臺灣桃園地方法院民事判決 105年度重訴字第15號
原 告 李賢能
訴訟代理人 馬在勤律師
複 代理人 袁啟恩律師
陳佳雯律師
被 告 沈剛
訴訟代理人 莊瑞子
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代理人 黃淑怡律師
黃豐緒律師
被 告 林阿金
陳新發
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106 年4 月
6 日辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳新發應將如附表編號三所示之抵押權設定登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳新發負擔百分之五十二，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。查，本 件原告依民法第767 條規定請求被告應將如附表所示之抵押 權登記予以塗銷，係因不動產物權涉訟，專屬不動產所在地 之本院管轄，先予敘明。
二、本件被告陳新發經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告為坐落桃園市○○區○○段0000○0000 地號土地（下稱系爭土地）所有權人，系爭土地雖曾設定如 附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權，分稱系爭編號1 抵押 權、編號2 抵押權及編號3 抵押權）登記予被告3 人，然因 系爭抵押權皆因違反抵押權之從屬性而有無效之事由。茲分 述如下：（一）被告沈剛部分：系爭編號1 抵押權登記之債 務人為原告父親李總菁，惟李總菁已於民國89年9 月22日死 亡，李總菁與被告沈剛間已無繼續發生債權債務之可能，且 李總菁生前與被告沈剛間亦任何債權債務關係存在，換言之 ，系爭編號1 抵押權並無既存之擔保債權存在，將來亦確定 不再發生債權，該抵押權可發生之擔保債權已確定不存在，
基於抵押權登記之從屬性，是系爭編號1 抵押權欠缺擔保之 債權而有無效之事由。（二）被告林阿金部分：原告雖設定 系爭編號2 抵押權登記予被告林阿金，惟渠等間嗣並未發生 任何債權債務關係存在，且雙方已數十年未有往來，已無繼 續發生債權債務之可能，該抵押權可發生之擔保債權已確定 不存在；縱認原告有積欠被告林阿金新臺幣（下同）200 萬 元票款債務，然參被告林阿金所提由原告背書之支票發票日 為83年4 月25日觀之，系爭編號2 抵押權登記清償日期為81 年11月3 日，顯非屬該抵押權登記擔保之範圍，且自退票日 83年4 月26日起算迄今亦已逾20年，被告林阿金之請求權已 罹於時效，依民法第881 條之15規定，亦非屬該抵押權擔保 之債權。故而，基於抵押權登記之從屬性，是系爭編號2 抵 押權欠缺擔保之債權而有無效之事由。（三）被告陳新發部 分：系爭編號3 抵押權登記之存續期間於82年4 月5 日已屆 至，且原告與被告陳新發間並未無任何債權債務關係存在， 可知該抵押權並無擔保債權存在，基於抵押權登記之從屬性 ，是系爭編號3 抵押權欠缺擔保之債權而有無效之事由。因 系爭抵押權皆因違反抵押權之從屬性而有無效之事由已見前 述，然迄今仍存在於系爭土地上而有妨害原告所有權人之權 益，為此，爰依民法第767 條規定，請求被告塗銷系爭抵押 權登記。並聲明：被告沈剛應將系爭編號1 抵押權設定記予 以塗銷；被告林阿金應將系爭編號2 抵押權設定登記予以塗 銷；被告陳新發應將系爭編號3 抵押權設定登記予以塗銷。二、被告之答辯：
（一）沈剛辯稱：原告原向第一商業銀行股份有限公司（下稱第 一商業銀行）之借款共三筆合計780 萬元，分別為300 萬 元，借款期限為75年11月27日起至90年11月27日止；380 萬元，借款期限為83年5 月14日起至84年5 月14日止；10 0 萬元，借款期限為82年10月15日起至83年10月15日止。 而被告沈剛於84年5 月25日幫原告代償第一商業銀行之借 款並將最高限額抵押權受讓移轉設定，其中380 萬元；10 0 萬元借款雖分別於83年10月15日及84年5 月14日到期， 但被告仍不斷向原告催討，故時效應屬中斷；另一筆300 萬元之借款，還款期限雖為90年11月27日，加計得請求之 15年時效至105 年11月27日屆至，但依民法第881 條之14 條規定，仍有5 年抵押權行使期間，故原告請求塗銷抵押 權登記，顯無理由，應予駁回等語置辯。並聲明：原告之 訴駁回。
（二）林阿金辯稱：原告當初透過王武運（或王代書）向伊借款 200 萬元，並約定利息及同時設定系爭編號2 抵押權登記
予伊，且原告尚簽立支票為擔保；若原告未積欠上開借款 債務，豈何以無故設定該抵押權登記予伊，明顯違反經驗 法則及誠信原則。詎料，上開借款清償期即將屆至時，王 武運曾多次代伊向原告請求償還上開借款及利息，惟原告 皆不理會等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
（三）陳新發未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何答辯或 陳述。
三、原告主張其為坐落桃園市○○區○○段0000○0000地號土地 之所有權人，該土地上設定有如附表所示系爭抵押權登記予 被告3 人等情，有系爭土地登記第二類謄本、土地抵押權設 定契約書、土地他項權利移轉／變更契約書、抵押權設定其 他約定事項、他項權利證明書、抵押權移轉登記申請書、土 地他項權利移轉契約書在卷可稽（見本院卷第15至16頁反面 、第59至64頁反面、第139頁至第144頁），並為被告沈剛、 林阿金所不爭執；至被告陳新發雖未於言詞辯論期日到場， 亦未提出書狀為何答辯或陳述，然原告主張之事實，業已舉 證如前，是本院依調查證據之結果，認原告主張之上開事實 ，應堪信為真實。
