臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度訴字第871號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 曾清富
選任辯護人 顏宏斌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度
偵字第2804、3133、3134號），本院判決如下：
主 文
曾清富販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年陸月。附表編號1所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、曾清富知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國104年12月11日，持 用0000000000號行動電話與李○○連絡後，於同日12時40分 許，在高雄市○○區○○○路000號「全家便利商店」前， 以新臺幣（下同）5000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予李○○。嗣經警於105年7月6日下午1時許，持搜索票至 高雄市○○區○○路○○巷00號曾清富住處執行搜索，當場 扣得如附表一所示之物。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方法院 檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法 院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣 橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)偵查中檢察官前之證述被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為偵訊 筆錄，性質上屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察 官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之 人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據 能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜 即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查辯護人雖表 示對於證人李○○於偵查中之證述有意見(見本院卷第88頁) ，然證人李○○於偵查中之證述業經具結，並無證據證明顯 有不可信之情況，且本院審酌上開證據資料製作時之情況，
尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依前 開規定自有證據能力。
(二)辯護人主張：被告曾清富於警詢時係因警察告知被告有殘刑 不能回去，被告只想到殘刑撤銷，心情不好，會回答警察有 拿摻有海洛因的香菸給李○○施用，且警詢筆錄有因錄影設 備故障重新錄影之情形，而無法還原被告當時供述內容，因 此被告之警詢筆錄有所瑕疵，不得作為被告論罪科刑之依據 等語，惟因本判決並未援引被告警詢中之供述作為認定被告 有罪之證據，故無庸論述此部分證據之證據能力，附此敘明 。
二、訊據被告固坦承有於前揭時、地與李○○見面，李○○有向 其表示要拿海洛因，當時其有施用摻有海洛因香菸等事實， 惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有李○ ○要求的那麼多毒品，我就轉移話題，後來李○○下車前有 跟我借5000元，我拿5000元借他；李○○是用注射方式施用 海洛因，與我的施用方法不同，所以我不會拿摻有海洛因的 香菸給李○○試用云云，辯護人則以：監聽譯文無從證明被 告確有販賣行為，而證人李○○因涉毒品案件偵辦中，基於 趨吉避凶之人性，李○○為邀寬典，有高度妄指之可能，且 其於偵查中亦表示「我作證對被告很不好意思，因為是我拜 託被告幫我拿毒品」，可見被告並未涉犯販賣毒品等語為被 告辯護，經查：
(一)李○○有撥打電話予被告連繫後，嗣於前述時間與被告在上 開便利商店外見面，並進入被告車內，向被告表示要向其拿 海洛因，雙方言談中有提及關於毒品交易之價格、品質等內 容，業據證人李○○於偵查及本院審理時證述在案(見105年 度偵字第3134號卷，下稱偵一卷，第18-20頁、本院卷第77 -87頁)，並有證人持用0000000000號行動電話之通訊監察譯 文、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表及本院勘驗監聽譯文之勘驗筆錄等附卷可憑(見警 卷第39-41、53-63頁、本院第49-51頁)，且有附表編號1所 示之物扣案可佐，復為被告坦認在案，上開事實應可認定。(二)證人李○○於偵查中證稱：104年12月10日晚上11時許與被 告的通聯，是拜託被告幫我拿毒品，被告要我去高雄再說； 隔日中午12時許那通通聯，是電話忘了掛跟被告在聊天被監 聽到；我有用5000元跟被告買到海洛因；會從台南到岡山找 被告買毒品，是因為找不到我喝美沙冬那裏的藥頭等語(見 偵一卷第19-20頁)，是證人於偵查中已明確證述有於上開時 、地向被告購得5000元之海洛因；嗣於本院審理時亦證稱： 在上開時、地見面後，先向被告表示幫我出5000元拿海洛因
，被告拿摻有海洛因的香菸給我試用，也有拿價值5000元的 海洛因給我，之後我有把5000元給被告；監聽譯文中被告有 跟我介紹海洛因的品質，並說這次拿海洛因的藥頭跟之前不 同，價格比較便宜，不用跟我拿到這樣意思是錢不用拿這麼 多等詞(見本院卷第81頁、83頁、86頁背面、87頁)，是以證 人當日有自被告購得價值5000元之海洛因，並有支付5000元 之對價予被告乙節，於偵查及本院審理時證述一致在卷。(三)次查，依當日中午12時37分許，李○○以0000000000號行動 電話撥打被告使用之0000000000號行動電話之監聽譯文 被告:喂喂，嘿。
李○○:嘿，哥呀。
被告:再10分鐘，再10分鐘。
李○○:喔。
錄音時間00：31~03：30，陸續有手機與物品摩擦之聲音。 錄音時間03：31~04：38，均無任何聲音。 錄音時間04：39~04：55，有手機與物品摩擦之聲音及「碰」 一聲的聲音。
錄音時間05:00
李○○:先跟你拿5錢喔，這2天再給你，有方便嗎？ 被告:半個嗎?半個嗎?
