森林法犯 行，被告自陳國中畢業與從事違反森林法案件維生之智識程 度及生活狀況（見本院卷第224 頁反面），被告所參與上開 2 次犯行中之參與程度、分工內容、各次竊取臺灣扁柏之數 量、價值的差異，復衡酌其犯罪之動機、目的、手段、迄今 仍未尋獲失竊的臺灣扁柏，以及被告迄今仍未就其所為犯行 ，付出任何賠償等一切情狀，分別量處如主文第1 項所示之 有期徒刑刑。另考量被告所犯上開2 次違反森林法之犯行， 犯罪手段與態樣，均屬相同，各次犯罪時間，亦屬接近，且 侵害之法益同一，依期待可能性及罪責相當原則，並參諸刑 法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨， 爰就宣告有期徒刑部分，定其應執行之刑為有期徒刑1 年2 月，以免失之過苛。
㈧按森林法第52條第1 項所載併科贓額2 倍以上5 倍以下之罰 金，係以贓額（即山價）之倍數為準據，自屬刑法第33條第 5 款之特別規定，其贓額之計算，以原木山價為準，如係已 就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除 計算，並不以交易價格之「市價」為準（最高法院47年臺上 字第1095號判例、95年度臺上字第2020號、81年度臺上字第 1758號刑事判決意旨參照）。查被告先後2 次參與竊取臺灣 扁柏，各為650 公斤（0.81立方公尺）、300 公斤（0.37立 方公尺），合計950 公斤（1.18立方公尺），此有森林被害 告訴書、東勢林管處106 年3 月22日函檢附明細資料各1 份 在卷可考（見本院卷第29頁、第210 頁），依據市場工藝才 價臺灣扁柏每立方公尺為720,000 元，以被告先後3 次搬運 費3611元，予以計算，被告先後2 次竊得臺灣扁柏13塊之山 價為845,989 元（計算式＝1.18立方公尺×720,000 元－3, 611 元），此有國有林產物處分價金查定書（試算表）1 份 附卷可證（見本院卷第136 頁），依此計算被告先後2 次竊 得材積占1.18立方公尺的比例，各為68.64%（計算式＝0.81 ÷1.18×100%，小數點兩位數以下，四捨五入）、31.36%（ 計算式＝0.37÷1.18×100%，小數點兩位數以下，四捨五入 ），則被告於「犯罪事實」欄㈠所竊得臺灣扁柏8 塊之山 價為580,687 元（計算式＝845,989 元×68.64/100 ，小數
點以下四捨五入），而於「犯罪事實」欄㈡所竊得臺灣扁 柏5 塊之山價為265,302 元（計算式＝845,989 元×31.36/ 100 ，小數點以下四捨五入）。爰就被告上揭「犯罪事實」 欄㈠至㈡所示犯行，各依上開山價為計算基準，並審酌被 害森林主產物之數量、價值、被告之犯罪情節、可責性等各 節，均依修正前森林法第52條第1 項規定，各諭知併科贓額 2 倍之罰金即1,161,374 元、530,604 元，各該併科罰金部 分，因罰金總額折算均逾1 年，就易服勞役之折算標準並各 諭知以其罰金總額與1 年之日數比例折算，且定其應執行之 罰金刑如主文所示，及諭知如易服勞役之折算標準。三、沒收：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日 、105 年6 月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之 3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行 。其中，修正後刑法第2 條第2 項增訂：「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條第2 項、第 4 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物， 屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定 」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額」、第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1 項及第2 項之 犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及 其孳息」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務 沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收 或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯 罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」， 得不宣告或酌減之。
㈡前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定 外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正 ，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適 用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵 與抵償。又森林法第52條配合刑法之修正，其第5 項於105 年11月30日修正為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之」。參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律 有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律
