臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度訴字第31號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 吳鴻昇
選任辯護人 張名賢律師
被 告 陳志傑
選任辯護人 呂帆風律師
被 告 李國隆
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105
年度偵字第4844號、105年度偵字第4845號），本院判決如下：
主 文
吳鴻昇犯如附表一至四所示之罪，各處如附表一至四主文欄所示之刑（均包含主刑及沒收）。應執行有期徒刑拾玖年。沒收部分併執行之。
陳志傑犯如附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑（均包含主刑及沒收）。應執行有期徒刑肆年貳月。沒收部分併執行之。
李國隆犯如附表三所示之罪，處如附表三主文欄所示之刑（包含主刑及沒收）。
吳鴻昇其餘被訴部分無罪。
事 實
一、吳鴻昇、陳志傑、李國隆均明知海洛因、甲基安非他命分別 是毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級 毒品，未經許可均不得非法持有、販賣及轉讓，竟分別為下 列犯行：
㈠吳鴻昇基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分 別於附表一所示時、地，以如附表一所示之方式，販賣第二 級毒品甲基安非他命予王宣淩、謝宇軒、王信智等人。 ㈡吳鴻昇另與陳志傑，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意聯絡，分別於附表二所示時、地，以如附表二 所示之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予謝宇軒。 ㈢吳鴻昇另與李國隆，共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利 之犯意聯絡，於附表三所示時、地，以如附表三所示之方式 ，共同販賣第一級毒品海洛因予黃昱維。
㈣吳鴻昇復基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表四 所示之時、地，以如附表四所示之方式，無償轉讓第一級毒 品海洛因予黃啟瑞（無證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」）。嗣經警對吳鴻昇所有並持用之行動電話門號 0000000000號實施通訊監察，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2項定有明文。考其立法意旨， 係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。查證人黃昱維於偵查中所為之證述，係經檢察 官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具 結後所為之陳述（卷附結文見偵二卷第21頁），而證人即共 同被告李國隆於偵查時，就被告吳鴻昇共同販賣第一級毒品 犯行，以其親身在場經歷向檢察官陳述，且無證據顯示於製 作筆錄過程中，有何違法取供之情形，依該陳述之客觀環境 及條件觀察，並無顯有不可信之情況，證人黃昱維、李國隆 並均於審判中到庭作證，賦予被告吳鴻昇及辯護人詰問之機 會，保障被告對質詰問權，依前揭規定，證人黃昱維、李國 隆於偵查中向檢察官就被告吳鴻昇所涉犯行部分之陳述，自 均有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「相對特別可信 性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事 之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及 其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特 別可信之情況而例外具有證據能力。經查，證人黃昱維於警 詢中之供述，與其於本院審理時之供述顯有前後陳述不符之 情形，本院審酌證人黃昱維於警詢中之證述距案發日較近， 記憶自較深刻，可立即反應所知，所為之證述較為具體明確 ，且較無來自被告吳鴻昇、李國隆同庭在場之壓力而出於虛 偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上 開說明，證人黃昱維於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較 可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，其於警
詢中之證言自有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。其餘本判決後述所引用之傳聞證據，均已依法踐行調 查證據程序，且當事人及辯護人於本院審理時，均明示同意 有證據能力（本院卷一第115頁、第116頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力；又其餘憑以認定本案之非供述證據，查無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解 釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、事實欄一㈠㈡㈣部分
