臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重訴字第422號
原 告 邱永義（即邱連旺、邱康乃之承受訴訟人）
邱永信（即邱連旺、邱康乃之承受訴訟人）
邱永和（即邱連旺、邱康乃之承受訴訟人）
邱啟豪（即邱連旺、邱康乃之繼承人）
邱美蘭（即邱連旺、邱康乃之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 黃暖琇律師
被 告 黃連慶
黃連榮
黃素娟
黃素貞
黃君儒
黃素蕙
黃連能
黃連宗
黃連達
黃君凝
黃育秀
黃君碩
黃連平
共 同
訴訟代理人 江鶴鵬律師
上列當事人間請求塗銷遺產分割登記事件，本院於民國106 年4
月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」，「第 168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時 ，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第168 條、第175 條第 1 項分別定有明文。本件原告邱連旺於訴訟繫屬中之民國10 5 年9 月16日死亡（見本院卷一第180 頁），茲由其全體繼 承人即邱康乃、邱永義、邱永信、邱永和、邱啟豪、邱美蘭 具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第173 頁正、反面），嗣邱 康乃於105 年12月7 日死亡（見本院卷一第328 頁），由其 全體繼承人即原告邱永義、邱永信、邱永和、邱啟豪、邱美
蘭具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第326 頁正、反面），經 核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時， 追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法 第255 條第1 項第2 款、第5 款分別定有明文。原告起訴時 原列黃連慶、黃連榮、黃素娟、黃素貞、黃君儒、黃素蕙、 黃連能、黃連宗、黃連達、黃君凝、黃育秀、黃君碩為共同 被告，並聲明：㈠、先位聲明：⒈被告應塗銷桃園市○○區 ○○段000 ○00000 地號暨介壽段888 地號土地之分割繼承 登記。⒉被告應塗銷被繼承人黃金塗就前項土地之繼承登記 。㈡、備位聲明：待被告依主位聲明塗銷登記名義時，請准 許依起訴狀附圖所示之分割方案分割兩造公同共有之前揭土 地（見桃簡卷第3-4 頁），嗣因查得被告黃連慶、黃連榮、 黃君儒、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素 蕙與訴外人黃連平均為被繼承人黃金塗之第一順位繼承人， 渠等於99年8 月25日就系爭土地辦理分割繼承登記，協議由 黃連平以外之其他9 人取得桃園市○○區○○段000 地號土 地（下稱系爭土地）之所有權，而原告聲明請求塗銷黃金塗 於65年11月22日之繼承登記，應由其全體繼承人共同處分， 故追加黃連平為被告（見本院卷二第2 頁正背面），此部分 核屬民事訴訟法第255 條第1 項第5 款規定之事由，應予准 許。又原告聲明迭經變更，最後於106 年4 月5 日具狀將聲 明變更為：
㈠、先位聲明：
１、被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能、黃連宗、黃連達、 黃素娟、黃素貞、黃素蕙應塗銷其等就系爭土地經桃園大溪 地政事務所於99年8 月25日登記，原因發生日期為99年1 月 19日之分割繼承登記。
２、被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能、黃連宗、黃連達、 黃素娟、黃素貞、黃素蕙、黃連平應塗銷被繼承人黃金塗就 系爭土地經桃園大溪地政事務所於65年11月22日登記，原因 發生日期為53年9 月18日之繼承登記。並偕同原告各依附表 「甲欄」所示之應繼分就系爭土地辦理公同共有之繼承登 記。
