臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度原訴字第80號
105年度訴字第1012號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 吳翰麟
選任辯護人 侯銘欽律師
被 告 劉晟瑋
選任辯護人 張運弘律師
被 告 陳文萱
選任辯護人 徐紹維律師
被 告 謝祥聖
指定辯護人 黃麗岑律師（法律扶助律師）
被 告 黃彥霖
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105
年度少連偵字第181 號）及追加起訴（105 年度少連偵字第280
號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一「宣告刑」欄所示之罪，處如附表一「宣告刑」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑拾貳年，沒收部分併執行之。
己○○犯如附表一「宣告刑」欄所示之罪，處如附表一「宣告刑」欄所示之刑及沒收；又犯偽證罪，處有期徒刑參月。就販賣毒品犯行部分應執行有期徒刑陸年拾月，沒收部分併執行之。丙○○犯如附表一「宣告刑」欄所示之罪，處如附表一「宣告刑」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑捌年貳月，沒收部分併執行之。
庚○○犯如附表一「宣告刑」欄所示之罪，處如附表一「宣告刑」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑伍年貳月，沒收部分併執行之。
黃彥霖犯如附表一「宣告刑」欄所示之罪，處如附表一「宣告刑」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑肆年伍月，沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○、丙○○、己○○、庚○○、黃彥霖及少年邱○宏（ 另行移送少年法庭）5 人明知愷他命屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得持有、販 賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，組成「細水長 流」、「花開富貴」、「佳佳影城」（以下統稱細水長流） 販毒集團，而以門號0000000000號、0000000000號、000000 0000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、00
00000000號行動電話作為販毒專用及與買家聯絡之工具，由 甲○○、丙○○負責接聽上開販毒專線，與買家聯繫完畢後 ，再以私人手機使用SKYPE 、微信、FACETIME或對講機APP 等通訊軟體，分別於105 年3 月、5 月及6 月、7 月間，依 序指揮、監督黃彥霖、邱○宏、庚○○、己○○前往約定之 交易地點交付毒品、收取價金，而分別於如附表一所示之時 、地，以附表一所示之金額，販賣第三級毒品愷他命予朱霆 倫、胡展源、李彥穎、乙○○、潘澤民、黃詩茹、彭子恩、 丁○○、戊○○、陳智偉、池心羽、梁淑玲、湯宛瑜13人。 嗣於民國105 年8 月17日下午4 時31分許，在桃園市○○區 ○○○街000 號7 樓甲○○居所拘提甲○○到案，並扣得愷 他命2 包（驗前淨重分別為158.56公克、183.54公克）、手 機2 支（IMEI序號：000000000000000 號、00000000000000 0 號）、分裝袋1 包；於同日下午4 時18分許，在桃園市○ ○區○○街00巷00○0 號丙○○住處拘提丙○○到案；於同 日下午4 時50分許，在桃園市○○區○○○街00號庚○○住 處拘提庚○○到案；於同日下午4 時40分許，在桃園市○○ 區○○路000 號13樓之2 己○○住處拘提己○○到案，始悉 上情。
二、己○○基於偽證之犯意，於前揭案件偵查中，於105年12月9 日偵訊時，在檢察官諭知就共犯甲○○部分為證人身分時， 就甲○○是否指示其交付毒品予買家此等於案情有重要關係 事項，供前具結證稱：甲○○於105年6月28日、同年6月30 日並無指示伊至桃園市○○區○○路00號美麗歐洲社區附近 洗衣店，交付毒品予買家並收取價金，伊前往上址前甲○○ 亦無提供毒品等語而為不實之陳述，足以影響偵查之正確性 。
三、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條 第1 項、第3 項定有明文。準此，被告及其辯護人對檢察官 所提被告於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見， 復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由 意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及其辯護人均表 示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形 ，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此 敘明。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭 執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告甲○○所涉附表一編號6 、7 、19、20、22至36販賣第 三級毒品犯行；被告己○○所涉附表一編號6 至7 、19、23 、31至第36販賣第三級毒品犯行；被告丙○○所涉附表一編 號1 至5 、8 至16、18、21販賣第三級毒品犯行；被告黃彥 霖所涉附表一編號12、17販賣第三級毒品犯行，業據被告甲 ○○、己○○、丙○○、黃彥霖於檢察官偵查、本院審理中 均坦承不諱在卷，另被告庚○○所涉附表一編號11、25、26 販賣第三級毒品犯行，業據被告庚○○於本院審理中坦承不 諱在卷，復有如附表一各編號證據資料欄所示之購毒者之指 述、通訊監察譯文等件在卷可憑。另被告己○○所涉偽證犯 行，除據被告己○○坦認在卷，並有被告己○○所簽立之結 文及證人甲○○之證述可資為佐，足徵被告5 人任意性之自 白，核與事實相符，足堪採信。
㈡至被告丙○○之選任辯護人雖辯稱本件被告丙○○所構成者
