臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第49號
原 告 陳許美珠
訴訟代理人 陳永來律師
魏雯祈律師
林家琪律師
複 代理人 蔡孟遑律師
受 告知人 鮑樂萍
被 告 廖健鈞
訴訟代理人 廖谷峯
被 告 陳建程
詹楊美英
上 一 人
訴訟代理人 詹國忠
被 告 李黃玲玉
兼訴訟代理人 李敏忠
被 告 王振吉
蕭美珠
上 一 人
訴訟代理人 林文彬
被 告 劉本美
林政賢
黃敏峰
曹鈴玉
上 一 人
訴訟代理人 卓銘水
被 告 陳柏林
訴訟代理人 董秋葉
被 告 簡世宇
訴訟代理人 林朝政
被 告 李易蓉
蔡國安
上開十三人
訴訟代理人 陽文瑜律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106 年3 月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充 或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民 事訴訟法第256 條亦有明定。查原告起訴時原聲明為：㈠、被告廖健鈞應將坐落桃園市○○區○○段0000地號土地（下 稱系爭1408地號土地）如起訴狀附圖所示A 部分（面積以實 測為準）之地上建物拆除，將土地返還原告，並給付原告新 臺幣（下同）6,442 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆 除前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告107 元。
㈡、被告詹楊美英應將坐落系爭1408地號土地如起訴狀附圖所示 B 部分（面積以實測為準）之地上建物拆除，將土地返還原 告，並給付原告5,827 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至 拆除前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告97 元。
㈢、被告李敏忠應將系爭1408地號土地如起訴狀附圖所示C 部分 （面積以實測為準）之地上建物拆除，將土地返還原告，並 應給付原告5,957 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆除 前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告99元。㈣、被告李黃玲玉應將系爭1408地號土地如起訴狀附圖所示D 部 分（面積以實測為準）之地上建物拆除，將土地返還原告， 並應給付原告5,133 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆 除前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告86元 。
㈤、被告王振吉應將系爭1408地號土地如起訴狀附圖所示E 部分 （面積以實測為準）之地上建物拆除，將土地返還原告，並 應給付原告3,529 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆除 前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告76元。㈥、被告陳建程應將系爭1408地號土地如起訴狀附圖所示F 部分 （面積以實測為準）之地上建物拆除，將土地返還原告，並 應給付原告5,311 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆除 前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告89元。㈦、被告蕭美珠應將系爭1408地號土地如起訴狀附圖所示G 部分
（面積以實測為準）之地上建物拆除，將土地返還原告，並 應給付原告5,509 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆除 前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告84元。㈧、被告劉本美應將系爭1408地號土地如起訴狀附圖所示H 部分 （面積以實測為準）之地上建物拆除，將土地返還原告，並 應給付原告5,050 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆除 前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告84元。