臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第648號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 王長貴
選任辯護人 左自奎律師
被 告 陳新翔
選任辯護人 袁曉君律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，而經檢察官提起公訴
（104年度偵字第2111號），本院判決如下：
主 文
王長貴犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑及諭知如附表一所示之沒收、追徵；徒刑部分應執行有期徒刑拾捌年。
陳新翔犯如附表一編號二、編號三之一所示之罪，均累犯，各處如附表一編號二、編號三之一所示之刑及諭知如附表一編號二、編號三之一所示之沒收、追徵；徒刑部分應執行有期徒刑捌年。 事 實
一、王長貴明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品是即依法不得販賣或持有，卻仍獨自萌生販賣甲基安 非他命營利之犯意，便於如附表一編號1-1所示之時間、地 點，而以如附表一編號1-1所示之價格，逕為如附表一編號 1-1所示一次售與甲基安非他命之行為，進且獲取如附表一 編號1-1所示之價金營利，藉此賣出單價高於買入單價之方 式賺取價差。〔就此部分該次甲基安非他命交易之內容如附 表一編號1-1所示。〕
二、王長貴明知海洛因乃毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 是即依法不得販賣或持有，卻仍分次獨自萌生販賣海洛因營 利之犯意，便於如附表一編號1-2、編號3-2、編號4所示之 時間、地點，各以如附表一編號1-2、編號3-2、編號4所示 之價格，屢為如附表一編號1-2、編號3-2、編號4所示三次 售與海洛因之行為，進且獲取如附表一編號1-2、編號3-2、 編號4所示之價金營利，藉此賣出單價高於買入單價之方式 一再賺取價差。〔就此部分各次海洛因交易之內容如附表一 編號1-2、編號3-2、編號4所示。〕
三、王長貴、陳新翔明知海洛因乃毒品危害防制條例所列管之第 一級毒品是即依法不得販賣或持有，兩人分次共同萌生販賣 海洛因營利之犯意聯絡，便於如附表一編號2、編號3-1所示 之時間、地點，各以如附表一編號2、編號3-1所示之價格， 屢為如附表一編號2、編號3-1所示三次售與海洛因之行為， 進且獲取如附表一編號2、編號3-1所示之價金營利，藉此賣 出單價高於買入單價之方式一再賺取價差。〔就此部分各次
海洛因交易之內容如附表一編號2、編號3-1所示。〕四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局 桃園分局報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、首論透過通訊監察錄音製成之譯文，通常雖為偵查犯罪機關 單方面所製作，倘若被告或訴訟關係人對於真實性概無爭執 ，遂無辨認錄音聲音之調查必要性，若經法院於審判期日提 示通訊監察譯文俾利當事人辨認、表示意見而為辯論，程序 確屬適法（最高法院民國95年度台上字第295號、96年度台 上字第7147號刑事判決意旨參照），衡思被告王長貴、陳新 翔及其等辯護人未加非議卷附行動電話通訊監察譯文形式上 之真實性（見本院訴字卷2第35頁背面、第106頁背面），況 經本院於審理中依法踐行文書證據之調查程序（見本院訴字 卷2第106頁背面），當認行動電話通訊監察譯文值為本案判 決之證據資料。
二、次論證人許宏義、蘇宏泰、李振邦於警詢中所為之陳述，著 屬被告王長貴、陳新翔以外之人於審判外之言詞陳述，然當 事人、辯護人於審理中未曾爭執證據能力（見本院訴字卷第 104頁至第105頁），前經被告王長貴、陳新翔及其等辯護人 於準備程序中同意納入證據使用（見本院訴字2卷第35頁背 面），忖以各該陳述作成之情境要無不當之處，適為本案證 據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，乃有證據能力。貳、實體方面