為幫助犯云云，惟按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於 前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯 絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示 合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限， 縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立 ；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所 協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。至於行為人 是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫 助犯時，所應考慮之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯 ，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於 共通現象，並不違常，難認特徵。再以販賣毒品罪為例，舉 凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販 賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接 聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經 手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別， 不應相混淆（最高法院102 年度台上字第1920號判決可資參 照）。經查，被告丙○○確有於附表一編號1 至5 、8 、10 至12、14至15、21（以上為既遂部分）、附表一編號9 、13 、16、18（以上為未遂部分）所示之時間接聽購毒者電話， 被告丙○○並於本院審理中供稱渠會將購毒者之資訊透過手 機APP 傳給被告甲○○指定之人等語（見本院原訴卷第90頁 背面），且觀之附表一上開編號之各該譯文，被告丙○○已 與購毒者洽定易之時、地、方式等細節，參酌首揭所述，顯 已從事販賣毒品之構成要件行為，而應成立共同正犯，故辯 護人上開所辯，容非可採。
㈢按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可 一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意 圖營利之非法販賣行為則同一。又被告等人係販賣毒品賺取 價差，顯見被告有從中獲得價差之利益，而有營利之意圖， 至為灼然。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論
科。
二、論罪科刑：
㈠核被告甲○○就附表一編號6 、7 、19至20、22至27、29至 36，均係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪；被告甲○○就附表一編號28，係違反毒品危害防制 條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；被告 己○○就附表一編號6 至7 、19、23、31至第36，均係違反 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告 丙○○就附表一編號1 至5 、8 、10至12、14至15、21，均 係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪 ，被告丙○○就附表一編號9 、13、16、18，均係違反毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂 罪；被告庚○○就附表一編號11、25、26及被告黃彥霖就附 表一編號12、17所為，均係違反毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪；被告等人販賣第三級毒品前持有 第三級毒品愷他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告甲○○、丙○○、己○○、庚○○及黃彥 霖彼此間或與少年邱○宏及斯時未滿18歲之甲○○（該部分 非本件起訴範圍），分別就如附表一所示販賣第三級毒品犯 行（共犯情形詳如該附表各編號「被告」及「共犯（少年） 然非本案受判決之人」欄所示），互有犯意聯絡及行為分擔 ，應各論以共同正犯。
㈡按刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證 人於供前或供後具結，而就案情有重要關係之事項，故為虛 偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事 項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至 於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎 ，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立要無影響（最 高法院71年台上字第8127號判例意旨參照）。準此，核被告 己○○事實欄二、所為，係犯刑法第168 條之偽證罪。次按 刑法第172 條之規定，並不專在獎勵犯罪人之悛悔，而要在 引起偵查或審判機關之易於發見真實，以免被偽證人終於受 刑事追訴與處罰，故不論該被告之自白在審判前或審判中， 自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有 無翻異，苟其自白在所偽證之案件裁判確定以前，即應依該 條減免其刑，最高法院31年上字第345 號判例意旨參照。查 被告己○○於本院審理中自白上開偽證犯行，業已足使審判 機關易於發見真實，參諸上開說明，被告自屬於其所偽證之 案件裁判確定前自白，應適用刑法第172 條之規定減輕其刑 。
㈢被告甲○○所犯上開事實欄一、19罪間、被告丙○○所犯上 開事實欄一、16罪間、被告己○○所犯上開事實欄一、10罪 間及事實欄二、所示偽證犯行、被告庚○○所犯上開事實欄 一、3 罪間、被告黃彥霖所犯上開事實欄一、2 罪間，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告甲○○之選任辯護 人辯稱本件所構成者為接續犯云云，惟按刑法於民國九十四 年二月二日修正公布（於九十五年七月一日施行）時，刪除 第五十六條連續犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回 歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施 行後觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，原則上應按行為次 數採一罪一罰，始符合立法本旨。又接續犯乃指行為人之數 行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強 行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合 為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為， 在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行 為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分 開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪， 自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102 年度台上 字第2810號判決要旨參照），則本件就被告甲○○所涉販賣 毒品犯行，時間明顯可分，交易地點不同，販毒對象各別， 而均係另行起意而為，在刑法評價上，各具獨立性，自應予 以分論併罰，被告甲○○之選任辯護人此部分所指，尚有未 合。