３、被告黃君凝應塗銷系爭土地經桃園大溪地政事務所於103 年 11月24日以贈與為登記原因，原因發生日期為103 年11月12 日之所有權移轉登記。
４、被告黃育秀應塗銷系爭土地經桃園大溪地政事務所於103 年 11月25日以贈與為登記原因，原因發生日期為103 年11月13
日之所有權移轉登記。
５、被告黃君碩應塗銷系爭土地經桃園大溪地政事務所於103 年 11月25日以贈與為登記原因，原因發生日期為103 年11月12 日及同年月13日之所有權移轉登記。
㈡、備位聲明：其中聲明第1 項、第3 項至第5 項聲明與先位聲 明相同，第2 項聲明為：被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃 連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙及黃連平 應塗銷被繼承人黃金塗就系爭土地經桃園大溪地政事務所於 65年11月22日登記，原因發生日期為53年9 月18日之繼承登 記。並偕同原告各依附表 「乙欄」所示之應繼分就系爭土 地辦理公同共有之繼承登記。
㈢、再備位聲明：被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能、黃連 宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙應移轉系爭土地之所 有權應有部分各2/3 予原告（見本院卷二第69頁、第71頁正 背面）。
㈣、茲因原告原起訴聲明與最終聲明，係本於同一社會基礎原因 事實，且於原訴中使用之證據資料，於變更其訴後均可重複 使用，故原告上開所為訴之變更追加，核與前開規定相符， 均應准許。被告抗辯原告變更其訴不合法云云，容有誤會。貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、訴外人即原告之祖父邱來春原為訴外人黃林祿與邱川於大正 2 年（民國2 年）3 月1 日所生之子，其後邱川死亡，黃林 祿攜時年5 歲之邱來春與訴外人黃金安於大正8 年（民國8 年) 11 月4 日再婚入籍，邱來春即與黃金安共同居住生活 ，並自幼受黃金安撫育，由黃金安以自己子女之意思撫養。 又因黃金安無法生育，遂再與配偶黃林祿於13年7 月13日共 同收養訴外人黃金塗（即被告先祖) 為養子。後黃金安於53 年9 月18日死亡；黃林祿於62年12月9 日死亡；邱來春於82 年1 月26日死亡，邱連旺為邱來春之獨子，於本訴訟進行中 之105 年9 月16日死亡，原告為邱連旺之繼承人。黃金塗於 99年1 月19日死亡，被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能 、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙、黃連平等10 人為其繼承人（下稱被告黃金塗繼承人10人）。至系爭土地 原為黃金安所有之不動產。
㈡、就先位聲明部分：
１、因邱連旺自幼受黃金安以自己子女之意思而撫養，依大正11 年9 月18日敕令407 號頒訂「關於施行台灣法律之特例之件 」第5 條規定，關於臺灣人間之親屬及繼承事項，不適用日 本民法第4 編及第5 編之規定，仍依用習慣。據此，邱來春
於大正8 年（民國8 年）隨其母黃林祿改嫁黃金安後，自幼 受黃金安撫育。邱來春之身分關係是否與黃金安構成收養， 非以日本民法為據，而係以當時臺灣之「習慣」作為準據。 而於光復前之日治時期臺灣收養習慣，有「螟蛉子」制度， 以收養異宗異姓之人為養子。在收養要件上，原則上由養父 與生父合意，但如養子之生父死亡者，由生母為之，復不以 登記為生效要件，且自幼撫養多年，其收養關係應認成立。 準此，邱來春因其生父邱川與黃林錄結婚後不久死亡，黃林 祿即攜幼子邱來春改嫁黃金安，並由黃林祿將邱來春出養予 黃金安。因而，邱來春自幼即與黃金安共同生活而受其撫育 。