臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度抗字第242號
抗 告 人 林鎮鴻
相 對 人 陳子承
上列抗告人因與相對人間聲請許可為訴訟繫屬事實之登記事件，
對於中華民國106 年8 月3 日臺灣高雄地方法院106 年度訴聲字
第46號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：兩造於民國87年12月25日結婚後，抗 告人於97年11月27日購買如附表所示之房地（下稱系爭房地 ），當時與相對人約定借用相對人名義登記，雙方成立不動 產借名登記契約。抗告人嗣於106 年6 月間多次寄發存證信 函予相對人終止借名登記契約，請求相對人返還系爭房地並 協同辦理所有權移轉登記，相對人均故意不收受致無法送達 ，抗告人已以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思 表示，向相對人起訴請求其將系爭房地之所有權移轉登記予 抗告人，經原法院以106 年度審訴字第1035號審理中，為避 免系爭房地所有權遭相對人惡意移轉登記，損及抗告人權益 ，爰依民事訴訟法第254 條第5 項之規定聲請核發已起訴之 證明，由抗告人持向登記機關為訴訟繫屬之登記。詎原裁定 竟以抗告人係主張終止借名登記契約，依據終止借名登記契 約後之債權請求權請求，並非基於物權請求權，而駁回抗告 人之聲請，惟抗告人主張借名登記之法律關係，請求相對人 返還系爭房地，係以「真正所有權人」之地位請求，當然亦 係基於「物權關係」請求之意思，自符合民事訴訟法第254 條5 項之規定，原裁定駁回抗告人之聲請，顯有違誤，應予 廢棄等語。
二、按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定 、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前， 原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記；前 項聲請，應釋明本案請求；前項釋明如有不足，法院得定相 當之擔保，命供擔保後為登記。其釋明完足者，亦同，106 年6 月16日修正後民事訴訟法第254 條第5 項、第6 項前段 、第7 項定有明文。是依此條項發給已起訴之證明者，須原 告起訴係基於「物權關係」做為訴訟標的，始足當之，若原 告起訴主張非以物權關係為訴訟標的，縱使其聲明之內容或 請求給付之「標的物」為得、喪、設定、變更依法應經登記 者，因與上開規定之要件不符，自不能發給已起訴之證明。
次按所謂借名登記，乃當事人約定，一方( 借名者) 經他方 (出名者) 同意，而將自己之財產以他方名義登記，而仍由 自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約 ，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關 規定，於委任契約終止時，借名者得依民法第541 條第2 項 規定請求出名者將財產移轉於借名者。再按借名登記財產於 借名關係存續中，乃登記為出名人之名義，在該財產回復登 記為借名人名義以前，借名人尚無所有物返還請求權可資行 使（最高法院100 年度台上字第2101號判決意旨參照）。亦 即借名者於依借名登記契約行使權利並取得財產所有權移轉 登記前，並無從基於所有( 物權) 行使權利。
三、經查：抗告人主張系爭房地為其出資購買，借名登記在相對 人名下，茲已終止借名登記契約，請求相對人將系爭房地移 轉登記等情，業據抗告人於民事起訴狀記載綦詳( 見原法院 卷第3 頁至第5 頁) 。又徵諸系爭房地登記謄本所示，所有 人登記為相對人( 見原法院卷第6 頁至第9 頁) ，足認抗告 人並非系爭房地所有人。從而揆諸前開說明，抗告人固得於 借名登記契約終止後，類推適用委任之相關規定，請求相對 人將系爭房地移轉於抗告人，惟在系爭房地回復登記於抗告 人前，並無所有物返還請求權可行使。是以，抗告人依據終 止借名登記契約後之法律關係提起本件請求，核其權利係屬 債權請求權，並非基於物權關係請求，與民事訴訟法第254 條第5 項之要件不符，自無依該條項發給起訴證明規定之適 用，抗告人聲請發給已起訴證明，由抗告人持向地政機關辦 理訴訟繫屬之登記，於法不合，自無由准許，原裁定駁回抗 告人之聲請，並無不合。抗告意旨以其係依借名登記之法律 關係，請求相對人返還系爭房地，係以「真正所有權人」之 地位請求，當然亦係基於「物權關係」請求之意思云云，乃 無所據，自非可採。綜上所述，抗告意旨指摘原裁定不當， 求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
書記官 陳雅芳
附表
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│編號│性質 │地號/ 建號/ 門牌號碼 │建物坐落土地│權利範圍 │
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│ 1 │建物 │建號：高雄市鼓山區龍中│編號2土地 │全部 │
│ │ │ 段5186建號 │ │ │
│ │ │門牌號碼：高雄市鼓山區│ │ │
│ │ │ 神農路167號5│ │ │
│ │ │ 樓 │ │ │
│ │ │（含共有部分龍中段5325│ │ │
│ │ │建號，權利範圍416/1000│ │ │
│ │ │00） │ │ │
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│ 2 │土地 │地號：高雄市鼓山區龍中│ │39/10000 │
│ │ │ 段59地號 │ │ │
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