一、認定事實之證據及論述
㈠事實欄第三段中如附表一編號2、編號3-1所示被告王長貴、 陳新翔兩次共同售與海洛因之各該部分—
訊據被告王長貴、陳新翔於審理中固然坦承其等於如附表一 編號2、編號3-1所示之各該時、地分別交付海洛因給各該購 毒者之事實，不過被告王長貴、陳新翔一概矢口否認有何販 賣海洛因營利之犯行，觀之其等乃執不具營利之意圖抗辯， 被告王長貴辯稱：係以自己買入海洛因之原價轉讓他人未曾 獲利等語，被告陳新翔辯稱：僅只協助被告王長貴送交轉讓 他人之海洛因等語。經查：
①檢視事實欄第三段中如附表一編號2、編號3-1所示之各該犯 罪事實，縱然被告王長貴、陳新翔於審理中改口主張非屬「 販賣」海洛因而為「原價轉讓」海洛因之態樣（見本院訴字 卷2第110頁背面至第111頁），但據其等於準備程序中盡皆 多次坦承其等兩次共同「販賣」海洛因之行徑—被告王長貴 於104年9月30日、104年10月20日、105年7月21日、106年1
月4日準備程序中詳敘「〔包括如附表一編號2、編號3-1所 示之各該部分〕我承認檢察官起訴書所載關於我的部分之全 部犯罪事實，認罪是出於自願，沒有受到任何不法影響，目 前意識清醒。」「〔就如附表一編號2所示之該次部分〕被 告陳新翔當時和我同在一起，…許宏義和張桐生一起過來買 毒品，我當場將海洛因交給許宏義，…但許宏義說他沒有帶 錢或是錢不夠，所以當時我沒有收錢，而讓他以賒欠的方式 先拿走海洛因，許宏義說要被告陳新翔和他回去收錢，被告 陳新翔要跟去收錢之前，我有告訴被告陳新翔是要去收許宏 義向我購買海洛因所賒欠的新臺幣（下同）2,500元，後來 被告陳新翔就跟著許宏義、張桐生離開，被告陳新翔好像只 有拿1,500元回來，許宏義、張桐生好像也沒有還我剩下的 1,000元。〔就如附表一編號3-1所示之該次部分〕這次是蘇 宏泰來找我，當時我與被告陳新翔都在我朋友位於中壢區中 北路的住處賭博，蘇宏泰交2,500元給我，我就交給他海洛 因，當天我沒有讓蘇宏泰上樓，是請被告陳新翔下樓將海洛 因交給樓下的蘇宏泰，並由被告陳新翔向蘇宏泰收取2,500 元且上樓交給我，我是交給被告陳新翔1小包的海洛因，… 被告陳新翔應該知道那是毒品，我向被告陳新翔說『阿泰找 我，你下去一下。』蘇宏泰到我朋友的住處找我時，是被告 陳新翔下樓接洽，並上樓告訴我蘇宏泰是要向我購買2,500 元的海洛因，所以我才將海洛因交給被告陳新翔，並要他下 樓收錢回來，被告陳新翔一共下樓兩次，第一次是和蘇宏泰 接洽蘇宏泰購毒事宜，第二次是代替我向蘇宏泰進行毒品交 易。」「〔就如附表一編號2、編號3-1所示之各該部分〕被 告陳新翔確實分別有幫我去收販賣海洛因的錢、幫我下樓交 易海洛因，被告陳新翔知道販賣的是海洛因。」「〔包括如 附表一編號2、編號3-1所示之各該部分〕我承認起訴書所載 關於我的全部犯行。」等語（見本院訴字卷1第32頁、第50 頁至該頁背面、第105頁及本院訴字卷2第34頁），被告陳新 翔於105年11月18日本院法官訊問中及105年11月29日、106 年1月4日準備程序中亦陳「〔包括如附表一編號2、編號3-1 所示之各該部分〕我坦承確實有如起訴書所載和被告王長貴 共同販賣海洛因，…確實如起訴書所載，坦承這兩次共同販 賣第一級毒品罪，認罪是自願，目前意識清醒。」「〔就如 附表一編號2、編號3-1所示之各該部分〕兩次我幫被告王長 貴去送海洛因給買家，且將買家交給被告王長貴的價金拿給 被告王長貴，…包括我講說承認起訴書所載關於我的兩次犯 行及筆錄任意性之部分，都是實在的。」「〔就如附表一編 號2、編號3-1所示之各該部分〕我承認有如起訴書所示有幫