㈨、被告林政賢應將系爭1408地號土地如起訴狀附圖所示I 部分 （面積以實測為準）之地上建物拆除，將土地返還原告，並 應給付原告3,361 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆除 前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告84元。㈩、被告黃敏峰應將系爭1408地號土地如起訴狀附圖所示J 部分 （面積以實測為準）之地上建物拆除，將土地返還原告，並 應給付原告5,343 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆除 前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告89元。、被告曹鈴玉應將系爭1408地號土地如起訴狀附圖所示K 部分 （面積以實測為準）之地上建物拆除，將土地返還原告，並 應給付原告6,656 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆除 前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告111 元 。
、被告陳柏林應將系爭1408地號土地如起訴狀附圖所示L 部分 （面積以實測為準）之地上建物拆除，將土地返還原告，並 應給付原告3,287 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆除 前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告111 元 。
、被告簡世宇應將系爭1408地號土地如起訴狀附圖所示M1部分 （面積以實測為準）之地上建物拆除，將土地返還原告，並 應給付原告1,866 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆除 前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告144 元 。
、被告李易蓉應將系爭1408地號土地如起訴狀附圖所示N 部分 （面積以實測為準）之地上建物拆除，將土地返還原告，並 應給付原告1,615 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止
，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆除 前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告44元。、被告蔡國安應將系爭1408地號土地、同段1409地號土地（下 稱系爭1409地號土地）如附圖所示O 部分（面積以實測為準 ）之地上建物拆除，將土地返還原告，並應給付原告402 元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆除前揭地上建物及返還 前揭土地之日止，按月給付原告54元。
、願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第4 頁至第7 頁） 。
嗣原告之聲明迭經變更，後於民國105 年11月15日、同年12 月28日、106 年3 月28日將最終聲明變更為：㈠、被告廖健鈞應給付原告18元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、被告詹楊美英應將坐落系爭1408地號土地如附圖所示B 部分 （面積2.62平方公尺）之地上建物拆除，將土地返還原告， 並給付原告419 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆除前 揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告7 元。㈢、被告李敏忠應將系爭1408地號土地如附圖所示C 部分（面積 11.28 平方公尺）之地上建物拆除，將土地返還原告，並應 給付原告1,805 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆除前 揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告30元。㈣、被告李黃玲玉應將系爭1408地號土地如附圖所示D 、D1部分 （面積22.62 平方公尺）之地上建物拆除，將土地返還原告 ，並應給付原告3,619 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至 拆除前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告60 元。