李○○:嘿，我找「朝興兄」，「朝興兄」在屏東那邊，差不 多3、4天啊。
被告:不要緊。
李○○:不然我這2天也沒去做工作。
被告:不要緊，在那邊在拿比較便宜。
李○○:蛤?
被告:在那邊在拿比較便宜喔，都拿1萬5000的。 李○○:半錢7000。
被告:半錢7000，蛤，你拿那麼好，
李○○:這..這我不知道啊，比之前那個還好的，不過我都是 拜托人拿的。
被告:喔。
李○○:「糖仔」有卡好的，1顆不用賣26，不過我聽人說「 糖仔」現跌價了，跌價了。
被告:跌價了喔?
李○○:嘿，聽人說26太貴了。
被告:太貴了，現在沒人要跟他買了。
李○○:嘿，你如果以前可能有。
被告:但是你說，你說7000，應該他的東西跟這個沒得比， 我跟你說這個連「朝哥」都說沒有吃過這麼好的，這
批啦。
李○○:好啦好啦。
被告:你來給它試看看啦。
李○○:那完全都沒糖的啊。
被告:你來給它試試看這有沒有糖的啦。
李○○:那也是沒糖的，不過那是2種東西。
被告:你先回去試試看再說啦。
李○○:我在那邊試….
被告:我不用給你拿到按奈啦，因為我現在有找到1個人， 他給我的現在也沒有到一半，有空間啦，但不是向 你說的那間便宜，像那間一樣。
李○○:我是有聽說要開始縮了，我是聽人這樣說啦，是不是 真的不知道。
（以上對話李○○之音量均較曾清富大聲，均用台語對話） 錄音時間07：05~07：59，持續有手機與物品摩擦之聲音，7 分44秒有出現全家便利商店自動門開啟之聲音。 錄音時間08：03~08：48，持續有「呼呼」聲響。 錄音時間08：13，有拉鍊的聲音。
從上開對話中，被告有向李○○表示「但是你說7000，應該 他的東西跟這個沒得比，我跟你說這個連朝哥都說沒有吃過 這麼好的，這批啦」、「你來給它試看看啦」、「我不用給 你拿到按奈啦，因為我現在有找到一個人，他給我的現在也 沒有到一半，有空間啦」等用語，參以證人李○○上開於本 院審理時之證詞，可見被告係在向證人介紹並保證毒品之品 質優良，並可以提供毒品予證人試用，在價錢方面可以給證 人優惠等對話內容，足認被告係基於海洛因出售者之立場與 證人對話，至為灼然。是以證人前揭所證稱以有償方式向被 告取得5000元之海洛因，應屬有據。
(四)再查，被告於偵查中供稱：我跟李○○說上次給我的海洛因 品質不好，我就順手拿手上摻有海洛因的香菸給他說「你試 試看我這個，我這個沒摻糖」；我不知道請人家吃是轉讓， 大家都會相請等語(見105年度偵字第11640號卷，下稱偵二 卷，第96-97頁)，核與證人前開證述被告有拿摻有海洛因的 香菸給我試用等詞相符，故被告當時有提供摻有海洛因之香 菸予證人試用乙節，堪可認定。至於被告辯稱因證人都是用 注射方式施用毒品，所以不會拿摻有海洛因的香菸與證人施 用云云，除與其上開供承內容及證人證詞均不相符外，亦與 證人於本院審理時證述：用注射與吸食2種方式我都有用， 用注射方式比較多等語(見本院卷第80頁背面)相違背，可見 被告上開所辯，顯係虛詞。
(五)又查，證人雖另證稱：當天是找被告合資購買毒品，由曾清 富下車，走到藥頭的車上，向藥頭購買毒品後，再回到車上 ，拿毒品給我等語(見本院卷第80-82頁)，然證人關於其與 被告合資購買毒品之情節則證述：我們有時各出一半的錢， 有時一方出的錢比較多，被告買毒品回來後，由被告在我面 前分裝毒品，大概看彼此的出資比例去分，我沒有隨身攜帶 電子磅秤，所以被告分裝毒品沒有經過秤重等語(見本院卷 第85頁)，惟毒品為政府查禁之違禁品，量微價高，尤其是 海洛因之交易價格每公克經常高達數千元，此有上開監聽譯 文中，被告與證人有提及半錢(約1.875公克)7000等語可證 ，而證人所稱合資購買後之分裝毒品方式，難以確保分裝後 之數量，而與毒品量微價高之情形相矛盾；再者，被告在上 開監聽譯文之對話，係向證人介紹、保證毒品品質優良、可 提供試用及價格上之優惠等內容，而屬毒品出售者之立場， 也與證人所稱與被告合資，由被告下車向藥頭購買之情形有 異，何況，被告亦否認有何與證人合資購買之情形(見本院 卷第87頁背面)，因此證人證稱係與被告合資購買乙節，尚 不足採信。
(六)另辯護人辯以：證人因涉毒品案件偵辦中，基於趨吉避凶之 人性，為邀寬典，有高度妄指之可能等詞，然查證人於105 年4月16日遭通緝到案，並經警扣得施用毒品之器具，證人 有供出最近一次施用毒品時間為同年月15日，並向警方表示 該次施用毒品之來源為綽號「大胖」之人，接著才因警方提 示其與被告上開監聽譯文，並詢問該通通話內容是否係交易 毒品有無交易成功，始向警方表示該次通話是向「賣玉米」 買海洛因，有交易成功，「賣玉米」就是被告等語，此有警 詢筆錄可依(見警卷第14-19頁)，是以證人先供出遭緝獲該 次施用毒品之來源為「大胖」後，才因警方提示上開監聽譯 文，而表示該次通話為向被告購買海洛因，可見證人之所以 供出本件被告購買毒品之原由，應非辯護人所稱證人係為邀 減刑毒品危害防制條例第17條第1項減刑寬典之適用而供出 ，且其偵查、本院審理中之證述內容，亦有上開監聽譯文可 資補強，所證稱被告有提供海洛因試用之情節，亦與被告偵 查中所述相符，均已足以擔保證人證詞之憑性信，是辯護人 上開所辯，要非可採。被告另辯以當天是證人向其借貸金錢 ，有借錢給證人，但很生氣離開現場，因為證人每次借錢都 不還云云，然證人與被告見面後，係有向被告表示要拿海洛 因，業據證人證述在卷，並為被告所坦認，又證人當時居住 在臺南市麻豆區，需駕車40-60分始能抵達被告高雄市岡山 區住處，此為證人證述在案，並由證人於104年12月10日晚