被告王長貴去交付海洛因給對方，且兩次都有拿回全額或部 分的金錢，…這兩次我幫忙交付的海洛因都是用透明夾鏈袋 包裝，因為我自己也有施用海洛因，所以我一看就知道這兩 次交付的都是海洛因，…經我想一想並和律師討論之後，我 承認檢察官起訴書所載關於我的兩次販毒事實。」等語（見 本院訴字卷1第126頁背面至第127頁及本院訴字卷2第15頁背 面至第16頁、第32頁背面至第33頁、第35頁），咸與如附表 一編號2、編號3-1所示之各該證人於警詢中之證詞（見檢方 他字卷第52頁背面至第53頁、第88頁至第90頁）契合，尚有 如附表一編號2、編號3-1所示之各該行動電話通訊監察譯文 （見檢方他字卷第52頁背面、第88頁）得憑，悉徵被告王長 貴、陳新翔於準備程序中之前開各該自白吻符事實，誠值採 信。儘管被告王長貴、陳新翔嗣後變異前言改謂兩次俱為原 價轉讓海洛因之辯解，但研被告陳新翔於警詢、105年11月 29日準備程序中提及「〔就如附表一編號2、編號3-1所示之 各該部分〕（警方問：你與被告王長貴係何關係？為何你聽 命於被告王長貴代為送毒交易？）朋友關係，因為被告王長 貴會免費提供我施用毒品，…我沒有分到被告王長貴販毒的 錢，但被告王長貴有免費提供我施用毒品。」「〔就如附表 一編號2、編號3-1所示之各該部分〕兩次我幫被告王長貴去 送海洛因給買家，且將買家交給被告王長貴的價金拿給被告 王長貴，…我將價金拿給被告王長貴後，被告王長貴兩次都 有給我施用一點海洛因，每次都是給我約0.2公克的海洛因 ，當場用掉。」等語（見檢方偵字卷1第145頁、第146頁背 面及本院訴字卷2第16頁），呈現被告陳新翔兩次共同販賣 海洛因洵從被告王長貴處各獲無償取得少許海洛因施用之利 益灼然，反觀被告王長貴既需付出少許海洛因之成本驅使被 告陳新翔為己所用，被告王長貴委無可能賠本自行吸收該項 成本之虧損卻不轉嫁而由如附表一編號2、編號3-1所示之各 該購毒者承擔，適足昭顯被告王長貴必有獲利才肯從中釋出 一部利潤分配被告陳新翔共享，被告王長貴之辯護人為其辯 護稱寬允購毒者賒欠一部價金之事要非販賣毒品之常情，未 符社會上、邏輯上之毒品交易時有賒欠之慣例，迄未提出相 關依據遂難驟信，又被告王長貴、陳新翔均乃智識正常之人 ，當諳海洛因之價格昂貴、取得不易，甚者毒品交易為政府 檢警機關嚴格取締之重大犯罪並受法律規範重典處罰，常人 礙難推諉不解，倘無從中賺取價差或投機貪圖小利之誘，容 無甘冒重典仍按購入價格轉售之理。另忖被告王長貴主張其 於準備程序中數次坦白「販賣」海洛因之想法乃其誤信檢察 官告知取得價金即屬販賣之論點，終究未能自圓道出為何其
於檢察官偵訊中信賴前開論點猶未供承「販賣」、直迄其於 準備程序中方屢自白「販賣」（見本院訴字卷1第105頁至該 頁背面），次斟被告陳新翔主張其於準備程序中數次坦白「 販賣」海洛因之想法乃其恐慌倘若不照自己警詢筆錄、偵訊 筆錄之交易描繪會被收押之顧慮，違背其於準備程序中多番 翻供毫無擔憂之實際行為，尤不合乎其於準備程序中自白當 下在監服刑致未牽涉羈押危機之姿態（見本院訴字卷2第109 頁至該頁背面），難令本院率爾接受其等駁斥前開各該自白 突兀改口之可信度。況被告王長貴及其辯護人臨訟強調其與 許宏義、蘇宏泰情同兄弟始會給與許宏義、蘇宏泰及該二人 介紹前來之買家原價優惠之說（見本院訴字卷1第52頁、第 104頁背面），該份兄弟情誼不單業據被告王長貴於警詢中 表示曾修理過許宏義之可疑（見檢方偵字卷1第12頁背面） ，更經證人許宏義於審理中結證其與被告王長貴不具兄弟恩 義等語（見本院訴字卷2第77頁）、證人蘇宏泰於審理中結 證其與被告王長貴不太熟識等語（見本院訴字卷2第88頁至 第89頁），雖一般人間相互往來之情份深厚與否或存彼此認 知之些微落差，絕無兄弟情深與不太熟識之極歧存在，益徵 不顧販毒之風險、無視賠本之做法原價轉售泛泛之交海洛因 之答辯殊無可採，故被告王長貴、陳新翔主觀上心懷營利之 意圖無訛，而其等所辯盡屬卸責之言詞，不值採納。再經本 院分析證人許宏義、蘇宏泰於審理中改陳被告王長貴未賣海 洛因也未賺取價差之證述，非但悖異證人許宏義、蘇宏泰於 警詢中之指證，同時無法解釋前後矛盾之緣由，一經本院提 示其等有關被告王長貴之辯解立刻不假思索盲從附和（見本 院訴字卷2第83頁至第84頁背面、第88頁至該頁背面），目 的無非協助被告王長貴規避刑責脫身，非含丁點實質意義， 不得遽為有利於其之認定。