被告吳鴻昇涉犯事實欄一㈠㈡㈣所示之犯罪事實、被告陳志 傑涉犯事實欄一㈡所示之犯罪事實，業據被告吳鴻昇於警詢 、偵訊及審理中、被告陳志傑於偵訊及審理中均坦承不諱（ 警一卷第6頁背面至第9頁背面、偵一卷第9頁及背面、偵二 卷第23頁及背面、本院卷一第43頁、第52頁、第106頁、第1 07頁、第232頁、本院卷二第90頁），核與證人即共同被告 吳鴻昇、陳志傑、證人即購毒者王宣淩、謝宇軒、王信智、 黃啟瑞於警詢及偵訊中之證述情節相符（警一卷第8頁背面 、第9頁、第55頁至第56頁、第66頁背面、第74頁至第75頁 背面、第99頁背面至第100頁背面、第127頁及背面、偵二卷 第11頁及背面、第13頁背面、第15頁背面、第17頁背面）， 並有本院105年聲搜字第1600號搜索票、高雄市政府警察局 楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各 1份、現場照片2張、犯罪嫌疑人（多人）指證照片5張、及 附表五、六、八所示之通訊監察錄音譯文附卷可稽（警一卷 第40頁至第46頁、第58頁、第69頁、第78頁、第104頁、第1 30頁），復有扣案如附表九編號4、6所示之物可憑，足認被 告吳鴻昇、陳志傑上開任意性自白核與事實相符，堪予採信 。又販賣第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點， 是販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源 或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之風險，而以平價或低價甚 或無利益販賣毒品之理，被告吳鴻昇、陳志傑與購毒者並非 至親，應無甘於為平價或低於販入價格而販賣毒品之可能， 堪認被告吳鴻昇、陳志傑販賣甲基安非他命確有營利之意圖
甚明。綜上，本件事證明確，被告吳鴻昇就事實欄一㈠㈣販 賣第二級毒品及轉讓第一級毒品犯行、被告吳鴻昇與陳志傑 就事實欄一㈡共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪 認定，應依法論科。
二、事實欄一㈢部分
訊據被告吳鴻昇固坦承行動電話門號0000000000號為其所持 用，且於民國105年10月21日23時12分、23時32分許與黃昱 維持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，吳鴻昇即於10 5年10月22日凌晨某時許由被告李國隆駕駛自小客車搭載前 往天使幼稚園與黃昱維見面，開車期間並由被告李國隆以吳 鴻昇持用之行動電話門號0000000000號與黃昱維聯繫所在位 置，嗣與黃昱維見面後即搭載黃昱維返回吳鴻昇住處路上之 事實；被告李國隆固坦承105年10月22日凌晨某時許有駕駛 自小客車搭載吳鴻昇前往天使幼稚園與黃昱維見面，開車期 間並由被告李國隆以吳鴻昇持用之行動電話門號0000000000 號與黃昱維聯繫所在位置，嗣與黃昱維見面後即由吳鴻昇搭 載黃昱維返回吳鴻昇住處路上之事實，惟均矢口否認有何販 賣第一級毒品之犯行，被告吳鴻昇辯稱：那天本來黃昱維打 來要買安非他命，那天伊很累，接完電話後就叫李國隆和伊 一起去，因為黃昱維要拿新臺幣（下同）1,000元給伊，伊 車子開到一半時就跟李國隆說很累想睡一下，後來就換李國 隆開車，伊睡覺，到了黃昱維約的地點即天使幼稚園李國隆 就把伊叫醒，伊下車問黃昱維要幹嘛，黃昱維說要拿海洛因 ，伊說沒有海洛因，黃昱維就說可不可以順便載他回岡山， 他要自己想辦法，之後伊就開車載李國隆、黃昱維回岡山， 當中有先經過伊家，但黃昱維不知道是否毒癮發作，叫伊先 載他去網咖，後來沒有下車就直接載他去岡山區網咖，到網 咖後伊和李國隆就走了，那天根本沒有交易毒品云云；被告 李國隆辯稱：伊當時只是負責開車，找到那裡後伊就叫醒吳 鴻昇，後面都是吳鴻昇跟黃昱維說的，伊不知道他們說什麼 ，回去是吳鴻昇開車的云云，經查：
㈠行動電話門號0000000000號係被告吳鴻昇所持用，而被告吳 鴻昇於105年10月21日23時12分、23時32分許與黃昱維持用 之行動電話門號0000000000號聯繫後，即於105年10月22日 凌晨某時許由被告李國隆駕駛自小客車搭載前往天使幼稚園 與黃昱維見面，開車期間並由被告李國隆以吳鴻昇持用之行 動電話門號0000000000號與黃昱維聯繫所在位置，嗣與黃昱 維見面後並有搭載黃昱維返回吳鴻昇住處路上等情，為被告 吳鴻昇、李國隆供承在卷，核與證人黃昱維於警詢、偵訊及 本院審理中之證述情節大致相符（警一卷第86頁至第87頁背
面、第89頁背面、偵二卷第20頁背面、本院卷一第207頁至 第208頁、），並有如附表七所示之通訊監察譯文1份在卷可 稽，此部分事實首堪認定。
㈡按證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採。證人 之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為 可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳 述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛 盾，即認其全部均為不可採信（最高法院102年度台上字第3 319號判決可參）。又證人基於人性弱點及事後避免得罪涉 案被告等考量，往往有翻異前供而改為有利於被告證述之現 象，避免遭被告仇視，被告亦多有利用此種情形，主張證人 所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排除證詞之 可信性，惟法院對證人所為前後矛盾之證詞，本不宜僅依表 面觀察，發現一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人 事後翻供即認其原先證詞俱屬不實，法院為確實發現真實， 仍有必要依前述人性弱點之角度，深切觀察前後不同之證述 何者係真實可信，或係事後故為迴護被告之詞，資為判決之 依據。