此由臺灣光復後之戶籍登記申請書，載明親屬細別為「寄 養」與大正年間之戶籍謄本續柄欄位載有「同居人」與「妻 黃邱氏祿過子」可證。足徵邱來春確實自幼受黃金安撫育， 而為其養子。又因邱來春並非「棄兒」，因此未與黃金安同 姓，藉以區別其「螟蛉子」之身分，但此尚無礙於邱來春確 實為黃金安養子之事實。另法務部臺灣民事習慣調查報告記 載，於日治時期之戶口規則，收養子女須申報戶口，但未申 報戶口者，於收養之成立無影響。是以，邱連旺依光復前之 日治時期臺灣收養習慣，應認屬黃金安之養子。２、又依19年12月26日修正之民法1138條規定「遺產繼承人，除 配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬：二、父母 。三、兄弟姊妹。四、袓父母。次按71年7 月4 日修法前之 民法第1142條規定「養子女之繼承順序與婚生子女同：養子 女之應繼分，為婚生子女之二分之一。但養父母無直系血親 卑親屬為繼承人時，其應繼分與婚生子女同。」與民法第11 44規定「配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款 定：一、與第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人同為 繼承時，其應繼分與他繼承人平均。」等語，足知養父母無 自然血親之繼承人者，養子女與養母平均繼承之。準此，於 53年9 月18日黃金安死亡時，有關繼承關係之法律，按民法 繼承編施行法第1 條後段之規定，應適用19年12月26日國民 政府制定公布繼承編第1142條與第1144條規定。因此，因邱 來春與黃金塗共同為黃金安養子，且於黃金安並無自然血親 之直系血親卑親屬情況下，邱來春、黃金塗、黃林祿等3 人 ，即應共同繼承黃金安遺產，應繼分為各1/3 。３、從而，黃金安死後，系爭土地即應由邱來春、黃金塗、黃林 祿公同共有（應繼分各1/3 ）。後黃林祿於62年12月9 日死 亡，其繼承人為邱來春及黃金塗（應繼分各1/2 ），故系爭 土地即應歸邱來春、黃金塗公同共有，潛在應有部分各1/2 【計算式：1/3 ＋（1/3 ×1/2 ）＝1/2 】。嗣邱來春於82
年1 月26日死亡，邱連旺為其唯一繼承人，繼承該1/2 應繼 分。後於99年1 月19日黃金塗死亡，其繼承人為被告黃金塗 繼承人10人，渠等共同繼承該1/2 應繼分，即一人應繼分為 1/ 20 。至邱連旺死後，原告5 人就邱連旺繼承之系爭土地 1/2 應繼分，則各有1/5 權利（即每人應繼分1/2 ÷5 ＝1/ 10）。從而，原告與被告黃金塗繼承人10人就系爭土地因繼 承之法律關係而公同共有，應繼分比例即如附表「甲欄」所 示。
４、惟黃金安逝世時，並未即刻辦理繼承登記，而係由黃金塗於 65年11月22日始辦理繼承登記，且黃金塗竟將系爭土地登記 為其一人單獨繼承。待黃金塗死後，被告黃金塗繼承人10人 協議系爭土地由被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能、黃 連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙9 人分割取得，渠 等9 人於99年8 月25日就系爭土地辦理繼承分割登記，取得 分別共有，應有部分各1/9 。其後，被告黃素貞、黃連能、 黃連宗於103 年11月12日以贈與為原因，分別移轉系爭土地 應有部分1/36予被告黃君凝，被告黃君凝因而取得應有部分 共1/12；另被告黃連榮、黃君儒、黃素蕙於103 年11月13日 以贈與為原因，分別移轉應有部分1/36予被告黃育秀，被告 黃育秀因而取得應有部分1/12；被告黃連慶、黃連達、黃素 娟於103 年11月13日以贈與為原因，分別移轉應有部分1/36 予被告黃君碩，被告黃君碩因而取得應有部分1/12。