②綜上，針對如附表一編號2所示之交易時間、交易地點，歷 經證人許宏義於警詢中證實詳盡（見檢方他字卷第90頁）， 復有如附表一編號2所示之該份行動電話通訊監察譯文（見 檢方他字卷第88頁）可佐，則須更正檢察官起訴書謬載之各 該錯誤，至事實欄第三段中如附表一編號2、編號3-1所示所 示被告王長貴、陳新翔兩次共同售與海洛因之各該犯行事證 臻達明確，其等就此部分之各該犯行堪以認定，應予依法論 科。
㈡事實欄第一段中如附表一編號1-1所示被告王長貴一次單獨 售與甲基安非他命及事實欄第二段中如附表一編號1-2、編 號3-2、編號4所示其三次單獨售與海洛因之各該部分— 訊據被告王長貴於審理中固然坦承其於如附表一編號1-1、
編號1-2、編號3-2、編號4所示之各該時、地分別交付各該 毒品給各該購毒者之事實，不過被告王長貴矢口否認有何販 賣甲基安非他命或海洛因營利之犯行，觀之乃執不具營利之 意圖抗辯，被告王長貴辯稱：係以自己買入甲基安非他命或 海洛因之原價轉讓他人未曾獲利等語。經查：
①檢視事實欄第一段中如附表一編號1-1所示及事實欄第二段 中如附表一編號1-2、編號3-2、編號4所示之各該犯罪事實 ，縱然被告王長貴於審理中改口主張非屬「販賣」毒品而為 「原價轉讓」毒品之態樣（見本院訴字卷2第110頁背面至第 111頁），但據其於準備程序中多次坦承一次單獨「販賣」 甲基安非他命、三次單獨「販賣」海洛因之行徑—其於104 年9月30日、104年10月20日、105年7月21日、106年1月4日 準備程序中詳敘「〔包括如附表一編號1-1、編號1-2、編號 3-2、編號4所示之各該部分〕我承認檢察官起訴書所載關於 我的部分之全部犯罪事實，認罪是出於自願，沒有受到任何 不法影響，目前意識清醒。」「〔包括如附表一編號1-1、 編號1-2、編號3-2、編號4所示之各該部分〕我承認檢察官 起訴書所載販賣甲基安非他命、販賣甲基安非他命的犯罪事 實。〔就如附表一編號1-1所示之該次部分〕我承認是要販 賣甲基安非他命，我當場向許宏義收現金2000元，並將淨重 1公克的1包甲基安非他命交給許宏義，董瑀涵也全程在場， 是許宏義打電話向我購買甲基安非他命，我是到許宏義與董 瑀涵同居的租屋處去販賣甲基安非他命。〔就如附表一編號 3-2所示之該次部分〕這次是我和蘇宏泰的毒品交易，是蘇 宏泰賣我1臺電視，並以5,000元的價格出售給我，我有給蘇 宏泰現金5,000元，後來蘇宏泰再將現金5,000元交給我，向 我購買海洛因。〔就如附表一編號4所示之該次部分〕販賣 海洛因給李振邦，應該是以3,000元的價格賣給他1包海洛因 。」「〔就如附表一編號2、編號3-1所示之各該部分〕被 告陳新翔確實分別有幫我去收販賣海洛因的錢、幫我下樓交 易海洛因，被告陳新翔知道販賣的是海洛因。」「〔包括如 附表一編號1-1、編號1-2、編號3-2、編號4所示之各該部分 〕我承認起訴書所載關於我的全部犯行。」等語（見本院訴 字卷1第32頁、第49頁背面至第51頁及本院訴字卷2第34頁） ，咸與如附表一編號1-1、編號1-2、編號3-2、編號4所示之 各該證人於警詢中之證詞（見檢方他字卷第81頁背面、第52 頁至第53頁背面、第66頁至第67頁）契合，尚有如附表一編 號1-1、編號1-2、編號3-2、編號4所示之各該行動電話通訊 監察譯文（見檢方他字卷第81頁至第82頁背面、第67頁）得 憑，悉徵被告王長貴於準備程序中之前開自白吻符事實，誠
值採信。儘管被告王長貴嗣後變異前言改謂各次俱為原價轉 讓毒品之辯解，但研被告陳新翔兩次共同販賣海洛因洵從被 告王長貴處各獲無償取得少許海洛因施用之利益，詳見上揭 理由說明，適足昭顯被告王長貴必有獲利才肯從中釋出一部 利潤分配被告陳新翔共享，比較被告王長貴單獨販賣海洛因 、其與被告陳新翔共同販賣海洛因之交易價格，清楚展露被 告王長貴於接近之時期單獨販賣海洛因之每公克出售單價「 等同」或「略微高出」共同販賣海洛因之每公克出售單價， 而其共同販賣海洛因有所獲利，恰可得證單獨販賣海洛因也 有獲利方是，念及被告王長貴單獨販賣海洛因售給涵蓋許宏 義在內之購毒者擇採讓己獲利之價格，被告王長貴單獨販賣 甲基安非他命售給涵蓋許宏義在內之購毒者委無區別毒品種 類寧不獲利之可能，又被告王長貴乃一智識正常之人，當諳 甲基安非他命與海洛因之價格昂貴、取得不易，甚者毒品交 易為政府檢警機關嚴格取締之重大犯罪並受法律規範重典處 罰，常人礙難推諉不解，倘無從中賺取價差或投機貪圖小利 之誘，容無甘冒重典仍按購入價格轉售之理。