㈢被告吳鴻昇、李國隆有於事實欄一㈢所示時、地共同販賣第 一級毒品給證人黃昱維一情，業據證人黃昱維於105年11月2 2日第二次警詢中證稱：105年10月22日5時52分許，李國隆 開車載吳鴻昇在天使幼稚園，將伊載去吳鴻昇他家拿毒品賣 給伊，當時係以2小包海洛因夾鏈袋包裝1,000元交易，是李 國隆拿毒品給伊，也是李國隆向伊收取1,000元等語（警卷 第89頁背面）；於偵訊中具結證稱：105年10月22日5時52分 許，李國隆跟吳鴻昇一起開車來天使幼稚園，接伊去吳鴻昇 位於橋頭的住處，伊有跟李國隆買1,000元2包海洛因，錢有 給李國隆等語（偵二卷第20頁背面），經核證人黃昱維於第 二次警詢及隨後偵訊中之證述內容，關於其如何向被告吳鴻 昇、李國隆購買第一級毒品之時、地、價金及如何聯絡等細 節，前後證述大致相符，並無明顯矛盾或瑕疵之處。又觀諸 如附表七所示黃昱維與被告吳鴻昇、李國隆之通訊監察譯文 內容，證人黃昱維先於105年10月21日23時12分許撥打電話 予吳鴻昇，並稱「你能送過來嗎」、「拿"1千"」、「拜託 一下你幫我送一下，艱苦啦」，經吳鴻昇表示「等一下，等 一下我打給你啦」後，證人黃昱維於20分鐘後又再次撥打電 話予吳鴻昇，並稱「你有辦法過來嗎」、「你順便幫我帶原 子筆好嗎」、「幫我裝一下啦，拜託一下，好啦」，經吳鴻 昇表示「我問看看他有沒有，妤啦好啦」等語，顯屬一般進 行毒品交易者常見隱諱描述毒品之語句，而被告吳鴻昇亦坦
認「原子筆」係指注射針筒，「我問看看他有沒有」的「他 」係指被告李國隆，而被告吳鴻昇與黃昱維於上開通話後， 被告吳鴻昇確與被告李國隆駕駛自小客車前往天使幼稚園搭 載證人黃昱維返回吳鴻昇住處路上等情，衡諸販毒為我國法 所明禁且嚴加查緝，販毒者為免遭監聽、查緝，就交易毒品 名稱、販毒相關事宜，常以諸多代號或其他正常名詞或簡要 稱呼替代，故上開通訊監察譯文雖未明確指明購買海洛因之 詳細內容，惟參酌上開通聯時間、前後文內容，並徵諸被告 李國隆亦於偵訊時陳稱：到吳鴻昇家中後，黃昱維問伊有沒 有注射針筒，伊說沒有隨身帶，所以就回家拿注射針筒，伊 是拿注射針筒給黃昱維等語（偵二卷第25頁背面）；於本院 調查庭訊問時亦陳稱：那是吳鴻昇賣給黃昱維，伊在地檢署 不敢講，是黃昱維打給吳鴻昇要海洛因，不是伊與吳鴻昇共 同販賣給黃昱維等語（聲羈一卷第8頁），核與證人黃昱維 上開第二次警詢及偵訊中之證述內容有相當之關聯性，足以 補強及擔保證人黃昱維上開證述被告吳鴻昇、李國隆有於上 開時地販賣海洛因之真實性。
㈣至證人黃昱維固於105年11月22日第一次警詢時證稱：105年 10月21日23時12分許，伊打電話給綽號「黃昏」的男子表示 要購買安非他命，當時是「黃昏」開車載「國隆」要送毒品 來給伊，最後約在天使幼稚園，但因為他們太晚到了，所以 最後沒向他購買毒品，伊毒癮發作忍耐不及就先請朋友拿毒 品給伊施用等語（警一卷第86頁至第87頁）；於本院審理時 具結證稱：伊在電話中所說的「艱苦」是指海洛因藥癮發作 ，伊打電話給吳鴻昇是要買甲基安非他命，因為伊麻煩他順 便載伊回岡山，但在電話中並未向吳鴻昇提到要他載伊回岡 山，「原子筆」是指注射針筒。後來吳鴻昇跟李國隆到天使 幼稚園時，吳鴻昇跟李國隆沒有下車，吳鴻昇還在睡覺，伊 就直接上車，伊有問李國隆說吳鴻昇怎麼在睡覺，有無幫伊 拿甲基安非他命過來，李國隆說他不知道，伊就請李國隆載 伊回岡山，有過去吳鴻昇家，到吳鴻昇家時吳鴻昇醒了，伊 有問吳鴻昇說為何沒帶甲基安非他命，他說他沒有那個東西 ，伊想說吳鴻昇沒有甲基安非他命，伊自己想辦法好了，就 麻煩吳鴻昇載伊去岡山的一間網咖。伊說裝一下和原子筆沒 有關係，係先裝甲基安非他命給伊，筆是要回去岡山時怕清 晨西藥房沒開，請他幫忙買原子筆起來。伊海洛因的毒癮是 到了岡山網咖後才另外找別人購買海洛因解毒癮。但因為他 們有一段時間找不到路，伊就去別的地方找比較好的朋友拿 毒品施用。伊朋友過來時只有帶可以暫時先不會讓身體那麼 痛苦，伊再去另外想辦法。伊警詢當時藥癮發作，在還沒到
派出所時就倒在地上，已經意識不清，警察問伊幾乎都是「 是不是」，伊就說「是」，當時說了什麼不是很清楚等語（ 本院卷一第207頁至第217頁背面），然觀諸證人黃昱維上開 第一次警詢及本院審理中之證述內容，不惟前後有所不合常 理及矛盾之處，亦核與被告吳鴻昇、李國隆所辯內容迥異， 此部分證述之真實性已有可疑，可信性甚低，而證人黃昱維 於第二次警詢及偵訊中之證述內容，既有上開事證足資補強 及擔保其真實性，自以證人黃昱維於第二次警詢及偵訊中之 證述內容為可採，而證人黃昱維與被告吳鴻昇、李國隆之間 ，無任何糾紛或仇怨，證人黃昱維尚且於第二次警詢時稱因 為不想害他們所以第一次警詢時才稱未完成交易等語，業據 證人及被告吳鴻昇、李國隆陳明在卷（警一卷第90頁、本院 卷一第109頁、第110頁），堪認證人黃昱維上開證述有向被 告吳鴻昇、李國隆購買海洛因之情確信而有徵，並非憑空虛 捏、誣陷之詞，應堪採信。
㈤綜上，本件事證明確，被告吳鴻昇、李國隆有於事實欄一㈢ 所示時、地，共同販賣第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依 法論科。
參、論罪科刑
一、查海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、轉讓 及販賣。是核被告吳鴻昇就事實欄一㈠㈡所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈢ 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪；就事實欄一㈣所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項 之轉讓第一級毒品罪。核被告陳志傑就事實欄一㈡所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。核被 告李國隆就事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪。被告3人分別因販賣、轉讓而持 有第一、二級毒品之低度行為，為各次販賣、轉讓之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告吳鴻昇與陳志傑就事實欄一㈡ 之犯行，被告吳鴻昇與李國隆事實欄一㈢之犯行，有犯意之 聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。被告吳鴻昇就事實 欄一㈠㈡㈢㈣所犯各次販賣第二級毒品、販賣第一級毒品、 轉讓第一級毒品等犯行；被告陳志傑就事實欄一㈡所犯各次 販賣第二級毒品之犯行，俱屬犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