間11時56分許與被告之監聽譯文，證人當時基地台位置在臺 南是麻豆區，其先向被告表示有事商量，被告即稱其聽懂了 ，下來再說，知道甚麼意思等通話經過(見警卷第40頁)，證 人雖稱有事與被告商量，但未見被告有先確認證人之目的是 否是要向其借貸，即表示其聽懂了，要證人來岡山再說，並 無被告所稱不滿證人向其借錢均未償還之情形，反係一再要 證人見面再談，證人亦未在通話中說出要與被告商量何事， 若證人如被告所稱要借錢之情形，則此項一般常見之借貸行 為，證人何需開車來回耗費將近2小時之路程與被告見面後 再談，故由被告與證人上開通話不願意在電話中談及證人所 稱係為商量何事之情形，恰與從事不法行為者，擔心對話內 容偵察機關監聽查知之心態相符，是被告上開所辯，亦非可 採。
(七)按海洛因係量微價高之違禁物，且毒品買賣，係屬嚴重違法 行為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深 淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及其取得成 本之高低等因素而有不同，非可一概而論。而販賣之利得， 除販賣者坦承之外，實難查得實情，又販賣海洛因犯行之法 定刑度為無期徒刑或死刑，係眾所週知之事實，因此倘非有 利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理。從而， 舉凡其有償交易，除行為人足反證其確係另基於某種非營利 本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查本件 李○○係以5000元之代價向被告購得海洛因，而被告亦有向 李○○表示「有空間」代表價錢方面可以商量之用語，甚至 有提供摻有海洛因之香菸供李○○試用，可見被告確有從中 賺取利差之情形，是被告主觀上具有販賣毒品以營利之意圖 甚明。
(八)綜上所述，堪認被告上開所辯應非可採，本案事證明確，被 告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
(二)按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之
規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。經查：本件被告販賣第一級毒品之對象僅李○ ○1人，次數僅1次，販賣之金額非鉅，堪認其惡性情節較諸 大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多 所差異，因認被告販賣海洛因之犯罪情節非重，依一般國民 生活經驗法則，實屬情輕法重，如科以最低刑度無期徒刑猶 嫌過重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法 第59條規定減輕其刑。
(三)以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害 之禁令，猶為販賣第一級毒品之犯行，足以使他人對毒品形 成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治 安產生危害，及被告否認犯行之犯後態度，另兼衡被告高中 畢業之智識程度，販賣毒品之對象僅1人、次數僅1次，及其 交易之金額非鉅，再參酌被告犯罪之手段、情節等等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
(四)沒收部分：
1、附表編號1所示之物，係被告所有，業據被告供述在卷，且 係供其販賣毒品所用之物，亦有上開通訊監察譯文可憑，應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。 2、被告販賣海洛因予李○○，獲有犯罪所得5000元，雖未扣案 ，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3、至附表編號2-5所示扣案物品部分，依卷內既有事證，均難 認與被告所為本案犯行間，具有何等直接關聯性，皆無諭知 沒收之必要，爰不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖華君
法 官 劉熙聖
法 官 林新益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 火秋予
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表：扣案物
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│編 │物品名稱及數量 │備註 │
│號 │ │ │
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│1 │香檳色HTC牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡） │沒收 │
├──┼────────────────────────┼─────┤
│2 │海洛因1包（檢驗前淨重0.274公克，檢驗後淨重0.263 │與本案無關│
│ │公克） │ │
├──┼────────────────────────┼─────┤
│3 │摻有海洛因之香菸0.5支 │與本案無關│
├──┼────────────────────────┼─────┤
│4 │白色小米牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張） │與本案無關│
├──┼────────────────────────┼─────┤
│5 │門號0000000000號SIM 卡1 張 │與本案無關│
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