５、惟查，邱連旺前與被告黃金塗繼承人10人就系爭土地本因繼 承之法律關係而公同共有，則被告黃連慶、黃連榮、黃君儒 、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙等9 人於99年8 月25日就系爭土地辦理繼承分割登記，並未經邱 連旺同意，屬未得繼承人全體同意所為之無權處分行為，則 被告黃金塗繼承人10人就系爭土地協議由被告黃連平以外之 其他9 人取得所有權，並辦理分割登記，依民法第828 條第 3 項、第118 條之規定，對原告而言不生效力，並侵害原告 就系爭土地之所有權，原告自得依民法第821 條、第767 條 第1 項中段規定，訴請被告黃連慶、黃連榮、黃連能、黃連 宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙、黃君儒9 人塗銷渠 等就系爭土地於99年8 月25日登記所辦理之分割繼承登記（ 即先位聲明第1 項）。
６、再黃金塗於65年11月22日就系爭土地單獨辦理繼承登記，係 侵害邱來春就系爭土地之1/2 應繼分，經原告繼承該等應繼 分後，即屬侵害原告就系爭土地之所有權，是原告自得依民 法第821 條、第767 條第1 項中段規定，訴請被告黃金塗繼 承人10人塗銷被繼承人黃金塗就系爭土地經桃園大溪地政事
務所於65年11月22日登記，原因發生日期為53年9 月18日之 繼承登記，並偕同原告各依附表「甲欄」所示之應繼分，就 系爭土地辦理公同共有之繼承登記（即先位聲明第2 項）。７、又上開登記均經塗銷後，被告黃君凝於103 年11月24日因贈 與取得系爭土地應有部分1/12；被告黃育秀、黃君碩於103 年11月25日分別因贈與而取得系爭土地應有部分1/12之行為 ，即失所附麗，即被告黃素貞、黃連能、黃連宗、黃連榮、 黃君儒、黃素蕙、黃連慶、黃連達、黃素娟等9 人所為之所 有權移轉登記行為，亦屬無權處分而對原告不生效力，原告 得依民法第821 條、第767 條第1 項中段規定訴請被告黃君 凝、黃育秀、黃君碩將上開以贈與為原因所為之所有權移轉 登記予以塗銷。退步言，被告黃育秀、黃君凝、黃君碩分別 為被告黃連榮之配偶、子女，渠等縱為善意第三人，然渠等 取得系爭土地之原因關係乃無償取得，故原告依民法第183 條規定，亦得請求上開被告3 人塗銷受有系爭土地應有部分 1/12所有權登記之不當得利（即先位聲明第3 至5 項）。㈢、就備位聲明第2項部分：
退步言，倘認邱來春與黃金安不具有養父子關係，邱來春未 就黃金安之遺產有繼承權，惟因黃金安死亡時，其配偶黃林 祿尚存，得與黃金塗共同繼承黃金安之遺產（應繼分各1/ 2 ），故於黃林祿死亡後，邱來春應與黃金塗共同繼承黃林祿 所遺財產（即包括原繼承自黃金安處之系爭土地應繼分1/ 2 ），則邱來春因此可繼承取得黃金安所遺財產1/4 應繼分， 黃金塗之應繼分比例則為3/4 。因邱連旺為邱來春之獨子， 其亦繼承系爭土地1/4 應繼分。原告為邱連旺之繼承人5 人 ，輾轉繼承之結果，原告就系爭土地之應繼分各為1/20（計 算式：1/4 ÷5 ＝1/20）。被告黃金塗繼承人10人則為黃金 塗之繼承人，其等就系爭土地之應繼分應各為3/40（計算式 ：3/4 ÷10＝3/40），是系爭土地由兩造公同共有，應繼分 即如附表「乙欄」所示。爰依民法第821 條、第767 條第1 項中段規定，訴請渠等10人塗銷被繼承人黃金塗就系爭土地 經桃園大溪地政事務所於65年11月22日登記，原因發生日期 為53年9 月18日之繼承登記，並偕同原告各依附表「乙欄」 所示之應繼分，就系爭土地辦理公同共有之繼承登記。㈣、就再備位聲明部分：
１、邱來春與黃金塗因兄弟分居、分產，於49年12月10日在黃金 安面前，由黃金塗擬稿，就祖產之一即系爭土地達成分割之 共識，並於公親見證下用印，由兩人共同訂立鬮書1 份（下 稱系爭鬮書）。而系爭鬮書書立之日期雖係在黃金安在世時 所簽，惟並未違反黃金安本意，亦未侵奪繼承人間遺產繼承
之公平，本諸契約自由原則及民法第153 條規定，系爭鬮書 自屬有效。
