臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度訴字第879號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 林慶南
選任辯護人 沈志祥律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年
度偵字第930號、第4531號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一編號1至4所示之罪，共肆罪，各處如附表一編號1至4主文欄所示之刑，就其中有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，且亦為藥事法所稱之禁藥，非經許 可，不得非法販賣、持有、轉讓，竟分別基於意圖營利販賣 第二級毒品之犯意，以其所有如附表二編號3所示之行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為販賣毒品之聯 絡工具，分別於如附表一編號1、3、4所示之時間、地點以 各該編號事實欄所示之方式販賣第二級毒品甲基安非他命予 丁○○；並與真實姓名年籍不詳之成年藥頭共同基於轉讓禁 藥之犯意聯絡，以其上開行動電話作為轉讓禁藥之聯絡工具 ，於附表一編號2所示之時間、地點，以該編號事實欄所示 之方式轉讓禁藥甲基安非他命1包予丁○○。嗣經警於105年 8月23日17時5分許，在其位於高雄市○○區○村街00號住處 搜索，扣得其所有供販賣毒品所剩之如附表二編號1、2所示 之毒品（詳細淨重如附表二編號1、2所示）、供其販賣所用 之如附表二編號3所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣橋頭地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、證人丁○○於警詢中之陳述部分：
（一）按刑事訴訟法第100條之1第1項前段規定：「訊問被告， 應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。」，同條 第二項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內 容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作 為證據」；同法第100條之2規定，司法警察詢問犯罪嫌疑 人時亦準用同法第100條之1之規定。考其立法目的，在於 建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦
即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意志 及筆錄所載內容與其陳述相符。被告甲○○及辯護人於審 理中爭執證人丁○○於105年8月23日警詢筆錄第2頁、第4 頁、第5頁之正確性，經本院勘驗丁○○上開頁數筆錄之 錄音光碟，其就上開頁數筆錄記載實際回答內容詳如附表 四編號1至5所載（證據出處詳如附表四各編號所載），參 諸前揭規定及說明，證人丁○○於附表四編號1至5所示之 之陳述自應以本院勘驗之錄音內容為準。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文。然被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦經刑 事訴訟法第159條之2規定甚明。又刑事訴訟法第159條之2 所稱「較可信之特別情況」（即「特信性」），並無一定 之限制，只要就被告以外之人於審判外及審判時陳述之原 因、過程、內容、功能，或與被告或被害人之身分、利害 關係等各項外部附隨環境或條件，依據通常社會經驗予以 整體比較觀察，足以認為其先前於審判外之陳述具有較審 判時所述為可信之特別因素或情況者，即足以當之。例如 被告以外之人於審判外之陳述係乍遇事件而出於自然反應 之發言，或於審判外為違反自己利益之陳述，而於審判時 為有利於自己之陳述，暨如於審判外陳述時並無其他人在 場而得以自由陳述，於審判中因受被告在場壓力而作不同 之陳述，即屬之（最高法院101年度台上字第2931號判決 要旨參照）。本件被告及其辯護人，雖主張證人丁○○於 警詢中之證述無證據能力（見院卷第86頁），惟證人丁○ ○係被告是否涉犯前開犯罪事實所示犯行之重要證人，且 丁○○於警詢中陳稱係透過被告幫忙買毒品，嗣於本院中 改稱被告拿毒品給我時，都會在我面前分一半給我（詳後 述），而就案情有重要關係之事項，有陳述前後不符之情 形。本院審酌證人丁○○於警詢中，係於案件發生不久後 ，就警方人員詢問之問題為立即反應之陳述，且其當時所 為之陳述內容相較於審判時所述，顯係違反自己利益之陳 述，又與通訊監察譯文此一客觀事證相符，復無證據顯示 製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 等其他不正方法取供之情事，應認證人丁○○於警詢之陳 述係出於自由意識而為，相較其在本院審理時，係於案發 較久之後，在被告面前，當庭指述被告是否犯案，依其外 部情況，顯有因時間經過致記憶模糊及受不當外力干擾、
內在壓力或事後串謀之可能性，堪認證人蔡金翰於警詢之 陳述，具有特別可信之情況，且為發現真實目的，除證人 丁○○前該陳述外，已無從再從證人丁○○取得與其上開 警詢相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一 目的，係證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，依刑事訴 訟法第159條之2，應具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條之5第1 項亦有明文。查本案認定事實所引用之卷 內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定外 ，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外， 並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被 告、辯護人於本院審理時，均同意其作為本案證據（見院卷 86頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌前 揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為 證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）有關附表一編號1、3、4所示被告販賣甲基安非他命犯行 部分