㈤、被告王振吉應將系爭1408地號土地如附圖所示E 、E1部分（ 面積30.03 平方公尺）之地上建物拆除，將土地返還原告， 並應給付原告3,724 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆 除前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告80元 。
㈥、被告陳建程應將系爭1408地號土地如附圖所示F 、F1部分（ 面積27.93 平方公尺）之地上建物拆除，將土地返還原告， 並應給付原告4,469 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆
除前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告74元 。
㈦、被告蕭美珠應將系爭1408地號土地如附圖所示G 、G1部分（ 面積32.42 平方公尺）之地上建物拆除，將土地返還原告， 並應給付原告5,187 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆 除前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告86元 。
㈧、被告劉本美應將系爭1408地號土地如附圖所示H 、H1部分（ 面積35.24 平方公尺）之地上建物拆除，將土地返還原告， 並應給付原告5,638 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆 除前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告94元 。
㈨、被告林政賢應將系爭1408地號土地如附圖所示I 、I1部分（ 面積32.96 平方公尺）之地上建物拆除，將土地返還原告， 並應給付原告3,516 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆 除前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告88元 。
㈩、被告黃敏峰應將系爭1408地號土地如附圖所示J 、J1部分（ 面積32.96 平方公尺）之地上建物拆除，將土地返還原告， 並應給付原告5,274 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆 除前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告88元 。
、被告曹鈴玉應將系爭1408地號土地如附圖所示K 、K1部分（ 面積35.14 平方公尺）之地上建物拆除，將土地返還原告， 並應給付原告5,622 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆 除前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告94元 。
、被告陳柏林應將系爭1408地號土地如附圖所示L 、L1部分（ 面積44.1平方公尺）之地上建物拆除，將土地返還原告，並 應給付原告3,469 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆除 前揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告118 元 。
、被告簡世宇應將系爭1408地號土地如附圖所示M1、N1部分（ 面積各為15.2平方公尺、13.91 平方公尺）之地上建物拆除
，將土地返還原告，並應給付原告1,009 元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，再自起訴狀 繕本送達翌日起至拆除前揭地上建物及返還前揭土地之日止 ，按月給付原告78元。
、被告李易蓉應將系爭1408地號土地如附圖所示O 部分（面積 18.88 平方公尺）之地上建物拆除，將土地返還原告，並應 給付原告1,863 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至105 年 5 月30日止，按月給付原告50元。