２、觀系爭鬮書第2 條所載：「二、不動產部分：①現父親黃金 安名義登記之坐落員樹林段347 號房屋，計大小四間及室外 空地及大馬路外菜園，按下列略圖各分1/2 ，空白部分屬於 邱來春所有，斜線部分屬於黃金塗所有，嗣坐落員樹林段17 1 號茶園依法可申請分割登記時，同時一併手續申請分割或 移轉登記。②現邱連旺名承領之員樹林段171 號茶園0.9645 甲，照面積1/2 暫按實際各分耕一半，分割方向按下列略圖 ，空白部分屬於邱連旺所有，斜線部分屬於黃金塗所有，嗣 依法可申請分割或移轉登記與347 號房屋及茶園一併分割手 續蓋章申請登記」等之內容，其中「員樹林段347 號房屋， 計大小四間及室外空地及大馬路外菜園」之範圍，即為原本 之同段348 、347 之4 、347 之5 地號土地合併後之現在介 壽段888 地號土地（即系爭土地），故依系爭鬮書內容，邱 連旺應可分得系爭土地應有部分1/2 。
３、於黃金塗死後，其繼承人應繼承系爭鬮書之權利義務，而系 爭土地現由黃金塗繼承人取得之部分，即為被告黃連慶、黃 連榮、黃君儒、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞 、黃素蕙等9 人，應有部分各1/12。而原告因系爭鬮書可取 得系爭土地應有部分1/2 ，依此計算後，被告黃連慶、黃連 榮、黃君儒、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、 黃素蕙等9 人每人應移轉其等就系爭土地之2/3 應有部分， 方能使原告取得系爭土地應有部分1/2 （計算式：1/12×9 ×2/3 ＝1/2 ）。
４、查系爭鬮書第2 條約定「俟座落員樹林段壹佰柒拾壹號茶園 ，依法可以申請分割登記時，同時一併手續申請分割或移轉 登記」或「俟依法可申請分割或移轉登記時與參佰肆拾柒號 房屋及茶園一併分割手續蓋章申請登記」等語，可知系爭鬮 書附有分割或移轉登記之停止條件。所謂「依法」可申請「 分割登記」或「移轉登記」時之契約立意，按系爭鬮書書立 時之背景，農地受有分割限制，其後農業發展條例第16條於 89年1 月26日修正公布，於同年月29日生效，農地分割因此 解禁，系爭鬮書之停止條件即成就，時效應自斯時開始計算 15年，原則上至104 年1 月29日止完成。然邱連旺前曾於10 3 年間向大溪調解委員會就系爭土地依系爭鬮書第2 條第1 項分配之事宜聲請調解，隨後就同一事宜於104 年2 月間具 狀向本院聲請調解，嗣於104 年8 月6 日提起本件訴訟。而 原告之所以數次聲請調解，係因被告屢稱欲與原告協商，更 於99年間與原告就部分之系爭鬮書內容達成和解，且對原告
調解之聲請，亦有出席，原告為不破壞彼此間親族情誼，再 三聲請調解，欲利用訴訟外紛爭解決機制化解衝突，詎被告 未於調解或協商時提出時效抗辯，惡意拖延原告權利行使， 堪認被告時效抗辯，已違背誠信原則或屬權利濫用。從而， 原告仍得依系爭鬮書請求被告移轉系爭土地所有權。㈤、聲明：如上開變更後先位、備位、再備位聲明所示。二、被告則以：
㈠、先位、備位聲明部分：
１、被告否認黃金安有收養邱來春之意思。黃金安縱有在邱來春 幼年時撫養邱來春，然係鑑於邱來春自幼喪父，隨黃林祿改 嫁予伊，伊愛屋及屋，而以同居人心態撫養，未涉及收養之 意思。此由黃金安之養子黃金塗確有改姓「黃」，而邱來春 未曾改姓，以及戶籍謄本上記載邱來春係黃金安「同居人」 ，光復後在黃金安戶籍中，亦被登記為「家屬」，而非如黃 金塗係登記為「養子」等節，即足了然。況邱來春是邱川之 獨生子，依日治時期仍援用清例之習慣，獨子不予出養，亦 可見邱來春無從被黃金安收養，原告此部分主張，應非可採 。
２、縱認邱來春為養子，惟黃金安死亡時，邱來春及黃林祿應有 拋棄繼承之行為；且黃林祿死亡時，邱來春亦應有拋棄繼承 之表示。查系爭土地於65年10月14日因黃金塗向大溪地政事 務所送件申請辦理繼承登記，而於同年11月22日登記為黃金 塗單獨所有，斯時另一被繼承人黃林祿業已逝世，因此黃金 塗當時申請辦理繼承登記之內容，尚包含黃林祿於62年12月 9 日逝世時所發生之繼承登記。因黃金安並未收養邱來春為 養子，則就黃金安之遺產部分，邱來春無繼承權；而就黃林 祿遺產部分，邱來春已拋棄繼承，否則大溪地政事務所不會 為此登記。蓋65年10月14日斯時我國戶政機關之戶籍登記已 十分完整，地政機關之登記審查制度十分嚴密，申請辦理繼 承登記時，申請人應向登記機關檢附被繼承人之全戶除戶謄 本，以及在有拋棄繼承權人時，應另檢附拋棄繼承聲明書與 拋棄人印鑑證明後，方可經登記機關審查後准許登記，是本 件辦理系爭土地遺產登記時，既僅申請為黃金塗所有，即足 推論黃林祿、邱來春必有拋棄繼承之意思。