⒈訊據被告甲○○固坦承有於附表一編號1、3、4所示之時 間地點向丁○○收取金錢，並於附表一編號3、4所示之時 間地點交付甲基安非他命予丁○○等事實，然矢口否認有 何附表一編號1、3、4所示之販賣第二級毒品犯行，辯稱 ：編號1這次丁○○給我新臺幣（下同）1500元，我當時 找不到藥頭，隔2日才找乙○○購買毒品後，分一半即150 0元的量給他，我自己出資1500元，編號3這次丁○○先給 我3000元，其中1500元是要跟我合資購買甲基安非他命， 剩下的1500元是在編號4那次要購買的，編號1、3、4都是 我跟丁○○合資購買3000元毒品，我都是交付一半即1500 元的甲基安非他命給他云云。經查：
⑴按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託， 將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者 取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行 為人主觀上究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其
行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之 意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若 意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品 予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商 、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒 品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上 、下手間，基於規避查緝，節約存貨成本等不一而足之考 量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒 販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方， 不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒 販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買 毒品之情形等同視之，二者之辨，主要仍在營利意圖之有 無（最高法院103年度台上字第2764號判決意旨參照）。 ⑵附表一編號1部分
證人丁○○於本院審理時證稱：附表三編號1至5譯文是我 跟被告的對話，編號1至3的譯文是我找被告去跟「香腸」 買毒品，被告叫我明（4日）天去跟他拿毒品，編號4、5 通話是我要過去找他拿毒品，編號5那通是我跟被告交易 毒品，譯文中看不出購買的價錢是因為若我有需要購買毒 品，都會事先跟被告說我要買多少錢毒品，他幫我買來後 我再過去找他拿，附表一編號1這次我有事先跟被告說要 3000元的毒品，並在當（4）日我拿3000元給被告，他就 拿毒品給我等語（見院卷第162至166頁）；核與其於警詢 證稱：附表編號1至5所示之譯文是我要透過被告購買甲基 安非他命1包3000元，在被告位於開設的電腦工作室完成 交易等語（見院卷第113至114頁）；其偵訊中證稱：我有 跟被告說向「香腸」買毒品，後來他沒有跟香腸拿，他跟 誰拿我都不知道，我打電話給他後就到他工作室找他拿毒 品，錢是當場給他3000元等語（見偵卷第37頁），證人丁 ○○前後證述一致，復觀諸警方通訊監察被告使用門號00 00000000號行動電話，丁○○確於民國105年6月3日14時 19分53秒、16時28分37秒、17時5分56秒、105年6月4日16 時59分36秒、同日17時23分31秒以其持用門號0000000000 號行動電話與被告上開門號聯繫，丁○○向被告表示「本 來要叫你打給香腸」、「原本要叫你打給香腸的」，而被 告表示「我聯絡看看」、「你明天再來拿」、「出來了阿 」、「等我一下在上廁所」，並相約在附表一編號1所示 之地點，有譯文及通訊監察書各1份附卷可查（見附表三 編號1至5所示），以其等僅相約見面並以隱誨用語表示「 聯絡看看」、「明天再來拿」，確與一般拿取毒品交談，
為避免查緝，而以雙方默契之用語為之模式相當，且與證 人丁○○上開證述透過被告而購買毒品並交付3000元相符 ，足認被告確於附表一編號1所示之時間、地點交付甲基 安非他命1包予丁○○，並向丁○○收取3000元等事實， 應屬為真。
⑶附表一編號3部分