、被告蔡國安應將系爭1408地號土地如附圖所示P 部分（面積 12.67 平方公尺）暨系爭1409地號土地如附圖所示Q 部分（ 面積2.11平方公尺）之地上建物拆除，將土地返還原告，並 應給付原告296 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，再自起訴狀繕本送達翌日起至拆除前 揭地上建物及返還前揭土地之日止，按月給付原告39元。、原告就前揭聲明關於拆屋還地部分願供擔保，請准宣告假執 行（見本院卷一第284 頁，卷二第126 頁至第128 頁、第17 5 頁、第199 頁）。
經核原告變更不當得利請求金額部分，僅為擴張或減縮應受 判決事項之聲明；又原告係將原訴之聲明請求被告返還之系 爭土地之位置、範圍依據土地複丈成果圖而為事實上之補充 、更正，並非訴之變更或追加，揆諸上開規定，均無不合， 應予准許。
二、次按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有 法律上利害關係之第三人；告知訴訟，應以書狀表明理由及 訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人；前項書狀，並 應送達於他造，民事訴訟法第65條第1 項、第66條定有明文 。查被告李易蓉於訴訟繫屬中之105 年5 月30日將其房屋暨 坐落基地應有部分及附圖所示編號O 部分鐵棚，移轉所有權 及事實上處分權予鮑樂萍，則鮑樂萍將受本確定判決之既判 力所及，屬就本件訴訟有法律上利害關係之人無疑，被告於 105 年10月12日本院言詞辯論期日，聲請告知鮑樂萍參加訴 訟，即無不合。又經本院將該告知訴訟之書狀送達後，鮑樂 萍雖於言詞辯論期日到庭陳述意見，惟迄未提出參加書狀向 本院聲明參加訴訟，自不得列其為參加人，併此敘明。三、被告廖健鈞未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告為坐落系爭1408、1409地號土地（下合稱系爭土地）所 有人；被告廖健鈞、詹楊美英、李敏忠、李黃玲玉、王振吉 、陳建程、蕭美珠、劉本美、林政賢、黃敏峰、曹玲玉、陳 柏林、簡世宇、李易蓉、蔡國安等15人分別為如附表1 「房 屋門牌號碼」欄位所示之桃園市○○區○○街00號、52號、 54號、56號、58號、60號、62號、64號、66號、68號、70號 、72號、74及76號、78號、80號房屋（下合稱系爭社區，分 別稱系爭50-80 號房屋）所有權人，該等房屋增建部分依序 占用系爭1408、1409地號土地如附表1 「占用土地部分」欄 位所示之附圖各編號土地（面積詳如附圖所示），且占用並 無正當權源，爰依民法第767 條第1 項前段、中段規定請求 除被告廖健鈞以外之其餘被告14人，將上開占用部分之地上 物拆除，將土地返還原告。又被告無法律上原因占用上開土 地，受有相當於租金之利益，致原告無法使用該等土地而受 損害，原告自得按被告實際占用面積，請求自起訴時起回溯 5 年，按申報地價每平方公尺320 元、以年息10 %計算之不 當得利數額。為此，爰依民法第767 條第1 項前段、中段規 定，請求除被告廖健鈞以外之其餘被告14人分別將前開如附 表1 「占用土地部分」欄位所示附圖各編號地上物拆除，將 土地返還原告；並依民法第179 條規定，請求被告共15人分 別自起訴狀繕本送達翌日起至返還占有土地之日（其中被告 李易蓉於105 年5 月30日將系爭78號房屋出售鮑樂萍，故就 被告李易蓉部分，不當得利金額係請求至105 年5 月30日止 ），按申報地價年息10% 計算之不當得利金額。並聲明：如 上開變更後聲明所示。
二、被告方面：
㈠、被告詹楊美英、李敏忠、李黃玲玉、王振吉、蕭美珠、劉本 美、林政賢、黃敏峰、曹玲玉、陳柏林、簡世宇、李易蓉、 蔡國安、陳建程辯以：
１、被告固就渠等房屋外之鐵皮建物、車棚等增建部分占用如附 表1 「占用土地部分」欄位所示附圖各編號土地（面積詳如 附圖所示）此節不爭執。然被告占用系爭土地之區域，實係 當初系爭社區建商所規劃建造，並在建商統一舖設相同之大 理石地面磁磚、社區圍牆之範圍內，即屬建商點交予被告或 其前手之區域，並無額外逾越該等範圍而占用系爭土地。又 原告係自其配偶陳文進處繼承取得系爭土地，觀之系爭社區 當初申請建築之桃園市政府（76) 桃縣建管執照字第2995號 建造執照、76年桃縣建管執照字第1973號使用執照（下稱系 爭建照、系爭使照）案卷，陳文進係登記為系爭社區之「原 始起造人」，並自有系爭社區基地即與系爭土地相鄰之同段