３、原告無從主張民法第767 條第1 項中段之除去妨害請求權， ，而其等回復繼承請求權、物上請求權亦罹於消滅時效。①、本件因黃林祿自始未就系爭土地辦理繼承登記，故其繼承人 邱來春亦無從依繼承法理就系爭土地取得合法所有權。身為 邱來春繼承人之原告，亦無從依繼承法理就系爭土地主張有 所有權，故原告依民法第767 條規定主張被告黃金塗繼承人
10人應塗銷就系爭土地所為之繼承登記，顯無理由。且最高 法院判例所指已登記之不動產行使民法第767 條之物上請求 權，無時效問題之意旨，應係指「真正所有權人已受地政機 關登記」之情形，本件黃林祿、邱來春既從未經登記為系爭 土地所有權人，自無上開判例見解之適用，故原告對被告行 使民法第767 條第1 項中段權利，其請求權仍已罹於時效。②、系爭土地之原所有權人黃金安過世後，該土地應歸由黃林祿 及黃金塗繼承，因邱來春已拋棄對黃林祿之繼承權，則黃金 安所侵害者乃是黃林祿之繼承權，非侵害黃林祿就系爭土地 之所有權。且黃林祿之繼承回復請求權自其62年12月9 日死 亡之日起算，已逾民法第1146條第2 項規定之時效（即於72 年12月9 日罹於時效），黃林祿之繼承人邱來春無法回復其 繼承權，並請求繼承登記為所有權人。
③、縱認原告主張邱來春、黃林祿之繼承權被黃金塗侵害之事實 存在，惟黃金安逝世（53年9 月18日死亡）後10年，以及黃 金塗65年11月22日登記為單獨所有權人後起算10年內，邱來 春均未曾對黃金塗依民法第1146條第1 項規定主張回復繼承 請求權，要求塗銷系爭土地之繼承登記。故依民法第1146條 第2 項規定，邱來春之回復繼承權請求權已罹於時效而不得 請求，原告本於繼承之法理，亦不得對被告等主張就系爭土 地有所有權。
㈡、再備位聲明部分：
１、被告否認系爭鬮書之存在與形式真正，且系爭鬮書第2 條所 載內容並不明確。
原告迄今未能提出系爭鬮書正本，自無法認該鬮書確屬存在 。再者，系爭鬮書之立約人、立會人皆由同一人筆跡所寫， 被告否認該鬮書之形式真正，原告自不得持系爭鬮書影本對 被告請求。又觀諸系爭鬮書第2 條記載內容，何謂：「員樹 林段347 號房屋，計大小四間及室外空地及大馬路外菜園」 之範圍，並不明確，原告亦未舉證該約定標的範圍與現在之 系爭土地間有何關聯，自難逕而請求被告將系爭土地應有部 分1/2 移轉登記予原告。
２、退步言，縱有系爭鬮書存在之事實，被告亦行使契約解除權 。觀系爭鬮書訂立時間係於49年12月10日，其協議性質屬兄 弟分居及分居後之財產分配協議，並非遺產分割協議，該書 訂立時黃金安仍生存，並無黃金安遺產發生，且基於「未發 生之權利，不得預為處分」之法理，兩造之先人當亦無分割 遺產之合意，故系爭鬮書性質充其量僅為預為分產協議，並 非分割遺產協議。又因系爭鬮書所載黃金安不動產皆為農地 當時受限於農業發展條例規定，農地不得分割，惟邱來春於
簽訂系爭鬮書後竟未遵循協議，於黃金安過世後將系爭鬮書 中之協議標的即員樹林段171 地號土地私下出售予訴外人黃 依全，並辦理移轉登記完畢，已先違反系爭鬮書約定，黃金 塗自無再依系爭鬮書約定將系爭土地分割登記予邱來春之義 務。基此，被告藉訴狀送達邱連旺，對邱連旺聲明解除系爭 鬮書協議。
３、縱原告依系爭鬮書本有債權，其請求權已罹於時效。①、依系爭鬮書第2 條所載，其所附之得以申請分割或移轉登記 之停止條件係：「俟座落員樹林段壹佰柒拾壹號茶園，依法 可以申請分割登記時，同時一併手續申請分割或移轉登記」 或「俟依法可申請分割或移轉登記時與叁佰肆拾柒號房屋及 茶園一併分割手續蓋章申請登記」，基此，原告就系爭土地 得以向黃金塗請求辦理分割移轉登記之始點，係於員樹林段 171 地號土地得以辦理分割登記開始，該土地已於89年1 月 26日因農業發展條例之修正，而解除農地不得分割限制，是 邱連旺行使系爭鬮書分割移轉登記請求權之始點應自89年1 月26日起算，截自邱連旺提起本件訴訟之日止已逾15年，其 主張之分割移轉登記請求權顯已逾民法第125 條消滅時效， 被告得拒絕履行。