另忖被告王長 貴主張其於準備程序中數次坦白「販賣」海洛因之想法乃其 誤信檢察官告知取得價金即屬販賣之論點，終究未能自圓道 出為何其於檢察官偵訊中信賴前開論點猶未供承「販賣」、 直迄其於準備程序中方屢自白「販賣」（見本院訴字卷1第 105頁至該頁背面），難令本院率爾接受其駁前開自白突兀 改口之可信度。況被告王長貴及其辯護人臨訟強調其與許宏 義、蘇宏泰情同兄弟始會給與許宏義、蘇宏泰及該二人介紹 前來之買家原價優惠之說（見本院訴字卷1第52頁、第104頁 背面），同經本院說明論斷被告王長貴主觀上心懷營利之意 圖如上，故其所辯盡屬卸責之言詞，不值採納。再經本院分 析證人許宏義、蘇宏泰於審理中改陳被告王長貴未賣毒品也 未賺取價差之證述，非但悖異證人許宏義、蘇宏泰於警詢中 之指證，同時無法解釋前後矛盾之緣由，一經本院提示其等 有關被告王長貴之辯解立刻不假思索盲從附和（見本院訴字 卷2第83頁至第84頁背面、第88頁至該頁背面），目的無非 協助被告王長貴規避刑責脫身，非含丁點實質意義，不得遽 為有利於其之認定。
②綜上，針對如附表一編號1-1所示之毒品名稱、如附表一編 號1-2所示之交易時間、如附表一編號3-2所示之交易時間、 如附表一編號4所示之交易價格，業據被告王長貴於準備程 序中敘及正確之毒品名稱（見本院訴字卷1第49頁背面至第 50頁），其餘歷經證人蘇宏泰、李振邦於警詢中證實詳盡（ 見檢方他字卷第52頁、第53頁背面、第66頁至第67頁），則
須更正檢察官起訴書謬載之各該錯誤，至事實欄第一段中如 附表一編號1-1所示被告王長貴一次單獨售與甲基安非他命 及事實欄第二段中如附表一編號1-2、編號3-2、編號4所示 其三次單獨售與海洛因之各該犯行事證臻達明確，其就此部 分之各該犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之依據及說明
㈠論罪方面—
海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款所列管之第一級及第二級毒品，核被告王長貴所 為，就如附表一編號1-1所示一次販賣甲基安非他命之犯行 ，乃犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，就 如附表一編號1-2至編號4所示五次販賣海洛因之犯行，均犯 同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，核被告陳新翔所為， 就如附表一編號2與編號3-1所示兩次販賣海洛因之犯行，皆 犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告王長貴於其各 次販賣海洛因、甲基安非他命及被告陳新翔於其各次販賣海 洛因之際起意販賣而持有各該毒品之低度行為被自己各次販 賣毒品之高度行為所吸收，不贅論罪。被告陳新翔固然主張 改論幫助犯之罪名云，惟刑法區分正犯、從犯以其主觀之犯 意及客觀之犯行作為標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪， 無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，俱為正犯，若以 幫助他人犯罪之意思參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯，必僅幫助他人犯罪之意思參與犯罪加上 所參與者乃犯罪構成要件以外之行為，方屬從犯，交付毒品 、收取毒品買賣之價金著屬販賣毒品罪名所設構成要件事實 之部分行徑，苟有參與其事，已係分擔實行犯罪行為，須負 共同販賣毒品之罪責（最高法院105年度台上字第506號刑事 判決意旨參照），既由被告陳新翔出面交付海洛因售與購毒 者並收取價金，無論嗣後被告陳新翔將所取得之價金悉數交 回被告王長貴，卻無礙於被告陳新翔所為已屬販賣毒品罪名 所設構成要件事實一部之認定，是被告陳新翔辯解只為幫助 犯一節顯含誤會而難採可，就如附表一編號2與編號3-1所示 之各該部分，被告王長貴、陳新翔間針對兩次共同販賣海洛 因一節各存犯意聯絡及行為分擔，不管兩次販賣之海洛因乃 由箇中何人提供、販賣約定之價金或報酬歸屬箇中何人獲利 ，咸不影響彼此參與其中之作為該當販賣毒品罪名所設構成 要件事實一部之判斷，便須一概分別成立共同正犯。