1407地號土地（下稱系爭1407地號土地），且陳文進申請建 照時，於審查表所列審查事項中關於「土地使用權利同意書 是否齊全」乙項之審查結果記載「自有」、「留設法定騎樓 或退縮建築是否符合規定」乙項之審查結果則打「ˇ」，並 經桃園市政府建設局於76年11月16日核發系爭建照。此外， 陳文進亦以其名義申請系爭社區之門牌號碼，經桃園市○○ ○○○區○○○○○於00○0 ○00○○○○○○○○○○○ 00○○○○○○○○街00○00號之證明書。嗣系爭房屋起造 人變更為被告廖健鈞及包括陳文進在內等17人，並以此17人 名義申請系爭使照，是時陳文進仍擁有系爭50、54、56、62 號房屋共4 間。則苟陳文進僅是將系爭1407地號土地賣予訴 外人許仲奎，與許仲奎間無合建關係，實不可能從頭至尾均 由陳文進申辦建照、門牌查編證明書及使用執造，甚至於系 爭房屋為保存登記後，仍有系爭50、54、56、62號等4 間房 屋登記為其所有。從而，就陳文進參與系爭社區興建過程之 程度，足徵其與許仲奎間就系爭社區有合建之關係，其確有 同意提供其自有之系爭1407地號土地作為系爭社區建築基地 ，並同意提供系爭1408、1409地號土地作為系爭社區之私設 通路，供系爭社區對外聯絡，否則根本無法符合當時之建築 計規則。是以，原告主張陳文進僅係將系爭1407地號土地出 售建商，未與建商定合建契約提供系爭土地云云，與事實不 符。且因陳文進本有同意將系爭土地提供予系爭社區作為出 入通道，並在其上鋪設大理石磁磚、建築圍牆，故陳文進88 年間死亡前，長達10餘年從未就系爭土地向被告或其等前手 為任何主張或提起訴訟。從而，被告或其前手因買賣或拍賣 而取得系爭房屋，並因陳文進之同意而使用系爭土地，自具 有占有系爭土地之正當權源。於陳文進過世後，原告因分割 繼承而取得系爭土地，應一併繼受前述陳文進與被告等間就 系爭土地之使用借貸法律關係，無從主張被告為無權占有。２、本件除被告廖健鈞係因買賣系爭50號房屋而登記為變更後之 起造人；被告蕭美珠係向陳文進第一手購買系爭62號房屋以 外，其餘被告亦均係以買賣、拍賣為原因轉手取得系爭房屋 ，揆諸最高法院98年台上字第1424號判決意旨，陳文進與許 仲奎間既有合建關係，或同意將系爭土地供系爭房屋買受人 通行，則縱認陳文進未與被告廖健鈞、蕭美珠以外之其餘被 告13人就系爭土地成立使用借貸關係，惟上揭被告13人為買 受系爭房屋之後手，亦應得主張其前手與陳文進間使用借貸 契約之效力，始符誠信原則。是原告主張基於債之相對性， 被告不得對原告主張就系爭土地有使用借貸關係云云，應不 足採。
３、退萬步言，縱認被告就系爭土地無正當占有權源，但原告本 於其所有權訴請被告拆屋還地，有違誠信原則，亦屬權利濫 用。
①、被告均係以買賣關係取得系爭房屋，且當初買賣標的之範圍 即包含於系爭土地上、已與主建物一同完成鋪設之大理石磁 磚、圍牆等部分，而依當時系爭社區興建過程及交易情形， 及系爭房屋為保存登記後，陳文進仍擁有4 間相同建築樣式 之房屋，且其在世時從未就系爭土地由被告使用有任何異議 等情以觀，均足使被告正當信任就系爭土地有使用權，詎原 告繼承取得系爭土地，於陳文進過世後歷時15年餘，始對被 告起訴，依最高法院97年台上字第950 號、71年台上字第73 7 號判例意旨所示，應認原告就系爭土地之所有權，應受一 定之限制，不得對被告主張拆屋還地，方符誠信原則之真諦 。
②、被告等所占有系爭土地之面積大多介於0.11平方公尺至35.2 4 平方公尺間，面積較大者僅被告陳柏林為44.1平方公尺及 被告簡世宇為69.32 平方公尺。縱認被告屬無權占有，然渠 等所占有之面積均不大，且系爭1407地號土地扣除已興建房 屋之部分後，可供出入之空間甚窄，尤其系爭62號至70號房 屋前之土地，更是極為窄小，其間約僅剩30至40公分，人、 車無法從系爭1407地號土地之畸零面積通往大同路570 巷， 而難以通行至聯外道路。是若不能通行系爭土地，系爭社區 即無適宜之聯外方式，若有消防等急難情事發生時，亦將影 響救助。而系爭土地狹長、曲折，縱被告拆除占有系爭土地 之部分，原告亦不能充分利用，故比較衡量原告行使權利所 能取得之利益，與被告及國家社會因原告權利行使所受之損 失，原告所得利益實屬極少，被告所受之損失則甚大，即該 當權利濫用之情形。
４、縱認原告確得請求被告拆屋還地及給付不當得利，查系爭土 地附近為山坡地，依其地理位置及周遭生活機能狀況，原告 主張不當得利金額以申報地價年息10 %計算，此計算基礎顯 非允當，應予核減。
５、聲明：①、原告之訴及假執行之聲請均駁回。②、如受不利 益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、被告廖健鈞未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何答辯 或陳述。
三、受告知人鮑樂萍則以：意見同被告詹楊美英、李敏忠、李黃 玲玉、王振吉、蕭美珠、劉本美、林政賢、黃敏峰、曹玲玉 、陳柏林、簡世宇、李易蓉、蔡國安、陳建程等人。四、兩造不爭執之事項：