四、原告復主張兩造間並無發生任何債權債務關係，系爭抵押權 無擔保之債權存在，故請求被告應予塗銷等語，惟為被告所 否認，並以前詞為抗辯，茲分述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277 條定有明文。次按稱消費借貸者，於當 事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因 交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸 之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費 借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款 業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上 字第1045號判決參照）。又所謂最高限額之抵押契約，係 指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內 ，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契 約而言（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。是以 ，最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在。如債務 人否認有抵押權擔保之債權存在，而抵押權人則主張有抵 押債權存在，縱已為抵押權設定登記，因與抵押權擔保之 債權是否存在，係屬二事，故依舉證責任分配法則，仍應 由主張抵押債權存在之抵押權人負舉證證明之責。本件原 告既否認與被告間有借貸關係存在，依上開說明，自應由
被告就兩造間有借貸關係存在負舉證之責。經查：１、就 被告林阿金部分：被告林阿金固堅稱有親自將錢交付原告 云云，然經本院於105 年10月13日言詞辯論期日訊問當初 如何交付款項予原告？被告林阿金答稱：「當初如何交付 款項及是否有證人已忘記了」等語（見本院卷第117 頁） ，足見被告林阿金無法就確有交付金錢予原告之事實舉證 以實其說，其與原告間是否成立借貸關係，已非無疑；被 告林阿金雖提出由原告背書之2 紙支票及存款不足退票單 等件為證明（見本院卷第57、58頁），然交付支票之原因 多端，尚不足證明原告與被告林阿金間確有成立借貸意思 合致，抑或被告林阿金有交付金錢予原告之事實。此外， 被告迄至本院言詞辯論終結前，猶未就系爭抵押權所擔保 之借款債權確屬存在之此項有利於己之事實，再舉其他相 當事證供本院審酌，自難率認系爭抵押權所擔保之借款債 權係屬存在。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不 存在，應可採信。２、就被告沈剛部分：依照被告沈剛所 提出之資料，當初乃沈剛幫原告清償對第一商業銀行之債 務，而第一商業銀行將系爭最高限額抵押權移轉讓與被告 沈剛，業據被告沈剛提出土地登記申請書在卷可稽（詳見 本院卷第162-164 ；184-193 頁），且為原告所不爭執。 故原告主張兩造間因被告沈剛並未交付金錢無借貸契約， 系爭抵押權所擔保之債權不存在，顯無可採。
（二）繼按最高限額抵押權不因抵押權人、抵押人或債務人死亡 而受影響。但經約定為原債權確定之事由者，不在此限； 最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期 日屆至而確定，民法第881 條之11、第881 條之12第1 項 第1 款分別定有明文。又依民法物權編施行法第17條規定 ，上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押 權，亦適用之。另按最高限額抵押契約定有存續期間者， 如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生債權，則原 擔保之存續期間內所可能發生之債權，如已確定不存在， 依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記 。查，系爭抵押權為最高限額抵押權，各於81年及84年間 設定登記，依民法物權編施行法第17條規定，有修正後之 民法第881 條之11、第881 條之12規定之適用。而參系爭 編號3 抵押權之存續期間係自81年10月6 日至82年4 月5 日止，已因存續期間屆至而確定，原告主張與被告陳新發 間並無擔保債權存在，而被告陳新發復未盡其舉證責任， 證明於該存續期間內確有擔保之債權存在，是原告主張該 抵押權已無擔保之債權存在乙情，即屬可採，則基於抵押
權之從屬性，系爭編號3 抵押權亦已歸於消滅。（三）續按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文 。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其 客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如 抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨 害。查，系爭編號3 抵押權既無擔保之債權存在，則依抵 押權之從屬性，其抵押權亦應歸於消滅，業經本院認定如 前，惟系爭土地上現仍存有系爭編號3 抵押權設定登記， 自屬對於原告所有權之妨害，則原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告陳新發塗銷系爭編號3 抵押權設 定登記，洵屬有據。
