臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第101號
上 訴 人 盧錦裙
訴訟代理人 王識涵律師
黃冠霖律師
被上訴人 林照芳
周秋菊
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民
國106 年2 月7 日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第1375號第一
審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於106 年9 月13日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決駁回上訴人第二項請求部分廢棄。
被上訴人林照芳應給付上訴人新台幣參佰捌拾貳萬伍仟元，及自民國一０五年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人周秋菊應與被上訴人林照芳給付第二項新台幣參佰捌拾貳萬伍仟元，及自民國一０五年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明 文。上訴人起訴主張被上訴人共同詐欺致上訴人受有損害， 縱非共同詐欺，亦屬共同借貸，爰就被上訴人依侵權行為法 律關係提起先位之訴、就被上訴人林照芳依消費借貸之法律 關係，提起備位之訴。嗣上訴於本院後，於審理中，再對被 上訴人周秋菊追加依消費借貸之法律關係為請求，先位聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人3,825,000 元，及林照芳應自支付命令送達翌日起算、周秋菊應自追加 狀送達翌日起算之法定遲延利息。備位聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人應給付上訴人3,825,000 元，及林照芳應自支 付命令送達翌日起算、周秋菊應自追加狀送達翌日起算之法 定遲延利息（本院卷第47頁、第54頁、第55頁背面）。核上 訴人所為追加，係就同一基礎事實所為追加，符合前開規定 ，應予准許。
二、被上訴人經合法通知，均無正當理由而未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之
聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：林照芳為訴外人襄禾市有限公司（下稱襄禾市 公司）、京辰實業股份有限公司（下稱京辰公司）之負責人 ，周秋菊為京辰公司之監察人，被上訴人明知襄禾市公司、 京辰公司已營運困難而有停業準備，渠等本身亦無資力，竟 共同向伊佯稱公司業績良好，本身資力雄厚，為擴展業務亟 需資金週轉，短期內即可償還云云。周秋菊亦向伊保證於林 照芳無法償還時，將出售其所有門牌號碼為高雄市○鎮區○ ○里○○路000 巷00號房屋（下稱系爭房屋），以為償還。 伊誤信被上訴人之不實資訊及虛偽承諾，於取得合夥人陳莉 莉之同意後，將以陳莉莉名義貸得款項10,000,000元（下稱 系爭款項）匯予林照芳，並由林照芳簽發以襄禾市公司、京 辰公司為發票人、包含如附表編號1 至3 所示支票予伊收執 。詎林照芳得款後，以換票及部分清償方式，使伊誤信其有 誠意還款而接受其換票，惟林照芳竟分別於民國104 年5 月 1 日及同年5 月25日辦理上開二家公司之停業事宜，周秋菊 則隱瞞已於103 年10月15日將系爭房屋設定抵押權予訴外人 張淑珠，並於104 年9 月22日出售予訴外人許仁川等情，亦 未將買賣所得價金用以清償借款。嗣上開支票屆期經提示後 ，均因存款不足而退票，始知受騙，伊履經催討未果，迄今 尚有3,825,000 元未受清償，被上訴人共同侵害上訴人之財 產權，應依民法第184 條第1 項、第2 項前段、第185 條之 規定連帶負損害賠償責任；縱認被上訴人並無詐欺行為，然 本件既係林照芳簽發系爭3 紙支票予伊收執，借款人應為林 照芳，伊亦得依消費借貸關係請求林照芳返還借款等語。為 此提起本訴，㈠先位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人3,82 5,000 元，及自105 年10月17日民事追加訴之聲明狀繕本送 達翌日起算之法定遲延利息。㈡備位聲明：林照芳應給付上 訴人3,82 5,000元及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利 息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為 訴之追加，先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給 付上訴人3,825,000 元，及林照芳應自支付命令送達翌日起 算、周秋菊應自追加之日起算之法定遲延利息。備位聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,825,000 元，及 林照芳應自支付命令送達翌日起算、周秋菊應自追加狀送達 翌日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人均未於言詞辯論期日到庭，惟據其於原審提出書狀 辯稱：襄禾市公司前因資金需求，自101 年10月起即陸續向 上訴人借款，借款同時並交付3 、4 個月遠期支票以資清償