㈠、陳文進原為系爭1407、1408、1409地號土地之所有權人，嗣 陳文進之配偶即原告於88年6 月3 日以分割繼承為登記原因 取得前揭1408、1409地號土地；1407地號（重測前為新路坑 段1110-3、1110-16 地號）土地則由被告等人分別共有（見 本院卷一第14頁至第17頁土地登記第二類謄本、土地所有權 狀、第73頁至第81頁土地登記第一類謄本、第258 頁言詞辯 論筆錄）。
㈡、被告共15人於起訴時分別為如附表1 「房屋門牌號碼」欄位 之房屋所有人，系爭各房屋增建部分（即如附圖所示鐵皮建 物、鐵架塑膠浪板建物、鋼筋混凝造建物、鐵架採光罩建物 、帆布車棚、鐵棚等）分別占有如附表1 「占用土地部分」 、「占用面積」欄位之系爭土地（見本院卷一第18-22 頁系 爭社區現場照片、第25頁至第36頁建物登記第二類謄本、第 215 頁至第216 頁背面本院104 年9 月24日勘驗筆錄、第22 3 頁土地複丈成果圖，卷二第29-62 頁建物異動索引）。㈢、被告李易蓉於訴訟繫屬中之105 年5 月30日將系爭78號房屋 暨坐落基地應有部分及附圖所示編號O 部分鐵棚，移轉所有 權及事實上處分權予受告知人鮑樂萍（見本院卷一第35頁建 物登記第二類謄本，卷二第52-53 頁異動索引）。㈣、系爭社區外有相同之大理石地板鋪設，對外連接至湖山街道 路，在道路及系爭社區主建物間有殘存之白色圍牆，上開大 理石磁磚及白色圍牆係原建商出售房屋前統一舖設及建築者 （見本院卷一第166-167 頁、第181 頁、卷二第178-179 頁 大理石磁磚、白色圍牆照片、卷一第215 頁至第216 頁背面 本院104 年9 月24日勘驗筆錄、卷二第103 頁背面、第198 頁言詞辯論筆錄）。
㈤、系爭使照內之竣工圖照片，並未包含現占用系爭土地之如附 圖所示鐵皮建物、鐵架塑膠浪板建物、鋼筋混凝造建物、鐵 架採光罩建物、帆布車棚、鐵棚等，係取得系爭使照後方由 各系爭房屋所有權人（即被告或其前手）自行加蓋。上開占 用系爭土地之增建部分，係坐落在原建商已統一鋪設之大理 石磁磚、圍牆之土地範圍以內（見系爭使照卷內竣工照片、 本院卷一第179-181 頁、第257 頁背面、卷二第198 頁言詞 辯論筆錄）。
㈥、被告共15人及其等前手，均係以買賣或拍賣為原因取得系爭 房屋及坐落基地。於77年申請系爭使照時，被告廖健鈞因買 受系爭房屋而變更為系爭50號房屋起造人（見本院卷一第25 0-251 頁使用執執照申請書、卷二第3-62頁系爭1407地號土 地、同段1994至2010建號建物異動索引、第197 頁背面言詞 辯論筆錄）。
㈦、系爭社區申請建照時，陳文進係登記為原始起造人，並以其 名義申請系爭房屋門牌，經桃園市○○○○○區○○○○○ 於00○0 ○00○○○○○○○○○○○00○○○○○○○○ 街00○00號之證明書。嗣系爭社區申請使照時，陳文進仍登 記為系爭50、54、56、62號房屋之起造人（見本院卷一第24 6-248 頁建築執照申請書、審查表、陳文進出具之切結書、 第249 頁門牌照明書、第250-251 頁使用執照申請書及起造 人附表、第284 頁背面言詞辯論筆錄）。
㈧、被告蕭美珠前以買賣為原因取得系爭62號房屋及坐落基地， 並與建商許仲奎訂立名為「委託代建房屋合約書」之契約， 系爭62號房屋並由陳文進名下移轉登記予被告蕭美珠（見本 院卷二第74頁、第78-80頁委託代建房屋合約書）。五、本院之判斷：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明定 。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應 認原告之請求為有理由（最高法院72年臺上字第1552號判決 意旨參照）。
㈡、本件原告乃系爭土地所有人，被告亦不否認其等所有之如附 表1 「房屋門牌號碼」房屋、迄今仍占用如附表1 「占用土 地部分」、「面積」欄位之如附圖所示土地（見上開不爭執 事項㈠、㈡），揆諸前開說明，自應由被告就其有權占有系 爭土地一節負舉證之責。而被告既以原告配偶陳文進前與建 商許仲奎成立合建契約，並同意系爭社區占用系爭土地上開 部分等語置辯，是本院首應審究：陳文進有無與建商許仲奎 就系爭社區之興建締結合建契約，並同意提供系爭土地以鋪 設系爭社區之大理石磁磚及建築圍牆？就此，原告固主張陳 文進僅係將系爭1407地號土地出售予許仲奎，並無與許仲奎 訂立合建契約，於系爭社區完工後，亦未分得任何房屋云云 ，惟倘原告所言為真，則許仲奎於興建系爭社區前，理應先 交付土地價金，並將土地所有權移轉登記至自己名下，方可 使法律關係單純化，要無任憑系爭1407地號土地持續登記在 陳文進名下，使許仲奎毫無任何保障之理。而觀諸系爭社區 申請系爭建照時，陳文進係登記為原始起造人，並以其名義 申請系爭房屋門牌，嗣申請系爭使照時，其中系爭50、54、