二、刑之加重減輕事由
㈠刑法第47條第1項規定：
⒈按刑法第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此
僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑 ，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所 犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後 定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規 定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照 ）。被告吳鴻昇前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院（下稱 高雄地院）以100年度易字第1594號判決處有期徒刑7月、7 月、7月、4月、4月、4月、4月、3月，應執行有期徒刑2年6 月確定，復因施用毒品案件，經高雄地院以100年度簡字第6 979號、100年度審易字第4148號判決處6月、6月確定，上揭 各罪經接續執行，並於104年9月27日執行完畢（下稱甲案） ；另因贓物、竊盜、施用毒品等案件，經高雄地院分別以10 0年度簡字第5599號、101年度易字第305號、101年度審訴字 第1013號判決處有期徒刑4月、4月、11月確定，嗣前開各罪 經本院以104年度聲字第3450號裁定合併更定應執行有期徒 刑5年4月確定乙情，有臺灣高等法院被告吳鴻昇前案紀錄表 在卷足參（本院卷二第102頁至第121頁），揆諸上揭說明， 甲案既已執行完畢，自不因嗣後與他罪合併定其執行刑，而 影響已執行完畢之事實，是被告吳鴻昇於甲案執行完畢後， 5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，除 法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。
⒉被告李國隆前因施用毒品、恐嚇取財、強盜等案件，分別經 高雄地院以93年度訴字第1864號、94年度訴字第316號、94 年度簡字第1193號、94年度訴字第3299號判決，判處有期徒 刑1年2月、7月、6月、8年確定，上開4罪接續執行，於101 年5月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103年9月12 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢乙情，有臺灣高等法 院被告李國隆前案紀錄表1份存卷可徵（本院卷一第254頁至 第264頁），被告李國隆於前述徒刑執行完畢後，5年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑 、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規 定加重其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：按犯毒品危害防制條 例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑， 同條例第17條第2項定有明文。上揭規定旨在鼓勵犯罪行為 人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源，須於偵查及審 判中均行自白，始有其適用。所稱偵查中之自白，包含向有 偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向 法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。故僅須被告於偵
、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認 為必要。又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白 」二種概念，刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪 之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬 於自己不利益陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白 之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有 無，仍有其適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力 與證明力有諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自白 ，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白 以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。又自白著 重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價 ，係屬二事，至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就 所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白， 並不以自承所犯之罪名為必要（最高法院99年度台上字第55 22號、101年度台上字第473號、102年度台上字第3888號判 決意旨參照）。經查