觀諸毒 品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件，無從察悉立法 者預定犯罪本質必有數同種類行為反覆實行，多次販賣毒品 之犯行亟務一罪一罰始遵立法意旨（最高法院96年度台上字
第6048號刑事判決意旨參照），思量被告王長貴所犯如附表 一所示一次販賣甲基安非他命及五次販賣海洛因之犯行、被 告陳新翔所犯如附表一編號2與編號3-1所示兩次販賣海洛因 之犯行，均屬犯意各別、行為互殊之態樣，難認係於密切接 近之時間以數舉動接續或反覆施行之行徑，不合接續犯之概 念，自當分論併罰。
㈡刑度方面—
①有關被告王長貴之刑度一部考量：
經查被告王長貴之前科內容—⑴曾因施用第一級、第二級毒 品案件，前經本院以98年度審訴字第183號刑事判決判處有 期徒刑7月、3月且定應執行有期徒刑8月確定；⑵復因施用 第一級、第二級毒品案件，同經本院以98年度審訴字第1709 號刑事判決判處有期徒刑8月、3月且定應執行有期徒刑9月 確定；⑶繼因施用第一級毒品案件，亦經本院以99年度審訴 字第59號刑事判決判處有期徒刑8月確定；前開⑵、⑶諸罪 之刑，旋經本院以99年度聲字第1864號刑事裁定定其應執行 有期徒刑1年4月確定，連同前開⑴罪之刑入監接續執行，其 於100年5月11日假釋併付保護管束，迄至100年8月31日保護 管束期滿，未經撤銷假釋，故未執行之刑以已執行論而視為 執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受徒 刑之執行完畢後詎於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 各罪，俱為累犯，就販賣第一級毒品法定刑之死刑、無期徒 刑及販賣第二級毒品罪法定刑之無期徒刑部分，依刑法第64 條第1項、第65條第1項規定，不得加重，就販賣第一級毒品 罪法定刑之可得併科罰金及販賣第二級毒品罪法定刑之有期 徒刑、可得併科罰金部分，依刑法第47條第1項規定，加重 其刑。探究毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，所 謂「自白」係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部 或主要部分，析之同條例第4條所定販賣毒品罪，乃以行為 人主觀上具營利之意圖、客觀上將毒品價售或有償讓與他人 為其構成要件，倘若行為人否認主觀上有營利之意圖，縱然 承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償 轉讓，仍與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認自白犯販賣毒 品罪犯罪事實之全部或主要部分，不得適用前開規定減刑（ 臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第17 號決議結果及最高法院103年度台上字第919號、102年度台 上字第1298號、101年度台上字第4888號、101年度台上字第 4319號刑事判決意旨參照），遍閱被告王長貴之警詢筆錄、 偵訊筆錄，其於偵查中執著重申好意相助友人取得毒品而無 獲利、從未自白販毒營利之主觀意圖（見檢方偵字卷1第12