56、62號房屋仍係以陳文進為登記起造人等節（見上開不爭 執事項㈦），恰與一般合建之慣例中，為保障地主權益並節 省房屋契稅，而以地主為建照起造人，事後並將部分房屋保 留在地主名下之常態經驗法則不謀而合，而原告復未能提出 任何買賣契約或土地價金交付等相關資料，以資證明陳文進 與許仲奎僅係就系爭1407地號土地成立買賣關係（見本院卷 二第197 頁背面），其上開主張，自不足採憑。是地主陳文 進與建商許仲奎間，確有就系爭社區之興建達成合建之合意 ，首堪認定。
㈢、按申請建築執照之起造人，得推定為原始建築人，亦即原始 所有權人（最高法院74年度台上字第376 號判決參照）。復 按地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、 互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決 定之。如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資 金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為 地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約 之目的，在於財產權之交換（即以地易屋）則為互易（最高 法院72年度台上字第4281號判決參照）。契約若訂明地主與 建築商各就自己分得之房屋以自己名義領取建造執照者，因 依建築法第70條第1 項前段規定，建築工程完竣後，應由起 造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則 第70條第1 項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使 用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為 該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主 如以自己之名義領取建造執照，而由建築商為其建築，自為 該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，應認該房 屋之原始所有人為地主，而建築商為地主建造房屋所分得之 土地，即為其報酬。從而，地主與建築商訂立此項性質之合 建契約，自屬承攬契約（最高法院76年度台上字第1273號、 86年度台上字第1019號判決意旨參照）。而除上開判決以外 ，「合建契約書約定以地主名義領取建照執照，應解為承攬 性質，房屋為地主原始取得，至地主移轉與建築商之土地， 則屬承攬之報酬，建商與地主間並非互易之法律關係」之見 解，亦為最高法院72年度台上字第4883號、69年度台上字第 36 44 號、78年度台上字第2547號、78年度台上字第58號判 決意旨所明揭。
㈣、查本件地主陳文進與建商許仲奎確有成立合建關係，業如前 述，又系爭建照已載明該等房屋之原始起造人為陳文進，其 並申請取得系爭48至80號房屋之門牌證明書，甚至於申請系 爭使照時，仍為系爭50、54、56、62號號房屋之登記起造人
等情，既為兩造所不爭（見上開不爭執事項㈦），按諸上開 最高法院判決之說明，自堪認陳文進與許仲奎所成立之合建 關係，性質上屬承攬契約，即陳文進乃各棟房屋暨社區所鋪 設之大理石磁磚、圍牆等地上物之原始建築人、所有人；至 許仲奎建造房屋所分得之土地或房屋，則為其報酬。從而， 如附表1 「房屋門牌號碼」欄位之房屋增建部分，固分別有 占用如附表1 「占用土地部分」欄位所示之系爭土地情形， 然原告亦不爭執該等占用範圍係在原社區舖設之大理石磁磚 、圍牆範圍內（見上開不爭執事項㈣），循此以觀，即可推 認該等被告現占用之原鋪設大理石磁磚、圍牆範圍內之系爭 土地，原屬陳文進所有，並由陳文進自己鋪設磁磚、建築圍 牆，嗣後再將各該房屋連同系爭土地上之磁磚、圍牆一併移 轉予建商或買受房屋之人。而於此一移轉房屋、地上物所有 權之過程中，陳文進固未將系爭土地所有權一併移轉，然依 社會一般人民對於房屋、磁磚、附連圍繞土地之圍牆等使用 情狀之理解，該等地上物本無從脫離土地而單獨存在，是自 原地主處取得該等地上物之人，勢必將認原地主亦有同意其 占用該等土地之意思。換言之，由陳文進將系爭社區之大理 石磁磚、圍牆交付建商或買主之舉措，已足認定陳文進與其 等就上開磁磚、圍牆占用系爭土地之範圍，有默示成立使用