⒈被告吳鴻昇就事實欄一㈠㈡㈣所示犯行，均於偵查及本院審 判中自白犯罪，已如前述，依前揭說明，均應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法就法定刑為有 期徒刑及罰金刑部分先加後減之。
⒉被告陳志傑就事實欄一㈡所示犯行，於本院審理中坦承不諱 ，於偵查中則對其有交付甲基安非他命予謝宇軒，並向謝宇 軒收取價金之事實供認不諱，是被告陳志傑於偵查中雖未承 認共同販賣毒品之罪名，然揆諸上開說明，不影響其於偵審 中自白之要件，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑。
㈢再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等等），以為判斷。又毒品危害防制條例第4條第1項之法 定刑刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節 未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚
或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所 設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形， 倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合 比例原則。經查：
⒈被告吳鴻昇、李國隆就事實欄一㈢共同販賣第一級毒品犯行 部分，雖助長毒品流通，戕害國人健康，而應予非難，然被 告2人本案販賣次數僅1次，對象僅1人，販賣所得1,000元非 甚鉅，其販賣毒品情節自難與販賣單次即達數十公克或數百 公克乃至逾公斤以上之大盤或中盤毒梟者，相提並論，對社 會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，本院認就被告 吳鴻昇、李國隆所犯事實欄一㈢之犯行，縱量處法定最低刑 度之刑，仍致情法失平，誠屬情輕法重而有可堪憫恕之處， 爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉被告吳鴻昇就事實一㈠㈡㈣販賣第二級毒品、轉讓第一級毒 品犯行部分，經依累犯加重，再依毒品危害防制條例第17條 第2項減輕其刑後；被告陳志傑就事實一㈡販賣第二級毒品 犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，尚難 謂有情輕法重之情形，亦無任何足以引起一般同情之客觀情 狀而顯可憫恕，難認對被告吳鴻昇、陳志傑科以法定最低刑 度，猶嫌過重，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明 。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人明知毒品戕害人體 身心健康甚鉅，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲 取毒品，常淪為竊賊、盜匪之徒，詎渠等無視法律禁令，被 告吳鴻昇竟販賣海洛因、甲基安非他命以牟利，又轉讓海洛 因供他人施用；被告李國隆、陳志傑則分別與被告吳鴻昇共 同販賣海洛因、甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之流通 範圍，亦對社會風氣及治安造成危害，殊值非難。復考量被 告吳鴻昇坦承販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品犯行、被告 陳志傑坦承販賣第二級毒品犯行，被告吳鴻昇、李國隆則均 否認販賣第一級毒品犯行之犯後態度，及被告3人各別販賣 及轉讓毒品之種類、次數、數量及所得利益，兼衡被告吳鴻 昇高職畢業之智識程度、目前在監服刑、經濟狀況勉持、無 重大疾病之生活狀況；被告陳志傑高中肄業之智識程度、目 前在戒治所施以觀察勒戒、經濟狀況勉持、無重大疾病之生 活狀況；被告李國隆高職肄業之智識程度、目前在監服刑、
經濟狀況勉持、無重大疾病之生活狀況等一切情狀（本院卷 一第232頁背面至第233頁、本院卷二第93頁），分別量處如 附表主文欄所示之刑，並考量被告吳鴻昇本件之犯罪時間均 在105年9月、10月，被告陳志傑之犯罪時間均在105年9月， 其等販賣或轉讓之對象均屬有限，暨上開犯罪情狀，分別定 應執行刑如主文所示，以資懲儆。
肆、沒收部分
㈠法律修正之說明
⒈按刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自1 05年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法 律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適 用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具 獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒 收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰 、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別 規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法 律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「 施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示 「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後 其他法律另有特別規定者，仍維持刑法第11條「特別法優於 普通法」之原則。
