臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度侵訴字第259號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 王源霆
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上列被告因違反家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，經檢察官
提起公訴（105年度偵字第11914號），本院判決如下：
主 文
乙○○①成年人故意對兒童犯乘機性交罪，未遂，處有期徒刑壹年拾月，②成年人故意對兒童犯性騷擾罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，③對未滿14歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月，④成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年陸月。以上①③④三罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
一、乙○○與甲母親（代號0000000000A，真實姓名年籍均詳卷 ）於民國94至95年間認識後進而同居，其與甲母親及未成 年之甲（代號0000000000，87年6月出生，真實姓名年籍均 詳卷），具有家庭暴力防治法第3條第2款之同居家庭成員關 係。詎乙○○明知甲係未滿14歲之女子，竟於同居期間對甲 ○為下列之性侵害及性騷擾行為：㈠、於98年2月至6月間某日（即甲小學四年級下學期），在臺 中市北屯區橫坑巷其與甲母親同居之處所房間內，基於趁 機性交之犯意，利用甲星期三下午未上課返家午睡，處於 相類於精神障礙而不知抗拒之情形，伸手脫掉甲內褲，並 在甲陰部塗抹甲母親之護手霜，再以手撫摸甲陰部後， 欲以其生殖器插入甲之生殖器時，遭甲驚醒發現，將其推 開，而未性交得逞，並離開該房間。
㈡、於98年7至8月間某日（即甲要升小學五年級），在新北市 蘆州區其與甲母親同居之處所，基於意圖性騷擾之犯意， 乘甲於該處所陽臺晒衣場洗衣服不及抗拒下，伸手觸摸甲 之胸部，而對甲為性騷擾之行為得逞。
㈢、於100年2月至6月間某日（即甲小學六年級下學期），在基 隆其與甲母親同居之處所，要求甲幫其口交，甲口頭說 不要，並以手將其推開後，乙○○即基於強制性交之犯意， 強行將甲之頭部往下壓至其下體部位，甲因乙○○先前屢 以威嚇之語氣對其恫稱：「假如將先前對妳性侵害的事講出 去，就要打妳」等語，唯恐不配合，乙○○將對其不利，遂 違反自己意願幫乙○○口交，乙○○因而對甲強制性交得 逞。
㈣、於100年4月初某日晚上（即甲小學六年級下學期），在基 隆其與甲母親同居之處所，與甲母親為性交行為時，基於
趁機性交之犯意，以為躺在旁邊只是假睡之甲已經睡著， 而處於相類於精神障礙而不知抗拒之情形，遂將手伸入甲 內褲裡，撫摸甲之陰部，並將手指插入甲陰道內，而對甲 ○為性交得逞，嗣因甲翻身向旁，始罷手。二、案經甲訴由新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方 法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署函請暨新北市政府委由 高素真律師獨立訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、按對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴，兒童及少 年福利與權益保障法第112條第2項定有明文。查甲設籍於 新北市（地址詳卷），自104年11月10日15時起，經新北市 政府依兒童及少年福利與權益保障法第56條規定，予以緊急 安置與保護（參士林地檢偵字第2726號影卷二第7頁），足 見新北市政府為甲之主管機關，依前開規定，對本件自得 獨立提起告訴。又被告於98年7至8月間某日對甲為性騷擾 部分，距今雖歷時7年有餘，惟告訴人新北市政府係經由代 理人高素真律師於105年5月23日，在檢察官偵訊中，聽聞甲 ○之證述始知該情（參臺中地檢偵卷第8頁），並於105年9 月20日，由代理人高素真律師當庭向檢察官表示此部分也要 告訴在卷（參臺中地檢偵卷第32頁），其告訴既在自知悉犯 人之時起6個月內為之，自未逾告訴期間，合先敘明。二、證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同 法第159條之5定有明文。本案證人甲、甲之母、甲之姊 （代號0000000000B，真實姓名年籍均詳卷）、林○○（真 實姓名年籍均詳卷）、王○○（真實姓名年籍均詳卷）於警 詢中之陳述，及甲於偵訊中未具結所為之陳述，其性質均 屬於證人於審判外之陳述，且無符合刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之情形，原均無證據能力，然上開供述證據內 容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被 告、辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據 ，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時， 並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為 本案之證據均屬適當，而均具有證據能力。
⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而 未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。查本案證人甲、甲之母、甲之姊於偵查中具結 所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況， 甲並已在本院經交互詰問，自均得作為證據。
⒊除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並 告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示無證 據能力，並均表示同意作為證據（參本院卷第37頁），自應 認均具有證據能力。
三、認定犯罪事實之證據及理由：
上開犯罪事實業經被告乙○○於本院準備程序及審理中一再 自白不諱，核與甲於警詢、偵訊中所證述（參士林地檢他 字影卷第3-7頁、士林地檢偵字第2726號影卷一第65-67頁、 臺中地檢偵卷第7-9、31-33頁）之情節相符。並經①甲之 母於警詢及偵訊中證稱甲有告知伊遭被告性侵害之事，伊 也有在被告的電腦裡面，看過被告性侵害甲時所拍攝之影 片（嗣經被告刪除），伊知道這件事後，只有將被告趕出去 ，沒有做什麼處理等語（參士林地檢偵字第2726號影卷一第 18-21頁、臺中地檢偵卷第16-17、25頁），②甲之姊於警 詢及偵訊中證稱住在臺中橫坑巷時，曾看到被告以性教育為 由，要對甲性侵害，伊就大喊不行，並把甲叫離開現場等 語（參士林地檢偵字第2726號影卷一第24頁背面、臺中地檢 偵卷第26頁），③證人即甲學校之輔導老師林○○於警詢 中證稱104年11月9日輔導組長告知伊甲遭媽媽同居人性侵 之事，伊於17時知道後，於當日18時許就馬上通報了等語（ 參士林地檢偵字第2726號影卷一第28頁），④證人即甲學 校之教官王○○於警詢中證稱104年11月9日甲寫聯絡簿表 達自殺之念頭，伊請甲到教官室來，才知道她遭受性侵害
，伊就跟校內生輔組長通報等語（參士林地檢偵字第2726號 影卷一第31-32頁）明確。復有性侵害犯罪事件表104（參士 林地檢偵字第2726號影卷一第33頁）、教育部校園安全暨災 害防救通報處理中心之資料（參士林地檢偵字第2726號影卷 一第37頁）、性侵害犯罪通報表（參士林地檢偵字第2726號 影卷一第40頁）、新北市政府兒童及少年緊急安置通知書（ 參士林地檢偵字第2726號影卷一第46頁）、馬偕醫院受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書（參士林地檢偵字第2726號影卷一 第86-87頁）等在卷可稽。本件事證已臻明確，被告上開犯 行均堪認定。
四、論罪科刑部分：
⒈按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：⑴ 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。 ⑵以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門 ，或使之接合之行為。刑法第10條第5項定有明文。是以被 告以生殖器放入甲之陰道、口腔內，將手指插入甲之陰道 內，均屬性交行為。次按法院之審判固應以起訴之犯罪事實 為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定 事實，適用法律，科以刑罰，所謂事實同一，非謂罪名同一 ，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須 事實同一，即可將檢察官所認定之罪名予以變更，事實同一 ，亦非指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙 其犯罪事實之同一性。刑法第225條第1項所謂相類之情形， 係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時， 因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解 ，或無抗拒性交之能力者而言，至被害人之所以有此情狀， 縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責。 同法第277條第3項所定對於14歲以上未滿16歲之男女為性交 者，以行為人與被害人雙方合意為性交者為限，倘行為人係 利用14歲以上未滿16歲之被害人因昏暈、酣眠、泥醉之際， 對被害人為性交之行為，自應論以刑法第225條第1項之乘機 性交罪。兩者性侵害之基本社會事實並無不同，且具有罪質 上之共通性，自無礙其犯罪事實之同一性（參最高法院99年 度台上字第2520號判決）。