有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法 」原則。惟105 年11月30日修正、同年12月2 日生效之森林 法有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。 ㈢依上所述，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及 105 年11月30日修正後森林法第52條第5 項規定宣告沒收， 爰分論如下：
⒈失竊如「犯罪事實」欄㈠至㈡所載之臺灣扁柏13塊（總材 積1.18立方公尺），乃被告夥同他人之犯罪所得，雖未扣案 ，且均已販售變價，然依現行刑法第38條之1 第4 項規定， 被告與其他共犯因本案之犯罪所得因已變價為現金，仍應依 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，諭知沒收與追 徵價額。然共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相 同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪 所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就 全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無 異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒 收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應 就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告 沒收（最高法院104 年8 月11日第13次刑事庭會議決議參照 ）。是犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連帶說，而應就 各人分受所得之數為沒收，則依被告所述，其因本案2 次竊 取臺灣扁柏所得報酬各為3 萬元（見本院卷第221 頁反面第 2 行），卷內復無證據為相異的認定，應認被告之犯罪所得 各為3 萬元，均依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規 定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
⒉未扣案如附表編號1 所示之電動鏈鋸1 支，為共犯即綽號「 阿成」之男子所有，且供持以竊取「犯罪事實」欄㈠至㈡ 所示之臺灣扁柏使用，已據被告供承在卷（見本院卷第151 頁、第221 頁），堪認為本件2 次盜伐臺灣扁柏犯行使用。 而未扣案如附表編號2 至編號3 所示之手機共2 支，均係被 告前配偶黃鳳英所申辦，但均供被告使用，亦經被告供承在 卷（見104 年度偵字第26285 號偵查卷㈠第73頁反面），並 有電信公司查詢單1 份附卷可證（見104 年度他字第471 號 偵查卷第53頁正、反面），酌以被告供稱：伊於103 年12月 10日駕車載運工具與人員上山，他們砍伐完成後，再聯絡伊 去載運等語（見本院卷第222 頁反面），足認被告所持用如 附表編號2 至編號3 所示手機，係供其與盜伐林木集團之成 員聯繫使用，對照被告所持如附表編號2 至編號3 所使手機 門號之通聯紀錄（見104 年度偵字第26285 號偵查卷㈠第85
頁反面至第86頁、第89頁），顯示被告所持如附表編號2 所 示之手機1 支，於「犯罪事實」欄㈠至㈡所示之2 次盜伐 臺灣扁柏時，均有與集團成員通聯而使用之情事，而附表編 號3 所示之手機，僅於「犯罪事實」欄㈠所示之盜伐臺灣 扁柏時，曾與集團成員通聯，堪認附表編號2 所示之手機， 乃供本件2 次盜伐臺灣扁柏犯罪使用，附表編號3 所示之手 機，則僅供「犯罪事實」欄㈠所示犯罪使用。因附表所示 之物，均無證據證明業已滅失，應依105 年11月30日修正後 森林法第52條第5 項之規定，宣告沒收，併依刑法第38條第 4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
⒊另被告於本院106 年4 月19日審判期日供稱：伊所屬盜伐林 木集團，用以盜取臺灣扁柏之器具，除電動鏈鋸1 支外，尚 有布尼龍繩索等語（見本院卷第221 頁）。惟本院考量布尼 龍繩索的經濟價值不高，諭知沒收並無刑法上的重要性，爰 依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。 ⒋105 年11月30日修正之森林法第52條第5 項雖規定：犯本條 之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。