㈣事實欄一、部分刑之加重與減輕事由：
⒈兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，就 與少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆 有適用。被告丙○○於附表一編號1 至5 、8 、11至12、14 至15、21販賣第三級毒品犯行及於附表一編號9 、13、16、 18販賣第三級毒品未遂犯行時，為年滿20歲之成年人，至於 邱○宏（附表一編號1 、3 、4 、13、15、16）及被告甲○ ○（附表一編號2 、4 、5 、8 、9 、11、12、14、15、16 、18、21）則分別為12歲以上未滿18歲之少年，被告丙○○ 明知上情，仍與之共同實行該犯行，自應分別依兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，予以加重其刑 。
⒉被告甲○○就附表一編號28及被告丙○○就一編號9 、13、 16、18販賣第三級毒品愷他命犯行，客觀上雖已著手於販賣 行為之實行，惟因嗣後因故未能交付毒品而不遂，為未遂犯 ，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
⒊被告甲○○、丙○○、己○○、黃彥霖於本案查獲後，就其 等所分別涉犯部分於檢察官偵查、本院審理中均自白犯罪（ 參附表三），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。就被告甲○○所犯附表一編號28販賣第三級毒品未 遂犯行，應遞予減輕之；就被告丙○○所犯附表一編號1 至 5 、8 、11至12、14至15、21成年人與少年共同販賣第三級 毒品犯行應先予加重而後減輕之；就被告丙○○所犯附表一 編號9 、13、16、18成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂 犯行應先予加重而後遞予減輕之；就被告丙○○所犯附表一 編號10販賣第三級毒品犯行，應予減輕其刑。 ⒋又按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑 時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判 斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉 10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減 （最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。經查 ，被告庚○○就附表一編號11、25、26所示販賣第三級毒品 愷他命之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難 ，惟其各次販賣第三級毒品之數量均微，且所獲利益非鉅， 與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多 達數百、數千公克之情形有別，再參酌被告庚○○於案發時 年僅18歲餘，因涉世未深，短於思慮而為此犯行，然販賣第 三級毒品犯行之刑度為7 年以上有期徒刑之重罪，被告庚○ ○於本案復未有何其他減輕事由，經核有情輕法重之憾，如 遽論科以此重典，不免過苛，故被告庚○○本件之犯罪情狀 在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最 低刑度，猶嫌過重，爰就被告庚○○上開所犯販賣第三級毒 品犯行，均依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。至於被告 甲○○、丙○○、己○○、黃彥霖等人之辯護人雖亦均請求 依刑法第59條之規定酌減其刑云云，惟查渠等明知毒品危害 人體至深，竟參與販賣毒品犯行，依其犯罪情節，實不宜輕 縱，且本件販賣第三級毒品部分已經本院依毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑，就本案而言實難謂有經減輕後法 定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，自無 刑法第59條之適用餘地，允宜敘明。
㈤爰審酌被告等人明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政 策及宣導，為圖一己私利而販賣第三級毒品，助長吸食毒品 之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，所為
實屬不該，再審酌被告己○○藐視證人到庭作證應據實陳述 之義務，以證人身分作證時，恣意虛捏情詞，就案情重要事 項為虛偽證言，動機著非良善，並有使偵查機關為無益之調 查，甚至陷於錯誤之危險，對偵查權之正確行使已生相當之 妨害，然嗣後業已自白，使偵查機關及本院查悉事實等節， 並衡酌被告於偵查中及本院審理時均知坦承犯行之犯後態度 ，參酌被告甲○○負責接聽電話；被告丙○○係因與被告甲 ○○具男女朋友關係始參與本案；被告己○○、庚○○及黃 彥霖在本案係派送毒品之人等分工角色，及被告等人販毒之 對象、次數、數量、販賣毒品之獲利、智識程度及生活狀況 等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並就其等所涉販賣毒 品犯行部分定應執行之刑，以示懲儆。至於被告黃彥霖之指 定辯護人雖請求本院宣告緩刑，然被告黃彥霖已經本院判處 有期徒刑4 年5 月，經核已不符合緩刑要件，本院自無由宣 告緩刑，併此敘明。
三、沒收部分：
㈠相關法律之修正：
⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項 修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考 外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑 罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從 刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用 裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法 比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施 行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「 後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其 他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原 則（本條之修正立法理由參照）。