②、又時效之進行，因調解不成立即視為不中斷，故縱原告於10 4 年1 月5 日向大溪區調解委員會申請調解，然該調解案已 於同年月15日核發調解不成立證明書，故原告依系爭鬮書而 取得之請求權，依其自認之時效完成日（即104 年1 月29日 ）計，已罹於消滅時效，被告得拒絕履行。
㈢、聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷三第65-66 頁、第69頁背面） ：
㈠、黃金安為被告黃連慶、黃連榮、黃連能、黃連宗、黃連達、 黃素娟、黃素貞、黃素蕙等人之祖父，於53年9 月18日過世 。
㈡、邱來春為黃林祿與邱川於大正二年（民國2 年) 3 月1 日所 生之子，其後因邱川死亡，黃林祿攜時年5 歲之邱來春與黃 金安於大正八年（民國8 年) 11月4 日再婚並受黃金安自幼 撫育。
㈢、黃林祿與黃金安於13年7 月13日共同收養黃金塗（13年4 月 6 日出生) 為養子。
㈣、邱來春於82年1 月26日死亡，其配偶即訴外人邱程爽里先於 81年12月7 日死亡，原告之被繼承人邱連旺為邱來春之獨子 ，故邱連旺為邱來春唯一之繼承人。
㈤、系爭土地原為黃金安所有，於其死後為其遺產，由黃金塗於
65年11月22日辦理繼承登記，後黃金塗於99年1 月19日逝世 。
㈥、被告黃連慶、黃連榮、黃素娟、黃素貞、黃君儒、黃素蕙、 黃連能、黃連宗、黃連達、黃連平等10人為黃金塗之直系血 親卑親屬（其中被告黃君儒之父親黃連清於88年9 月8 日過 世，故由被告黃君儒代位繼承) ，於99年8 月25日就系爭土 地為分割繼承登記，由黃連平以外之其餘9 人取得分別共有 ，應有部分各為1/9 。
㈦、被告黃素貞、黃連能與黃連宗於103 年11月12日以贈與為原 因，分別移轉系爭土地應有部分1/36予被告黃君凝，被告黃 君凝因而取得應有部分1/12；被告黃連榮、黃君儒與黃素蕙 於103 年11月13日以贈與為原因，分別移轉系爭土地應有部 分1/36予被告黃育秀，被告黃育秀因而取得應有部分1/12； 被告黃連達、黃素娟於103 年11月12日以贈與為原因，分別 移轉系爭土地應有部分1/36予被告黃君碩，被告黃連慶則於 103 年11月13日以贈與為原因，移轉系爭土地應有部分1/36 予被告黃君碩，被告黃君碩因而取得應有部分1/12。㈧、邱連旺於103 年12月16日就系爭土地請求履行系爭鬮書協議 ，向桃園縣大溪鎮調解委員會申請調解，嗣調解不成立，復 於104 年3 月12日向本院聲請調解，再於104 年8 月6 日提 起本件訴訟。
㈨、邱連旺於105 年9 月16日逝世，其全體繼承人為邱康乃及現 原告5 人，嗣邱康乃於105 年12月7 日死亡，其全體繼承人 即原告5 人。
四、兩造爭執事項：
㈠、邱來春是否與黃金安有收養關係？邱來春是否為黃金安之養 子？
㈡、邱來春對黃金安是否有繼承權存在？若有，應繼分若干？㈢、黃林祿對黃金安是否有繼承權？若有，應繼分若干？㈣、原告就系爭土地是否有繼承權？若有，應繼分若干？㈤、原告得否依民法第821 條、第767 條第1 項中段之妨礙除去 請求權之規定，請求被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能 、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙等9 人塗銷系 爭土地經桃園大溪地政事務所於99年8 月25日登記，原因發 生日期為99年1 月19日之分割繼承登記？
㈥、原告得否依上開規定，請求被告黃金塗繼承人10人塗銷被繼 承人黃金塗就系爭土地經桃園大溪地政事務所於65年11月22 日登記，原因發生日期為53年9 月18日之繼承登記？㈦、原告請求被告黃金塗繼承人10人偕同原告依附表「甲欄」或 「乙欄」所示之應繼分，就系爭土地辦理公同共有之繼承登
記，有無理由？
㈧、原告得否依民法第821 條、第767 條第1 項中段、第183 條 規定，請求被告黃君凝、黃育秀、黃君碩塗銷其等以贈予為 原因所為之系爭土地所有權登記？