然人民之財產權，應予 保障，憲法第15條定有明文，雖新修正刑法將沒收定規定為 「刑罰」及「保安處分」以外之法律效果，然實際上，沒收 仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則 及過度禁止原則，甚至在沒收被告以外第三人之財產時，仍 應考慮該第三人對於其所提供犯罪所用之物是否有所認識或 有無正當理由提供，故新修正刑法第38條第3 項規定供犯罪 所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物屬於犯罪行為人以外之 自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者， 得沒收之，即認該犯罪所用或預備之物為犯罪行為人以外之 第三人所有時，仍須以該第三人無正當理由提供或取得者， 始得沒收，另為符合比例原則及過度禁止原則。參照最高法 院96年度臺非字第73號刑事判決闡釋：「（舊）刑法第38條 第3 項所謂『屬於犯罪行為人』之沒收物，乃指犯罪行為人 對之享有所有權，且無他人對於該物得主張法律上之權利者 而言。倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取 得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張， 自難認該當於『屬於犯罪行為人』所有之要件。至於法律特 別規定：『不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之』或『不問屬 於犯人與否，沒收之』者，則以違禁物或與犯罪有關之某種 物品（例如刑法第219 條規定偽造之印章、印文、署押；商 標法第83條規定之仿冒商品等物），因於社會公安較具危險
性，或為避免因不屬於犯罪行為人所有之物仍須發還，致使 該供犯罪之物流通於外，繼續被使用於犯罪，有礙法律成效 ，俾免貽害社會及防止再犯而為特別之規定，屬於刑止一身 原則之例外。然此項例外規定，考諸立法者所欲規範之目的 ，在於該非屬犯罪行為人所有之物，除本身即為犯罪工具外 ，並無合法之用途，故而規定『不問屬於犯人與否，沒收之 』。倘其所謂沒收物原屬被害人所有，但為犯罪行為人因犯 罪而取得或變易獲得被害人合法使用之物，則該物得否『不 問屬於犯人與否』為沒收，自仍應視被害人與非法利用該物 有無直接關連性以為判斷，方符合目的性之解釋。此與本院 71年臺上字第754 號判例揭示『違禁物固不問屬於犯人與否 ，均應沒收，但該物茍係屬於第三人所有，則其是否違禁， 即應視該第三人有無違禁之情形為斷。故犯人雖係違禁持有 ，而所有之第三人如係經合法允許而持有者，仍不在應行沒 收之列』之意旨，同其趣旨；自非得不問上開規定之立法目 的，徒從文義為解釋，概認凡屬犯罪行為人因供犯罪而取得 原屬被害人合法所有之物，亦均在『不問屬於犯人與否』應 沒收之列，而恝置被害人得主張法律上之權利於不顧，形成 國家在無任何正當理由之情況下，得以無限制地剝奪或限制 被害人合法之財產權。電信法第60條規定：『犯第56條至第 58條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之』。 此為絕對義務沒收主義之規定，即凡觸犯電信法第56條至第 58條之罪者，其電信器材，除證明已滅失者外，『不問屬於 犯人與否』，有無查扣，固均應予以沒收之。然實務見解認 為：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為 ；或竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或 僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信 之行為等，皆成立電信法第56條第1 項之罪（本院88年第1 次刑事庭會議決議參照）。是電信法第60條雖未有如洗錢防 制法第12條第1 項『犯第9 條之罪者，其因犯罪所得財物或 財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人 與否，沒收之』之規定，依上說明，該條之適用，自應排除 犯罪行為人取得原屬被害人所有而用以犯罪之電信器材，始 合乎法意，並兼及公益與私益間之均衡維護。本件原確定判 決所確認之事實，係認被告張伯榮以其所侵占被害人（趙兼 國）所有之易利信廠牌k300i 行動電話手機（序號：0000 00000000000 號）持以盜打，而牽連犯侵占遺失物及電信法 第56條之罪。被害人所有之上開行動電話手機係遭被告侵占 盜打，其與本件犯罪既不具任何關連性，自應認無適用上開 規定逕就原屬被害人合法所有之物宣告沒收之餘地」的意旨
，於第三人合法所有之物，遭犯罪行為人利用，充作犯罪工 具的情形，除該第三人對於其所提供之物，將供犯罪使用， 有所認識，或屬無正當理由提供或取得者，否則，應限制國 家在無任何正當理由之情況下，得以無限制地剝奪或限制第 三人合法之財產權。
⒌經查，被告與其他共犯於「犯罪事實」欄㈠所載之時、地 ，為搬運贓木所使用之車號000-0000號廂型車，並非被告或 其他共犯所有，而係透過黃建智與其女友王鈺嫻向中租公司 承租而來，已如前述，並有汽車出租單1 份在卷可稽（見10 4 年度他字第471 號偵查卷第80頁），衡諸一般常情，除非 承租人誠實告知承租汽車之用途，否則中租公司根本不可能 知悉承租者承租汽車之實際用途，若不問中租公司是否知悉 承租者使用汽車之目的，一律沒收價值高昂之汽車，顯然過 度侵害人民的財產權，且縱使有第三人參與沒收之程序，使 第三人有權利參與本案訴訟程序，既然一律要沒收其財產， 第三人參與該訴訟程序無任何意義可言，是本案未扣案之車 號000-0000號廂型車，雖供被告與其他共犯載運竊得之臺灣 扁柏使用，而為供犯罪所用之物，但客觀上難認中租公司對 於出租車輛，可能充作犯罪用途，有所認識，以及該公司將 車號000-0000號廂型車出租予黃建智與王鈺嫻，具有無正當