證人丁○○於本院審理時證稱：附表一編號3這次被告有 交付甲基安非他命給我，我是請他幫我買，附表三編號9 譯文被告提到「我有叫了」，是指他有叫藥頭拿毒品，他 說「明天過來再講了」，是在討論105年7月5日交易毒品 的事情，編號10的譯文提到「有來了」是指毒品有來了， 「你用的東西他有沒有順便帶過來」是指被告吸食器壞掉 了，我是在105年7月5日交付3000元給被告，他有拿甲基 安非他命給我等語（見院卷第157、164、166頁）；核與 其於警詢時證稱：附表三編號8至10所示之譯文是我要透 過被告購買毒品，這次我買了1包甲基安非他命，交付300 0元給被告，是被告本人跟我在他的電腦工作是交易的等 語（見警卷第57、58頁）；其於偵訊時證稱：我有跟被告 購買3000元甲基安非他命，我是打電話給他後就在他的電 腦工作是拿毒品跟交金錢，附表三編號8譯文提到「三張 」就是3000元的意思等語（見偵卷第37頁），證人丁○○ 前後證述一致，復觀諸警方通訊監察被告使用門號000000 0000號行動電話，丁○○確於105年7月1日19時29分28秒 、105年7月4日15時58分47秒、105年7月5日15時41分59秒 以其持用門號0000000000號行動電話與被告上開門號聯繫 ，被告表示「那個工具也壞了，缺貨缺很大」、「來的都 不怎麼好、好的都沒來」、「看何時要叫貨的時候順便叫 一組工具來用」、「有工具也沒用，這裡都沒貨了」、「 我有叫了」、「我叫他現在就拿過來了」、「明天過來在 講，我是說細節方面的事」、「有了」、「有來了」，且 丁○○向被告表示「你差不多禮拜一再去叫」、「我下禮 拜一過去找你」、「你一次叫三張」、「你叫1至2張不如 叫3張比較快」、「我下禮拜一過去時候再拿給你」、「 我明天才有錢拿過去給你」、「你用的東西，他有沒有順 便帶過來」，並相約在附表一編號3所示之地點，有譯文 及通訊監察書各1份附卷可查（見附表三編號8至10所示） ，以其等僅相約見面並以隱誨用語表示「缺貨缺很大」、 「有叫了」、「三張」、「有來了」，確與一般拿取毒品 交談，為避免查緝，而以雙方默契之用語為之模式相當， 且與證人丁○○上開證述透過被告而購買毒品並交付3000
元相符，足認被告確於附表一編號3所示之時間、地點交 付甲基安非他命1包予丁○○，並向丁○○收取3000元等 事實，應屬為真。
⑷附表一編號4部分
證人丁○○於本院審理時證稱：附表一編號4這次被告有 交付甲基安非他命給我，我是請他幫我買，附表三編號11 譯文提到「進貨」是指毒品，我都是在交易毒品前一天打 電話問被告有沒有進貨（毒品），之後被告有拿到毒品後 ，我才去跟他拿毒品等語（見院卷第157、166、167頁） ；核與其於警詢時證稱：附表三編號11至13譯文是被告要 跟別人買毒品，我叫被告順便幫我購買，這次我買了1包 甲基安非他命，交付1000元給被告，是被告本人跟我在他 的電腦工作是交易的等語（見警卷第58、59頁）；其於偵 訊時證稱：我有跟被告購買1000元甲基安非他命，我是打 電話給他後就在他的電腦工作是拿毒品跟交金錢等語（見 偵卷第37頁），證人丁○○前後證述一致，復觀諸警方通 訊監察被告使用門號0000000000號行動電話，丁○○確於 105年7月18日16時52分7秒、同日18時0分10秒、105年7月 19日15時21分12秒以其持用門號0000000000號、00000000 00號行動電話與被告上開門號聯繫，被告表示「沒進，那 一天他來拿那個試一試而已」、「我現在以後都固定找這 個拿」、「看明天怎麼樣了」、「有來，我在跟他拿一些 再給你」、「可是也要等明天」、「阿有了」，且丁○○ 向被告表示「你有進貨了嗎」、「如果要跟他們拿的話， 那個加我這裡的1000元，我這裡還可以拿出1000元出來」 、「我這裡差不多還可以拿1000元出來，你如果要拿的話 ，你順便把我加下去」、「我下班在過去找你」，並相約 在附表一編號4所示之地點，有譯文及通訊監察書各1份附 卷可查（見附表三編號16至18所示），以其等僅相約見面 並以隱誨用語表示「進貨」、「有了」、「加我這裡1000 元」，確與一般拿取毒品交談，為避免查緝，而以雙方默 契之用語為之模式相當，且與證人丁○○上開證述透過被 告而購買毒品並交付1000元相符，足認被告確於附表一編 號4所示之時間、地點交付甲基安非他命1包予丁○○，並 向丁○○收取1000元等事實，應屬為真。
⑸被告雖以前揭情詞置辯，然本件被告接獲丁○○於105年6 月3日、105年7月4日、105年7月18日之電話後即約定翌日 碰面，並於翌日交付毒品及收取款項，與一般買賣外觀無 異，再者，倘被告果係與丁○○合資購買甲基安非他命， 渠等對於共同出資數額、每人出資比例、購買毒品之數量
、購買對象、推派何人出面購買等節，定當有所討論，然 觀諸附表三編號1至5、8至13所示之譯文，全未提及攸關 合購之細節，且證人丁○○亦不知悉被告本次出資購買毒 品之金額乙節，據其於本院審理時證稱：我不知道被告附 表一編號1這次他自己買了多少錢等語（見院卷第166頁， 縱然丁○○於附表三編號12所示之譯文提及若被告拿毒品 時順便加丁○○的1000元，然就該譯文並未見被告及丁○ ○提及被告如何出資，益徵被告有向上游購入毒品，而丁 ○○欲出資1000元價金向被告購買毒品等情，堪屬事實， 實難據以認定丁○○出資1000元係與被告合資，且被告向 上游購入毒品後，是否僅一部份供己施用，一部份係無營 利意圖之替丁○○代購，亦難從上開譯文即據以認定，是 被告所稱與丁○○合購毒品云云，尚難採信。
⑹又雖證人丁○○於本院審理時證稱：附表一編號1、3、4 我是請被告幫我代購，就我認知我覺得被告沒有從中賺我 的錢，因為我跟他是朋友，我拿錢給他，他也要買，湊起 來就是我們合資，被告買回來是一包毒品，他會從他那包 裡面分給我，他沒有用磅秤，我也不清楚我拿到安非他命 的重量，就用眼睛看差不多一半，就3000元、1000元可以 買到多少安非他命我都不清楚，我拿錢給被告，被告就拿 毒品給我，我不知道被告給我的毒品重量與金額是否相符 ，我都是看我身上有多少錢，就跟他說我要買多少，我不 知道他真正跟誰拿到毒品，我只要從他那邊拿到毒品就好 等語（見院卷第154、155、157、159、161、162、166頁 ），證人就被告有無獲利乙節，僅係憑其主觀臆測，實難 採信，且若證人確係與被告合資，又第二級毒品價格匪淺 、取得不易，購毒對於購買毒品之品質、數量每每錙銖必 較，然丁○○就其分得毒品數量是否與其出資價額相符、 係向何人購得之攸關毒品數量及品質之細節，均不在意且 無掌控權，全交由被告獨自決定，益徵被告就交付予丁○ ○毒品時，對於毒品數量、來源具有掌握之權限，與一般 販賣毒品之出賣人對於毒品數量、品質、金額有決定權限 相同，故而，被告居於出賣者角色交付毒品予丁○○，並 向丁○○收取價金乙節，堪以認定。復次，果證人丁○○ 證述係由被告代購毒品乙節屬實，然觀諸附表三編號1、2 所示之譯文可知，丁○○尚知悉可購買毒品來源係「香 腸」，而要求被告聯繫，顯見丁○○亦非對於上游毒品來 源無從得知，而須全賴被告代為購買毒品，是其上開證述 是否可採，已屬有疑，況交付毒品予他人並自他人處收取 款項，極易遭解讀為販賣毒品而自招訟累，稍具一般智識