⒉為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條第1項修正為： 「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之」，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。修 正後毒品危害防制條例第19條規定，擴大沒收範圍，並考量 刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不 能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收 之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所 得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故 亦予刪除。準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯 罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所 得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。又按犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1第1項前段、第3項分別定有明文。而販賣毒品所得之財物 ，並非以扣除成本賺得之利潤為其沒收之標的，行為人因販 毒所獲得利潤多少，自非所問（最高法院104年度台上字第
2105號判決意旨參照），故販賣毒品所得金錢無論已否扣案 、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。又共同正犯因 相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共 同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自 均應為沒收之諭知，至共同正犯之犯罪所得，則係就個人所 分得部分為沒收或追徵之諭知【最高法院91年度台上字第55 83號判決意旨、104年度第14次刑事庭會議（一）決議參照 】。
㈡本案之沒收
⒈扣案如附表九編號4之電子磅秤2台、編號6之GIONEE牌行動 電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含 門號0000000000號SIM卡1張），係供被告吳鴻昇、陳志傑、 李國隆販賣毒品秤重及聯絡販賣、轉讓毒品之用乙節，業據 被告吳鴻昇供述在卷（本院卷一第92頁），足認均係被告吳 鴻昇、陳志傑、李國隆供犯罪所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，均予宣告沒收 。
⒉被告吳鴻昇就附表一各次販賣毒品所得；被告吳鴻昇、陳志 傑就附表二各次販賣毒品所得；被告吳鴻昇、李國隆就附表 三販賣毒品所得（詳見附表一至三販毒所得欄所示），雖均 未扣案，然附表一之販毒所得均已由被告吳鴻昇收取、附表 二之販毒所得均已由被告陳志傑收取、附表三之販毒所得已 由被告李國隆收取乙情，業據被告吳鴻昇、陳志傑、證人黃 昱維供承在卷，依卷內事證，亦無證據證明尚有其變得之物 或財產上利益及其孳息或已將其犯罪所得轉給第三人之情形 ，自應認分屬被告3人所有，且本院審酌該等金額如宣告沒 收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞 」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「 為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於被告吳鴻昇就 附表一、被告陳志傑就附表二、被告李國隆就附表三所犯各 罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得，並 無不宜執行沒收之情形），追徵之（因各次犯罪所得金額已 屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。
㈢末按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應 沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於 本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收 之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒 收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。查， 扣案如附表九編號1至3、5、7至17所示之物，均無證據足認
與本案有何直接關連，爰均不予宣告沒收，併予敘明。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告吳鴻昇另基於販賣第一級毒品海洛因以 營利之犯意，於105年10月4日12時許，在其前開住處，以50 0元之代價，販賣第一級毒品海洛因予黃啟瑞。因認被告吳 鴻昇涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301第1項分別定有明文。次按事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之 事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為 不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，猶須於通常一般人均不至於有所懷 疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從 為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上