⒉被告係49年出生，為成年人，甲係87年出生，於本件被告 對之為犯罪事實㈠、㈡之侵害行為時，係未滿12歲之兒童， 為犯罪事實㈢之侵害行為時，係未滿14歲之女子，為犯罪事 實㈣之侵害行為時，係12歲以上未滿18歲之少年。是核被告 所為，就犯罪事實㈠部分，係犯兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段、刑法第225條第3項、第1項之成年人
故意對兒童犯乘機性交未遂罪，就犯罪事實㈡部分，係犯兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治 法第25條第1項之成年人故意對兒童犯性騷擾罪，就犯罪事 實㈢部分，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14遂之女 子犯強制性交罪，就犯罪事實㈣部分，係犯兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年 人故意對少年犯乘機性交罪。又檢察官依據甲之證述，就 犯罪事實㈠、㈣部分，於起訴書犯罪事實欄中均記載被告係 利用甲睡覺之際對甲為性侵害行為，卻於起訴書論罪欄中 記載此二部分，分別係犯刑法第227條第5項、第1項之對於 未滿14歲之女子為性交未遂罪，及第227條第1項之對於未滿 14歲之女子為性交既遂罪，依前開說明，即有未洽，而因檢 察官擇為起訴之犯罪事實，與本院認定之犯罪事實，其基本 社會事實同一，本院自得就此二部分，變更起訴法條，逕予 審判。再犯罪事實㈣部分，雖然當時甲只是假睡，惟被告 主觀上認為甲已經睡著，而乘其睡著時予以性侵害，且無 證據證明甲有同意被告對其為手指插入陰道內之行為，從甲 ○於遭被告性侵害後即翻身向旁，亦可得知甲應無意願與 被告性交，是此部分被告自是違反甲之意願而性交，本不 得論以刑法第227條第1項之罪，而可能係犯刑法第222條第1 項第2款之罪，惟因被告所知輕於所犯時，應論以所知之罪 ，對被告較為有利，被告主觀上既是利用甲睡著之際，對 其為性交行為，自應論以前開之成年人故意對少年犯乘機性 交罪，附此敘明。
⒊又①被告與甲具有家庭暴力防治法第3條第2款之同居家庭 成員關係，其所為即屬家庭暴力防治法第2條第1款、第2款 所規定之家庭暴力罪，②被告就犯罪事實㈠、㈡、㈣部分所 為，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 規定，加重其刑，③刑法第222條第1項第2款之罪，係針對 被害人之年齡為未滿14歲而設之特別處罰規定，依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告就犯罪 事實㈢部分之犯行，自毋庸再依該條項前段之規定加重其刑 ，④被告就犯罪事實㈠故意對兒童犯乘機性交未遂罪部分， 依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑，⑤被告四次 犯行，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 ⒋爰審酌被告前無犯罪紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表 ），素行不差，犯後坦承不諱，態度尚佳，與甲之母同居 ，不知善待甲，卻出手摧殘幼蕊，惡性不輕，尚未與甲達 成和解，取得甲之諒解，所為使甲痛苦並影響其身心發展 ，應予譴責非難，國小肄業之教育智識程度，家庭經濟貧困 之生活狀況（參本院卷第38頁背面）等一切情狀，分別量處
如主文所示之刑，並就犯罪事實㈡性騷擾之罪所處之刑，諭 知易科罰金之折算標準，及就犯罪事實㈠、㈢、㈣之罪所處 之刑，定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，性騷擾防治法第25條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第222條第1項第2款、225條第1項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 李秋娟
法 官 周莉菁
法 官 陳怡珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭榮峰
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
附錄論罪科刑法條
刑法第222條第1項第2款：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：二、對未滿十四歲之男女犯之者。
刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
性騷擾防治法第25條第1項
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。