之人對此均避之唯恐不及，被告願冒被查獲送辦販毒重罪 之風險，毫無獲利而替丁○○向上游藥頭購買毒品，繼之 出面將毒品交付丁○○，如此運作，使真正販毒者能隱身 幕後而豁免遭刑事追訴處罰，單純擔任「跑腿」角色之被 告卻要擔負被追訴風險，此已與常情相悖，又被告若非在 意圖營利，其大可將上游藥頭之聯絡方式提供予丁○○， 尤丁○○自行與上游藥頭接洽，然被告竟捨此弗為，反而 一再替丁○○免費跑腿購毒，顯悖於常理。綜此，被告前 揭所辯，應屬掩飾其販賣毒品獲利而虛捏之辯詞，不足為 採。
⑺再按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「 營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文 義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在 。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通 常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。 然被告就本案自始即否認此部分販賣甲基安非他命予丁○ ○之情事，致無從得知被告購入甲基安非他命之確實價格 及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣甲基安非他命係屬 違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減 其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交 易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當 然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲 利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難 查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難 查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量 委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所 未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品 之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無 平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交 易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較 ，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。準此，以目前毒 品危害防制條例對於販賣第二級毒品罪所科處之無期徒刑 或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金而言，若 非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處罰，而從事如附表一 編號1、3、4所示之行為，足見被告有營利之意圖，至為 明顯。是被告於附表一編號1、3、4均先與丁○○達成毒 品交易之合意，再向他人調得毒品後當場交付，並收取價 金，已如前述。依其主觀犯意，係出於為自己計算之營利
意圖，即應成立販賣毒品罪，被告上開所辯，尚非可採。 ⑻綜上，就附表一編號1、3、4所示之毒品數量均係由被告 決定，且何時可拿取毒品、毒品於交易前係置於被告位於 各該編號所示之工作室，益徵被告係控制交易與否、數量 之重要事項之出售人地位，雖觀諸附表三所示譯文可知證 人丁○○亦知悉所購得毒品之來源並非被告，而係被告另 向上游「進貨」後始能購得，但以丁○○與甲○○之間不 僅具有毒品交付與價金給付之販賣形式，未見互約出資情 節，甲○○之角色應屬偏購毒者一方之經銷商地位，是以 雖甲○○非最終毒品來源，但其對以何等價格向上游取得 何等品質之毒品，均有自己單獨決定之控制權，此已與一 般合購係共同決定之特徵不同，故甲○○以自己決定之價 格向上游進貨後，再以與丁○○合意之價格交付之，其行 為自屬販賣，而非僅係合資或代為購買毒品而已。是以被 告此部分犯罪事證明確，其所辯係卸責之詞，不足採信， 被告就附表一編號1、3、4所示販賣第二級毒品甲基安非 他命3次予丁○○之犯行，洵堪認定，均應依法論科。（二）有關附表一編號2所示被告轉讓禁藥甲基安非他命犯行部 分
⒈訊據被告甲○○固坦承有於附表一編號2所示之時間地點 與丁○○碰面之事實，然矢口否認有何附表一編號2所示 之轉讓禁藥犯行，辯稱：這次是藥頭乙○○給丁○○毒品 ，不是我給他的云云。經查：
⑴證人丁○○於本院審理時證稱：附表一編號2這次是被告 跟藥頭乙○○拿甲基安非他命給我，當時被告說要給我試 試看，因為當時我跟被告說我身上沒有毒品，他就給我毒 品，附表三編號11譯文被告提到「我故意那天坳了一份給 你」，就是指附表一編號2遇到藥頭乙○○這次等語（見 院卷第155、156、167頁）；核與其於警詢時證稱：這次 我沒有購買毒品，是被告請我約1000元數量的甲基安非他 命等語（見院卷第115、116頁）相符，復觀諸警方通訊監 察被告使用門號0000000000號行動電話，丁○○確於105 年6月9日18時25分16秒、同日19時22分24秒、105年7月18 日16時52分7秒以其持用門號0000000000號行動電話與被 告上開門號聯繫，被告表示「如果你要過來就過來阿」、 「黑阿，今天阿」、「對齁，我馬上出去」、「我故意那 天坳一份給你了餒」，且丁○○向被告表示「你拿了嗎？ 」、「喔，好阿」，並相約在附表一編號2所示之地點， 有譯文及通訊監察書各1份附卷可查（見附表三編號6、7 、11所示），與證人丁○○上開證述當日與被告及藥頭碰