，其中襄禾市公司所開立如附表編號1 所示支票係為清償該 公司於104 年1 月20日向上訴人借款3,000,000 元，如附表 編號2 所示支票則用以清償該公司於104 年3 月20日向上訴 人借款3,500,000 元之利息75,000元。至京辰公司所開立如 附表編號3 所示支票則係用以清償襄禾市公司於104 年2 月 5 日向上訴人借款1,500,000 元之半數本金，足見係襄禾市 公司為向上訴人借款而開立遠期支票，伊非借款人，周秋菊 亦未向上訴人承諾願負保證人責任。嗣該二家公司因資金週 轉不靈，除附表編號1 至3 所示支票因存款不足而跳票未清 償外，其餘支票均已兌現，上訴人就上開3 紙支票亦已對襄 禾市公司、京辰公司取得支付命令確定在案，伊並未向上訴 人施用詐術，使其陷於錯誤而交付款項，上訴人請求均無理 由等語。答辯聲明：上訴人之訴及假執行聲請均駁回。三、本院判斷如下：
㈠被上訴人是否有共同詐欺上訴人之行為？
⒈按民法第92條第1 項前段規定，因被詐欺而為意思表示者， 表意人得撤銷其意思表示，其所欲保護之法益為「表意者意 思表示形成過程之自由」，且所謂詐欺行為，係指對於表意 人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為 真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，不 包括就行為對象（事或物）之特性為誇大之陳述，欲以價值 判斷影響表意人決定自由之情形。至不真實之事實是否重要 而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之 過程有無因果關係為斷（最高法院100 年度台上字第858 號 判決意旨參照）。又按侵權行為之債，固以有侵權之行為及 損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件。惟相 當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯 定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有 相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所 造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實 ，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能 者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條 件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍 難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所 生損害之共同原因（最高法院101 年度台上字第443 號裁判 足參）。是民事上之共同侵權行為，必須各行為人之故意或 過失行為均為其所生損害之共同原因，始足成立，各行為人 就其行為須有故意或過失，以及該行為與損害間須有相當因 果關係，如欠缺其一，不但其侵權行為無由成立，尤無成立 共同侵權行為之餘地。
⒉上訴人主張因被上訴人共同詐騙之行為，致伊交付系爭款項 ，構成共同侵權行為等語。惟為被上訴人所否認。經查：上 訴人前於104 年1 至3 月間為出借款項，陸續匯款至襄禾市 公司、京辰公司所有之帳戶，林照芳即交付襄禾市公司、京 辰公司所簽發之支票陸續清償借款，如附表編號1 至5 之支 票即係作為清償借款之用，襄禾市公司、京辰公司已支付如 附表編號4 至5 所示支票之票款，但附表編號1 至3 所示之 支票經上訴人提示後均因存款不足而未獲兌現，故迄今剩餘 未清償之款項合計3,825,000 元等節，為兩造所不爭執（原 審卷一第27頁至第28頁、第158 頁至第159 頁，卷二第22頁 反面至第23頁），並有如附表編號1 至3 支票及退票理由單 在卷可參（原審卷一第9 頁至第11頁）；又林照芳係襄禾市 公司、京辰公司之負責人，襄禾市公司已於104 年5 月1 日 辦理停業，京辰公司則於104 年5 月25日辦理停業，上訴人 已持附表編號1 至3 所示支票，依票據法律關係，向原審法 院對襄禾市公司及京辰公司聲請核發支付命令，經原審法院 以104 年度司促字第44332 號核發支付命令確定等節，亦有 襄禾市公司及京辰公司公司資料查詢結果（原審卷一第49頁 至第50頁）、原審法院104 年度司促字第44332 號卷可稽， 故上開事實堪以認定。