（四）再按最高限額抵押契約定有存續期間者，其契約之目的顯 在擔保存續期間內所發生之債權，是凡在此期間所生之債 權，自皆為抵押權效力所及，就已發生之債權，雖因清償 或其他事由而減少或消滅，然在存續期間尚未屆滿前發生 之債權，在約定之最高限額範圍內，對於抵押物均享有抵 押權之擔保，除債權人拋棄其擔保權利外，自無許抵押債 務人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止契約，請求塗銷 抵押權設定登記（最高法院66年度台上字第1097號判例及 同院70年度台上字第758 號判決意旨參照）。查，系爭編 號2 抵押權之存續期間係自81年8 月3 日至111 年8 月3 日止，其存續期間尚未屆滿，被告林阿金雖無法舉證證明 於該存續期間內對原告確有擔保之借款債權存在已見前述 ，然在兩造間之最高限額抵押契約未經被告林阿金拋棄其 擔保權利前，揆諸上開說明，原告仍不得請求塗銷該存續 期間尚未屆滿之抵押權設定登記，是原告請求被告林阿金 塗銷系爭編號2 抵押權設定登記，於法無據，應予駁回。（五）末按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而 消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵 押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。被 告沈剛受讓最高限額抵押權所擔保之債權，其中二筆分別 於83年10月15日及84年5 月14日清償期已屆至，被告沈剛 主張其母親莊瑞子曾對原告提出請求而中斷時效，然直至 言詞辯論終結前，被告沈剛並未提出任何證據足以證明， 故其主張顯無可採。但系爭抵押權所擔保之一筆300 萬元 債權，雖於90年11月27日屆至，另經過十五年請求權時效 ，但依上揭規定，仍有五年可以行使抵押權期間，故原告 請求被告沈剛塗銷系爭編號1 抵押權登記，顯無理由，應
予駁回。
（六）另被告沈剛聲請傳喚證人莊瑞子證明其曾向原告請求清償 債務時效已經中斷。然莊瑞子是沈剛之母，且為其訴訟代 理人，並且在訴訟過程中對於沈剛借貸金錢如何交付，均 不清楚，何來知悉真正借貸之原告為何人，故顯無傳喚莊 瑞子之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依民 法第767 條規定，請求被告陳新發塗銷系爭編號3 抵押權設 定登記，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理 由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
民事第三庭法 官 張益銘
附表：
┌─────────────┬───────┬────┬────┐
│ 土 地 標 示 │ 面 積 │所有權人│權利範圍│
├─────────────┼───────┼────┼────┤
│桃園市○○區○○段0000地號│336.7平方公尺 │李賢能 │ 全部 │
│ │ │ │ │
├─────────────┼───────┼────┼────┤
│桃園市○○區○○段0000地號│266.12平方公尺│李賢能 │ 全部 │
│ │ │ │ │
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│編│抵押權人│登記次序│ 抵押權登記內容 │
│號│ │ │ │
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│1 │沈剛 │第一順位│1.登記日期：民國84年5月31日。 │
│ │ │ │2.收件字號：桃字第031781號。 │
│ │ │ │3.權利種類：抵押權。 │
│ │ │ │4.擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣（│
│ │ │ │ 下同）780萬元。 │
│ │ │ │5.債權額比例：全部。 │
│ │ │ │6.存續期間： │
│ │ │ │ 75年11月19日至105年11月18日。 │
│ │ │ │7.清償日期：依照契約約定。 │
│ │ │ │8.債務人：李總菁。 │
│ │ │ │9.設定權利範圍：全部。 │
│ │ │ │10.設定義務人：李賢能。 │
│ │ │ │11.共同擔保地號：大崗段1031、1034地號 │
│ │ │ │ 。 │
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│2 │林阿金 │第二順位│1.登記日期：81年8月4日。 │
│ │ │ │2.收件字號：桃字第040947號。 │
│ │ │ │3.權利種類：抵押權。 │
│ │ │ │4.擔保債權總金額：本金最高限額360萬元 │
│ │ │ │ 。 │
│ │ │ │5.債權額比例：全部。 │
│ │ │ │6.存續期間： │
│ │ │ │ 81年8月3日至111年8月3日。 │
│ │ │ │7.清償日期：81年11月3日。 │
│ │ │ │8.債務人及設定義務人：李賢能。 │
│ │ │ │9.設定權利範圍：全部。 │
│ │ │ │10.共同擔保地號：大崗段1031、1034地號 │
│ │ │ │ 。 │
├─┼────┼────┼───────────────────┤
│3 │陳新發 │第三順位│1.登記日期：民國81年10月8日。 │
│ │ │ │2.收件字號：桃字第053717號。 │
│ │ │ │3.權利種類：抵押權。 │
│ │ │ │4.擔保債權總金額：本金最高限額1,200萬 │
│ │ │ │ 元。 │
│ │ │ │5.債權額比例：全部。 │
│ │ │ │6.存續期間： │
│ │ │ │ 81年10月6日至82年4月5日。 │
│ │ │ │7.清償日期：依照契約約定。 │
│ │ │ │8.債務人及設定義務人：李賢能。 │
│ │ │ │9.設定權利範圍：全部。 │
│ │ │ │10.共同擔保地號：大崗段1031、1034地號 │
│ │ │ │ 。 │
└─┴────┴────┴───────────────────┘
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 鄭慧婷