⒊而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定， 相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒
收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月 1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」 ，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防 制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故 僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專 供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為 人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬 於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參 照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條 、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所 用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『於全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修 正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條 第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯 罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之 ，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或 一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不 能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯 罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要 ，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⒋再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他 人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相 當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人 因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第 二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍 （除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善 意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪 所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之 物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、
財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實 務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意 旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括 成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧 訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之 影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38 條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠 缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人 生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⒌又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如 前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第 51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者， 併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法 ，併執行之。
㈡查扣案如附表二編號1 、2 所示之物，經檢驗結果確含有第 三級毒品愷他命成分，均係本次查獲之違禁物，堪認係屬被 告甲○○販毒所餘，不問屬於犯人與否，均應依修正後刑法 第38條第1 項規定在被告甲○○最後一次販賣毒品即附表一 編號20所示罪刑項下對被告甲○○宣告沒收，另包裝前揭毒 品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益 與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已 滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。至於被告甲○○之 選任辯護人雖辯稱：本件所扣得之愷他命2 包，僅檢出微量 愷他命反應，不足以認定被告甲○○所持有之物為愷他命云 云，然本件被告甲○○遭搜索之際，渠有將上開2 包物品由 客廳陽臺向下丟擲，已見情虛，而上開愷他命係在被告甲○ ○住處所扣得，應認屬被告甲○○所有之物，業經其坦認在 卷，且確已檢出愷他命成份，被告甲○○之選任辯護人此部 分所指，容有未洽，且尚無再行鑑驗之必要，併此敘明。 ㈢扣案如附表二編號4 、5 所示之行動電話2 支，係被告甲○ ○持用供犯本案販賣毒品犯行聯繫所用之物，及附表二編號 3 所示之毒品分裝袋係供被告甲○○販賣第三級毒品所用之 物，業據被告甲○○供明在卷（見本院卷二第88頁），如宣 告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過 苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生 活條件之必要」情形，自應依修正後毒品危害防制條例第19 條第1 項規定於被告甲○○各該犯行項下及所參與之共同被 告項下均宣告沒收；又上開物品既已扣案，即得直接「原物 沒收」，而不生追徵其價額之問題。至於附表一「購毒專線