⒊上訴人雖主張被上訴人佯稱公司業績良好，並有系爭房屋可 供擔保，致伊陷於錯誤而同意借款，林照芳亦以部分清償之 方式，使伊誤信其有誠意還款而仍接受換票，惟林照芳竟暗 中辦理上開二家公司之停業事宜，周秋菊則隱瞞將系爭房屋 已設定抵押權及出售之事實，足見被上訴人係共同詐欺等語 。惟就上訴人出借款項之緣由，依證人陳莉莉於原審證稱： 伊知道本件借款，當時應該是借給周秋菊，這件事情上訴人 有知會伊，因為伊是建設公司的股東，伊公司當初有融資向 銀行設定抵押25,000,000元，剛好有這筆錢進來；周秋菊與 上訴人是朋友，周秋菊來找上訴人說她們接到全聯的案子， 要擴點的話要給全聯押金，她們的貨先出給全聯後要兩個月 才會收貨款，所以她需要增資，她想說這麼好的事情不想放 棄，她準備要去賣房子；上訴人有把這事跟伊說，並詢問伊 的意見，當天晚上伊跟上訴人、周秋菊就在她們公司談要借 款10,000,000元的事情，上訴人說既然朋友有困難，且又有 那麼好的事業好賺，讓她失去也不好，而且周秋菊說等兩個 月後房子賣掉了，就可以還這筆錢，伊跟上訴人說如果你沒 意見的話我也沒有意見，上訴人就借錢給周秋菊；講好之後 ，周秋菊有打電話給他姪子林照芳說這筆錢借到了，周秋菊 就開了公司的票，因為她說她是跟林照芳兩個人一起合夥經
營這個事業，公司是登記林照芳的，所以她用公司的票下去 借款；後來錢還的斷斷續續，周秋菊又說房子還沒有賣，全 聯那邊因為一直有在出貨而沒有錢，又陸續一直換票；後來 伊等才知道她房子其實已經賣掉了，也沒有還錢，去辦公司 停業也沒有告知；當時周秋菊是說想要多擴點，飲料生意很 好賺，是沒有說她資金雄厚，當時沒有簽契約，也沒有簽借 據，也沒有請她提出其他擔保等語（原審卷二第4 頁至第5 頁）。證人陳莉莉為上訴人所聲請傳訊之證人，且係與上訴 人共同應允出借款項之人，應無袒護被上訴人之必要，而依 其上揭所證，周秋菊從未表示其資金雄厚，反有提及其必須 賣房方能籌措資金，顯見其經濟狀況並非寬裕，而上訴人係 因與周秋菊之交誼方同意借款，此觀諸上訴人交付款項時即 知悉周秋菊急需款項周轉，卻未書立借據，亦未要求其提出 任何擔保等節亦可見一斑。再參以上訴人所提出之借款期間 乃自103 年7 月至104 年4 月止，其間並有多筆往來，此有 上訴人所提附表及歷史交易明細、存款憑條等附卷可查（原 審卷一第189 頁、第195 頁至第214 頁），上訴人亦不爭執 被上訴人曾陸續清償，更於上開二公司於104 年5 月間辦理 停業前之4 月間清償如附表編號4 、5 所示2 張支票共4,25 0,000 元之情，是被上訴人辯稱：係因資金週轉不靈方無法 如數清償等語應可採信。尚難僅因被上訴人事後已將襄禾市 公司及京辰公司辦理停業，及周秋菊於出售系爭房屋後未即 時如數清償全部款項，即遽認被上訴人有詐欺取財之意。 ⒋上訴人雖又主張被上訴人稱襄禾市公司、京辰公司將與全聯 實業股份有限公司（下稱全聯公司）合作，但全聯公司並無 與上開二家公司有往來，足見被上訴人乃共同施用詐術使伊 陷於錯誤等語。惟查：全聯公司固於105 年12月27日以（ 105 ）全聯法字第1057579 號函覆表示與襄禾市公司、京辰 公司並無業務往來等語，此有該函在卷可參（原審卷二第47 頁）。但上訴人係基於與周秋菊之交誼方同意借款一節，業 如前述，而周秋菊於借款之初雖曾以襄禾市公司、京辰公司 與全聯公司間有無業務往來之不實情事告知上訴人，但該陳 述僅係就借款緣由所為之吹噓，不影響被上訴人確係出於借 款之意思而為借貸，是自不因被上訴人所陳內容有部分非屬 實，即認被上訴人所為係屬施用詐術之行為。故上訴人上開 主張，尚無所據。
㈡兩造間是否有消費借貸之法律關係？
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又消費借貸關係之
成立，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，故主張消費 借貸之法律關係者，自應就兩造消費借貸意思表示合致內容 及金錢交付一事負舉證責任。上訴人另主張兩造間就系爭款 項之交付成立消費借貸之法律關係等語，惟為被上訴人所否 認，辯稱：係襄禾市公司向上訴人所借等語。是上訴人自應 就其係與被上訴人成立消費借貸之法律關係一情，負舉證責 任。
⒉經查：證人陳莉莉就上訴人借款情形係證稱：當時應該是借 款給周秋菊，伊並不認識林照芳，周秋菊是說因為她跟林照 芳一起合夥經營這個事業，所以是開公司的票，伊等針對的 都是周秋菊，上訴人答應借款後，周秋菊跟林照芳通電話說 這筆錢有借到了；在電話中，我們也有跟他確認，我們確定 有借他這筆錢等語（原審卷二第4 頁至第5 頁反面）。另證 人即上訴人前員工章端芸於本院到庭證稱：原擔任財務管理 ；約103 年6 月左右陳莉莉是地主，其與築盧公司合資蓋房 子，陳莉莉當時有一筆土地去融資貸得一筆款項，周秋菊得 知後向上訴人借用一千萬的資金；上訴人經過陳莉莉同意後 就答應周秋菊，陳莉莉融資貸得的款項就借給周秋菊，周秋 菊遂開了一張壹仟萬元的支票給上訴人，當時有問她為何不 是開周秋菊個人的票，而是開立公司的票，周秋菊說林照芳 是周秋菊的姪子，這筆錢是周秋菊、林照芳共同需要用的， 而林照芳是公司的負責人，因此才開立公司的票。之後約每 個月都會來換票；因為她們都無法全部清償，快屆期時就會 打電話要求部分展期或全部展期，被上訴人二人都有來換票 過。她們甲存的錢不夠的時候，被上訴人會來找上訴人匯款 支應，她們會指定伊要匯到哪個帳戶，伊匯款以後，她們就 會再開一張新的票給伊，大部分林照芳都跟伊約在銀行碰面 ，偶爾周秋菊會送到公司來；被上訴人二人都有打手機給伊 過，後來上訴人不太願意借款時，林照芳、周秋菊都是打電 話給上訴人等語（本院卷第47頁至第50頁）。至林照芳於台 灣高雄地方法院檢察署105 年度他字第1333號涉犯詐欺案件 中亦陳稱：一開始借錢伊都有還款，到了約103 年5 、6 月 ，伊跟盧錦裙借1000萬元，有陸續還了一部份等語（他字卷 第21頁背面，外放）。依上開證人及林照芳所陳，借款之初 雖係周秋菊出面向上訴人借款，上訴人亦係基於與周秋菊之 情誼而為借款，惟周秋菊亦表示係與林照芳一起經營事業， 共同需要用的，且在借得款項後，周秋菊馬上與林照芳電話 聯繫表示已借得款項，上訴人亦與林照芳確認有出借款項， 林照芳亦陳稱有向上訴人借得系爭款項，嗣票款到期，除周
