臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度簡上字第39號
上 訴 人
即 被 告 葉鈺婷
上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服本院105年度簡字第4455
號中華民國105 年11月14日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決
處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第18362 號
），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉鈺婷犯竊盜罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯非法由自動付款設備取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、葉鈺婷與劉瑩萱係朋友，葉鈺婷因缺錢花用，竟基於意圖為 自己不法所有而竊盜之犯意，於民國105 年6 月17日凌晨0 時20分許，趁其與劉瑩萱相偕在高雄市左營區裕誠路與南屏 路口逛「瑞豐夜市」而幫劉瑩萱拿皮包之機會，於劉瑩萱未 注意時，以徒手方式，竊取該皮包內劉瑩萱所有之國泰世華 商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）帳號00000000 0000號帳戶之提款卡得手（下稱犯罪事實一）。葉鈺婷竊得 前揭提款卡後，因其先前曾受劉瑩萱委託持該提款卡前往自 動櫃員機提款，因而知該提款卡之密碼，竟基於意圖為自己 不法所有以不正方法由自動付款設備取得他人之物之單一犯 意，自同日凌晨0 時57分許起至同日上午5 時16分許止，前 往高雄市三民區博愛一路上之國泰世華銀行及附近超商，接 續以將該提款卡插入各該處所設之自動櫃員機並鍵入密碼之 方式，使該等自動付款設備誤以為使用者係存戶本人或經其 委託之人而陷於錯誤，自動給付新臺幣（下同）3,000 元、 3 萬元、3 萬元、2 萬元現金予葉鈺婷，並轉帳2 萬元、1 萬元至葉鈺婷所鍵入指定轉帳之帳戶（聲請簡易判決處刑書 就此部分誤載為提領現金），葉鈺婷即以此不正方法由自動 付款設備取得劉瑩萱前揭帳戶中之存款共11萬3,000 元得逞 。嗣劉瑩萱於同日中午12時許發覺遭竊，經質問葉鈺婷，並 報警處理，因而查悉上情。
二、案經劉瑩萱訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
一、程序部分
㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不
待其陳述，逕行判決；對於簡易判決不服而上訴者，得準用 上開規定，刑事訴訟法第371 條、第455 條之1 第3 項分別 定有明文。被告葉鈺婷經本院依其住所即戶籍地高雄市○○ 區○○街000 號，及其先前所陳報之居所即高雄市○○區○ ○○○路000 號3 樓，寄發傳票傳喚，其中先前所陳報居所 部分經郵務機關以被告已遷移為由退回本院而無法送達，然 住所部分業經合法寄存送達，惟被告無正當理由未到庭，此 有本院對上開2 址寄發傳票之送達證書、刑事報到單、被告 戶籍資料及在監在押紀錄表在卷可稽【見本院106 年度簡上 字第39號（下稱簡上卷）第31頁、第32頁、第43頁、第40頁 、第48頁】，依前揭規定，本院自得不待其陳述，由檢察官 一造辯論而為判決，合先敘明。
㈡按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官於本院審判程序， 表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見簡 上卷第45頁至第46頁），又本院審酌此些證據作成時之情況 ，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴 訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。
二、上開犯罪事實一及犯罪事實二，業據被告於警詢及偵查中坦 承不諱【見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵 字第10571526600 號卷（下稱警卷）第1 頁反面至第2 頁；
臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第18362 號卷（下稱 偵卷）第7 頁正、反面】，核與證人即告訴人劉瑩萱於警詢 中之指訴相符（見警卷第4 頁至第5 頁），並有告訴人前揭 國泰世華銀行帳戶存摺封面及內頁影本（見警卷第6 頁至第 8 頁）及交易明細（見簡上卷第34頁）附卷可稽；又被告係 持該提款卡，利用自動櫃員機，於105 年6 月17日凌晨0 時 57分許提領3,000 元、同日凌晨2 時24分許提領3 萬元、同 日凌晨3 時48分許提領3 萬元、同日清晨4 時34分許提領2 萬元、同日清晨4 時55分許轉帳2 萬元、同日清晨5 時16分 許轉帳1 萬元乙節，亦有國泰世華銀行明誠分行國世明誠字 第1060000027號函檢送之告訴人前揭帳戶交易明細在卷可證 （見簡上卷第50頁至第51頁）；足認被告之任意性自白與事 實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認 定，應予依法論科。