面，並由被告無償轉讓1000元數量的毒品相符，足認被告 確於附表一編號2所示之時間、地點無償轉讓甲基安非他 命1包予丁○○等事實，應屬為真。
⑵被告雖以前揭情詞置辯，然從證人丁○○上開證述及附表 三編號11譯文可知，被告、丁○○及藥頭3人於附表一編 號2所示時間地點一同在場，且由被告向藥頭「坳」1份甲 基安非他命給丁○○，並經藥頭同意後，由被告交付予丁 ○○，此益徵被告與要同基於共同轉讓禁藥之犯意，經藥 頭允諾後由被告轉讓甲基安非他命予丁○○等情，堪以認 定，被告上開所辯，不足採信。
⑶綜上所述，被告此部分犯罪事證明確，其所辯係卸責之詞 ，不足採信，被告就附表一編號2所示轉讓第二級毒品甲 基安非他命1次予丁○○之犯行，洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有、轉讓。又甲基安 非他命雖係第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥。而 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故 行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉 讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第 二級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪， 應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理， 擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之處罰（7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金），較毒 品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之處罰（6月 以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金） 為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定 數量，或成年人對18歲以下之未成年人為轉讓行為，分別 依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至2 分之1，而應依該加重規定處罰外，仍以修正前藥事法第 83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇 一適用修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。查被 告無償轉讓之甲基安非他命1包並未扣案，重量不詳，且 卷內無積極證據足證被告所轉讓之甲基安非他命已達行政 院依毒品危害防制條例第8條第6項授權而於98年11月20日 以行政院院臺法字第0980073647號令頒之「轉讓毒品加重 其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於轉讓第二級毒品 淨重10公克以上之標準，依罪疑唯輕原則，應為有利被告 之認定，認被告上開所轉讓之甲基安非他命數量未達前揭
加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項之 罪；而丁○○受轉讓時均非18歲以下之未成年人，非應適 用毒品危害防制條例第9條第1項加重處罰之情形，是被告 轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，依前揭說明，應依 藥事法第83條論處。
（三）核被告就附表一編號1、3、4所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2所 為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告與真實 姓名年籍不詳之成年藥頭就附表一編號2所示犯行間，有 共同轉讓禁藥之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 被告就販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，及就轉 讓禁藥前持有第二級毒品之行為，本應各論以持有之罪， 惟各該次持有毒品之低度行為均為其後販賣、轉讓毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一編號1、3、 4所示所示之販賣第二級毒品（3罪）、附表一編號2所示 轉讓禁藥（1罪）共4罪，犯意各別、行為互殊，應分論併 罰。
（四）另按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，本條係關於裁 判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯 然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台 上字第1165號、51年台上字第899號判例參照），本案被 告上開販賣第二級毒品犯行所犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪，其法定之最輕本刑為7年有期 徒刑，本院考量甲基安非他命為第二級毒品，對社會秩序 及國民健康危害至鉅，販賣之行為尤嚴重影響社會治安， 實應非難嚴禁之，是被告之販賣甲基安非他命犯行，難謂 在客觀上有何足以引起一般同情之處，且對照被告之犯罪 情節，並無處以法定本刑之最低刑度，猶嫌過重之情形， 難謂有何犯罪之情狀顯可憫恕之處，故本院就被告所犯販 賣第二級毒品之犯行，並無適用刑法第59條酌減其刑規定 之餘地，併此敘明。