㈨、系爭鬮書協議是否存在？原告之請求權是否罹於消滅時效？㈩、系爭鬮書第2 條第1 項所記載之菜園略圖空白部分範圍為何 ？坐落之土地為何？
、原告得否請求被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能、黃連 宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙等9 人履行鬮書協議 ，各移轉系爭土地之所有權應有部分各2/3 分予原告？五、本院之判斷：
㈠、就先位、備位聲明方面，縱使邱來春本對黃金安、黃林祿之 財產有繼承權，黃金塗於65年11月22日以單獨繼承人身分向 地政機關就系爭土地辦理繼承登記時，即屬否認邱來春之繼 承人資格，已構成對邱來春繼承權侵害，邱來春應行使民法 第1146條第1 項之繼承回復請求權，並以75年11月21日為該 請求權消滅時效期間之末日。邱來春未於時效完成前提起訴 訟，其原有繼承權已全部喪失，其輾轉繼承人即原告不得對 被告就系爭土地主張所有權之物上請求權。
１、按民法第1146條第1 項規定：「繼承權被侵害者，被害人或 其法定代理人得請求回復之。」繼承權是否被侵害，應以繼 承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其 對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承 開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其 他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均 屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條 規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使 遺產上權利者，始為繼承權之侵害（司法院大法官釋字第43 7 號解釋意旨參照）。繼承回復請求權之立法意旨，在於強 調繼承地位發生爭執，而先以繼承回復請求權之訴訟將全部 有繼承資格之人給予統一確定，始能藉此確認繼承之地位， 繼承人不必一一證明對繼承財產之真實權利，凡是為自命繼 承人所占有之遺產標的物，繼承人得請求全部返還，要之， 繼承地位之爭執，不因自命繼承人侵害繼承權之事實在繼承 開始前或繼承開始同時或繼承開始後有所不同。所謂侵害繼 承權，係指否定真正繼承人之繼承資格並排除其遺產之占有 、管理或處分而言，而真正繼承人對於遺產上之權利，係在 繼承開始後始能取得，因此，侵害繼承權之時點必在繼承開 始後。所謂「繼承開始後」侵害繼承權情形，例如繼承人中 之一人或數人已知尚有其他共同繼承人，初無侵害該繼承權
之事實，嗣後方予否認並獨自處理遺產上之權利義務。２、經查，系爭土地原為黃金安所有，俟黃金安於53年9 月18日 過世後，系爭土地即為其遺產，應為其全體繼承人繼承並公 同共有。俟黃林祿於62年12月9 日過世，倘其本對黃金安之 財產有繼承權，則其繼承之應繼分即因死亡輾轉由其繼承人 予以繼承。具體而言，苟邱來春為黃金安養子，且邱來春及 黃林祿均無拋棄繼承之事實，則邱來春、黃林祿、黃金塗就 系爭土地應各有1/3 應繼分；苟黃金安並無收養邱來春之意 思，且黃林祿未拋棄對黃金安遺產之繼承權、邱來春亦未拋 棄對黃林祿遺產之繼承權，則於黃林祿死後，邱來春、黃金 塗就系爭土地之應繼分比例即為1/4 、3/4 （即黃林祿繼承 系爭土地1/2 應繼分，該1/2 應繼分再由邱來春、黃金塗平 均繼承；黃金塗另自黃金安處繼承系爭土地1/2 應繼分）。 準此，若認原告主張之先位聲明、備位聲明之收養或繼承法 律關係為真，即邱來春應就系爭土地有1/3 或1/ 4應繼分， 而為合法之繼承人，其自應參與就系爭土地所為之繼承登記 ，首予敘明。
３、第按申請繼承登記，除提出第三十二條第一項第一款及第三 款之文件外，並應提出左列文件：一、被繼承人本人死亡時 之戶籍謄本。二、繼承人現在之戶籍謄本。三、繼承系統表