三、按刑法第339 條之2 以不正方法由付款設備取得他人之物罪 ，因設置付款設備（即自動櫃員機）之銀行與存戶間，有消 費寄託法律關係，銀行必須向正確對象清償債務，始能消滅 原先債權、債務關係，若使用人非係存戶本人或其委託之人 ，而是不正當取得或使用身分憑證者，銀行當然不願付款。 此可見存戶向銀行申請領用金融卡時，一帳戶僅限領取一金 融卡，且於提款時，尚須輸入密碼，而該密碼可由存戶自由 設置，顯具有極高私密性，只有存戶本人及得到本人授權之 人始能知悉，銀行應係經由此法控管清償對象之同一，是在 對於付款設備詐欺部分，因其與收費設備之使用規則不同， 極度重視使用者身分，是行為人縱使用真正之提款卡及密碼 提款，但若其欠缺合法使用權限，自構成法條所定之不正方 法。本件被告持告訴人所有之前揭提款卡，利用自動櫃員機 ，為上開提款及轉帳之行為，既未經告訴人本人之授權，而 係竊取告訴人之提款卡後，於告訴人不知情之情形下所為， 縱其使用之提款卡及密碼為真，亦屬刑法第339 條之2 所謂 之不正方法。是核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第339 條 之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。
四、被告持告訴人前揭提款卡，利用自動櫃員機，為上開提款及 轉帳共6 次之行為，係基於同一獲得告訴人前揭帳戶內存款 之目的，於密切接近之時、地所為，而侵害同一法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應論以包括一罪（ 最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。
五、被告就犯罪事實一及犯罪事實二所示犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
六、原審認被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非 適法。而刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有 罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情。又按科刑時應以行為人之責 任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕 重之標準：一、犯罪之動機、目的；二、犯罪時所受之刺激 ；三、犯罪之手段；四、犯罪行為人之生活狀況；五、犯罪 行為人之品行；六、犯罪行為人之智識程度；七、犯罪行為 人與被害人之關係；八、犯罪行為人違反義務之程度；九、 犯罪所生之危險或損害；十、犯罪後之態度，刑法第57條定 有明文。是被告犯罪所生之危險或損害、是否已與被害人達 成和解，其量刑基礎既有不同，即應為不同考量。查本件被 告竊取告訴人之提款卡，繼而利用該提款卡及自動櫃員機， 為前揭提領、轉帳之行為，固有不該，而應予非難，然其犯 後始終坦承犯行，案發後隨即於同日將前揭提款卡返還告訴 人，並已於偵查中與告訴人達成和解，將所提領及轉帳之款 項全數返還告訴人等情，業據告訴人於警詢陳述明確（見警 卷第4 頁反面至第5 頁），並有其等105 年7 月14日和解書 在卷可參（見偵卷第8 頁），已填補告訴人之損害，是本院 合議庭審酌上情，認原審判決量處被告所犯竊盜罪，有期徒 刑2 月，如易科罰金以1,000 元折算1 日，所犯非法由自動 付款設備取財罪，有期徒刑3 月，如易科罰金以1,000 元折 算1 日，應合併執行有期徒刑4 月，如易科罰金以1,000 元 折算1 日，其就2 罪之量刑及定應執行刑均稍嫌過重，容有 未洽。從而，被告以原審量刑過重為由，提起上訴，為有理 由，應由本院合議庭將原審判決撤銷改判。
七、爰審酌被告時值青年，缺錢花用，竟利用告訴人對其之信任 ，竊取告訴人之提款卡，並為前揭提領及轉帳行為，實應給 予一定之責難；兼衡其犯後坦承犯行，並已與告訴人達成和 解，將所取得之款項全數返還告訴人，已如前述；暨審酌其 高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見警卷第1 頁被 告警詢筆錄受詢問人資料欄所載）等一切情狀，分別量處如 主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應 執行之刑及易科罰金之折算標準。
八、按刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自 被告行為後之105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正
為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法之相關規定。而按犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項定有明文。查被告所竊 得之提款卡及所提領、轉帳共11萬3,000 元，雖分別係其犯 本案竊盜罪及非法由自動付款設備取財罪之犯罪所得，然均 經被告返還告訴人，已如前述，依修正後刑法第38條之1 第 5 項規定，自無庸宣告沒收或追徵。原審判決誤引修正後刑 法第38條之2 第2 項規定，以若諭知沒收有過苛之虞為由不 宣告沒收，其所適用之法條，容有未當，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第339 條之2 第1 項、第41條第1 項前段、第51條第6 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李文和到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 呂維翰
法 官 張瑋珍
上正本證明與原本無誤。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
書記官 董明惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。