（五）爰審酌被告明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列 之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險各為本案販 賣毒品犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外， 並助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經 濟、生活地位發生實質改變，其仍不思販賣對象可能面臨 之困境，實不宜輕縱，復斟酌被告販賣3次並轉讓禁藥1次 之次數；被告就附表一編號1、3、4販賣予丁○○3次之對
價分別為3000元、3000元、1000元，且均已取得價金之販 賣對象均同一人及獲利情形，實有不該，惟衡酌被告於警 詢時自陳其大學畢業之智識程度、家境狀況勉持（見警1 卷6頁）等經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處被告如 附表一編號1至4所示主文欄所載之刑。
（六）定執行刑之說明：
按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數 罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項， 法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限 及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責 任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第542 6號判決意旨參照）。而刑法修正將連續犯、常業犯規定 悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜 絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為 一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的 、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此 間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之 專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反 映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再 殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌 上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨 ，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決 意旨參照）。本院審酌被告本件販賣及轉讓部分，依序為 3次、1次，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期 刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對其等教化效 果亦不佳，亦有害其等回歸社會。又以其等本案所犯之販 賣毒品犯行，販毒次數雖有多次，然所犯各罪係在短時間 內為之，雖各罪不符合於集合犯、接續犯之概念，而應數 罪併罰，惟各次販賣毒品所得介於1000元至3000元之間， 對象亦僅同一人，相較於長期有計畫性，且販賣數量龐大 之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數 罪對法益侵害之加重效應較低，是就被告所犯如附表一編 號1至4所示4罪，就有期徒刑部分，定其如主文所示之應 執行之刑。
三、沒收部分
（一）被告就附表一編號1、2之行為後，刑法關於沒收之規定業 於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其 中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處
分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊 法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定 。另刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保 安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規 定者，不在此限」；並於中華民國刑法施行法增訂第10條 之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用」規定，先此敘明。（二）毒品危害防制條例第18、19條關於沒收之規定，亦於105 年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；其中第18 條第1項前段文字修正為「查獲之第一、二級毒品及專供 製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為 人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否 屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理 由參照）；至原第19條第1項則擴大沒收範圍，使犯同條 例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收 之，並考量刑法沒收章已無「抵償」規定，且「追徵」為 全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部 或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。至 於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重