」欄所示之門號SIM 卡，雖未扣案，然均供各該被告為販賣 第三級毒品犯行所用，此有通訊監查譯文存卷供參，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並依修正後 刑法第38條第4 項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，與各該犯行參與之共同被告連帶追徵其價額。 ㈣就販毒所得部分：
⒈就本件扣案之新臺幣（下同）43,400元，被告甲○○否認為 其販賣毒品所得（見本院卷二第88頁），而卷內亦乏證據可 認係被告甲○○各次販賣毒品所取得之財物，是以，此部分 所扣得之財物尚難逕認為被告甲○○之犯罪所得，首應指明 。
⒉附表一編號20、22、24、27、29、30係由被告甲○○單獨為 之，渠所收取上開編號「金額欄」所示之所得，即應依修正 後刑法第38條之1 第1 項規定分別予以宣告沒收，並依同條 第3 項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
⒊附表一編號6 、7 、19、23、31至36，係被告甲○○與被告 己○○所共犯；附表一編號25、26係被告甲○○與被告庚○ ○所共犯，被告己○○、庚○○復自承每送一次可獲得150 元之報酬（見本院卷二第90頁背面），此部分之報酬即應依 修正後刑法第38條之1 第1 項規定分別予以宣告沒收，並依 同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。至於上開編號「金額欄」所示販毒所得， 扣除應支付予被告己○○、庚○○之報酬後，餘款即為被告 甲○○之販毒所得，應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定 分別對被告甲○○宣告沒收，並依同條第3 項規定諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被 告庚○○所犯附表一編號11部分，被告庚○○自承渠每送一 次可獲得150 元之報酬，此部分之販毒所得應依修正後刑法 第38條之1 第1 項規定予以宣告沒收，並依同條第3 項規定 ，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
⒋被告丙○○所涉犯附表一編號1 至5 、8 、10至12、14至15 、21販賣第三級毒品既遂部分，卷內並無證據可認被告丙○ ○有取得任何販毒所得，爰不予宣告沒收。
⒌被告黃彥霖所犯附表一編號12、17部分，被告黃彥霖自承渠 每送一次可獲得150 元之報酬，此部分之販毒所得應依修正 後刑法第38條之1 第1 項規定分別予以宣告沒收，並依同條 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈤本案宣告多數沒收，自應適用刑法第40條之2 第1 項之規定 ，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第168 條、第25條第2 項、第172 條、第59條、第51條第5 款、修正後第38條第1 項、第4項、刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 林龍輝
法 官 曾名阜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宸維
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第168條
（偽證罪）
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬───┬───┬────┬────┬────┬───┬───┬───┬───┬─────────┬─────┐
│編│ 被告 │購毒者│合意時間│交易時間│交易地點│販毒專│交付毒│數量、│ 金額 │ 證據資料 │ 宣告刑 │
│號├───┤及持用│ │ │ │線、接│品者 │種類 │（新臺│ │ │
│ │共犯（│門號 │ │ │ │聽者者│ │ │幣） │ │ │
│ │少年）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │然非本│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │案受判│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │決之人│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼─────────┼─────┤
││丙○○│朱霆倫│105年3月│105年3月│桃園市八│丙○○│邱○宏│愷他命│1,000 │①被告丙○○於警詢│丙○○成年│
│︵├───┤092053│26日下午│26日下午│德區廣福│098194│ │1包 │元 │ 、偵訊及本院審理│人與少年共│
│原│邱○宏│0585號│7時14分 │7時35分 │路520號 │1314號│ │ │ │ 中之供述（見105 │同販賣第三│
│起│ │ │許 │許 │前 │ │ │ │ │ 少連偵181 號卷四│級毒品，處│
│訴│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 第102 頁至第102 │有期徒刑參│
│書│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 頁背面、第147 頁│年柒月。未│
│附│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 至第148 頁；105 │扣案之門號│
│表│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 原訴80號卷第34頁│○九八一九│
│編│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 至第35頁） │四一三一四│
│號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │②證人即同案共犯邱│號之SIM 卡│