秋菊會以電話聯絡要求延期、換票外，林照芳亦會以電話要 求延期、換票。是被上訴人若非均為借款人，周秋菊與襄禾 市公司並無關係，其有何出面為襄禾市公司借款之原因？又 周秋菊於借得系爭款項後，為何立即與林照芳聯繫表示已借 得款項，且上訴人又有何需與林照芳確認之必要？故觀諸上 開證人所述及被上訴人係為一起經營事業，共同需要所借， 事後亦分別、親自以電話要求延期清償等客觀情事，應認被 上訴人均為借款人，本件消費借貸之法律關係應成立在兩造 間，被上訴人於取得系爭款項後，再將之用於襄禾市公司、 京辰公司。被上訴人否認兩造間存有消費借貸之法律關係， 尚無可採。
四、綜上所述，被上訴人未向上訴人為詐欺之行為，上訴人先位 請求被上訴人依侵權行為之規定，連帶給付3,825,000 元本 息，尚無理由，應予駁回。至系爭款項既係被上訴人共同向 上訴人所借，則上訴人就林照芳部分，追加依消費借貸之法 律關係，備位請求被上訴人給付3,825,000 元，及其中林照 芳應自支付命令送達翌日即105 年1 月15日起算、周秋菊應 自追加狀送達翌日即105 年9 月11日起算，均至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審駁回 上訴人先位的請求，並無不合，惟駁回上訴人對林照芳備位 之請求，則有未當，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示 。另上訴人就周秋菊部分追加依消費借貸之法律關係請求與 林照芳給付3,825,000 元本息部分，既有理由，爰由本院判 決如主文第4 項所示。
五、林照芳與周秋菊就系爭款項既係負共同給付之責，則林照芳 、周秋菊於其中一人已履行給付之範圍內，另一人即可免其 給付之義務。又上訴人前就系爭款項已持附表編號1 至3 所 示支票，依票據法律關係，向原審法院對襄禾市公司及京辰 公司聲請核發支付命令，經原審法院以104 年度司促字第 00000 號核發支付命令確定一情，已如前述，因上訴人所持 有之上開票據債權與本件系爭借款屬同一債權，是上訴人就 此一債權於受襄禾市公司、京辰公司或被上訴人清償時，另 一方之債務人於他方債務人清償之範圍內，亦同免給付義務 ，附予敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第 450 條、第78條、第85條第1 項前段、第463 條、第385 條 第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 郭宜芳
法 官 楊國祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
書 記 官 郭蘭蕙
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表
┌─┬──────┬─────┬──────┬─────┬─────┬──────────┐
│編│ 發票人 │ 票據號碼 │ 票據金額 │ 發票日 │ 退票日期 │ 備註 │
│號│ │ │ （新台幣） │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────────┤
│1 │襄禾市公司 │CA0000000 │3,000,000 元│104.05.15 │104.05.15 │玉山銀行大昌分行帳戶│
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────────┤
│2 │襄禾市公司 │CA0000000 │ 75,000元 │104.04.17 │104.04.20 │玉山銀行大昌分行帳戶│
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────────┤
│3 │京辰公司 │DL0000000 │ 750,000元 │104.04.20 │104.04.20 │土地銀行建國分行帳戶│
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────────┤
│4 │襄禾市公司 │CA0000000 │3,500,000元 │104.04.17 │已兌現 │玉山銀行大昌分行帳戶│
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────────┤
│5 │京辰公司 │DL0000000 │750,000元 │104.04.09 │已兌現 │土地銀行建國分行帳戶│
│ │ │ │ │ │ │ │
└─┴──────┴─────┴──────┴─────┴─────┴──────────┘
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