頁至第30頁背面、第97頁至第98頁、第101頁至第103頁、第 129頁至第130頁、第133頁至第135頁、第138頁至第139頁及 檢方偵字卷2第30頁至第34頁、第36頁至第48頁、第52頁至 第57頁、第66頁至第72頁、第77頁至第84頁），雖然其於準 備程序中數次坦承販賣毒品，惟悖毒品危害防制條例第17條 第2項規定，不能執該規定減刑。回顧被告王長貴素來供出 毒品來源之人別線索只言綽號「阿和」與綽號「小胖」之兩 名成年男子（見本院訴字卷1第50頁至第51頁背面），未能 敘明各該人等之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵 ，致使調查或偵查犯罪之公務員無法對之發動調查或偵查加 以查獲，則難符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之減 刑條件。
②有關被告陳新翔之刑度一部考量：
經查被告陳新翔之前科內容—曾因詐欺等案件，前經本院以 98年度易字第566號刑事判決判處有期徒刑6月、3月且定應 執行有期徒刑7月確定，迄至99年4月7日易科罰金執行完畢 ，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受徒刑之執行 完畢後詎於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均 為累犯，就販賣第一級毒品法定刑之死刑、無期徒刑部分， 依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，就販賣 第一級毒品罪法定刑之可得併科罰金部分，依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。觀之被告陳新翔於檢察官偵訊中一度 自白—會幫被告王長貴數次送交海洛因給購毒者，藉以換取 被告王長貴提供免費毒品施用之好處（見檢方偵字卷2第22 頁），而被告陳新翔於準備程序中數次供陳兩次共同販賣海 洛因之犯行，詳如上述，依毒品危害防制條例第17條第2項 規定，即應減輕其刑。回顧被告陳新翔從未供出毒品來源之 人別線索，尚難符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之 減刑條件。
③綜合考量被告王長貴、陳新翔之刑度：
鑽研刑法第59條之立法意旨，該條所謂「犯罪之情狀顯可憫 恕」，係指裁判者審酌同法第57條各款所列事項及其他一切 與犯罪相關情狀之結果，認為犯罪堪值憫恕而言，意即犯罪 另有特殊之原因與環境等項因素造就，必須思索一切犯罪情 狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最 低刑度猶嫌過重，才有適用。姑念本院認定被告王長貴、陳 新翔販賣毒品犯行之對象偏少及其等所有犯行之次數不多， 較之大盤或中盤毒梟大量販賣毒品售與不特定之多數人轉賣 或施用牟取暴利之犯罪內涵，危害社會之程度不可等同論之 ，甚者被告陳新翔洵非初始起意之販賣者，乃係一時未能權
衡利害輕重，受人指示出面交付毒品及收取價金，更未分得 價金分毫，循從毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之 後，儘管科以販賣第一級毒品罪最低度刑之有期徒刑15年， 偶一失足之結果猶嫌情輕法重失之過苛，至忖被告王長貴之 犯後態度未能符合前開規定之減刑條件，是其所面對之販賣 第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪最低度刑各乃無期徒刑、 有期徒刑7年，同樣滋生情輕法重不妥之弊，被告王長貴、 陳新翔之處境在客觀上確實足以引起一般同情堪獲憫恕，依 刑法第59條規定，酌減其等之刑。就被告王長貴所犯如附表 一所示之各該部分，承上累犯加重刑度、酌量減輕刑度等項 事由，依法針對其所犯販賣第一級毒品罪法定刑可得併科罰 金及販賣第二級毒品罪法定刑之有期徒刑、可得併科罰金部 分之刑度先加後減。就被告陳新翔所犯如附表一編號2與編 號3-1所示之各該部分，承上累犯加重刑度、自白減輕刑度 、酌量減輕刑度等項事由，依法針對被告陳新翔所犯販賣第 一級毒品罪法定刑之可得併科罰金部分之刑度先加後減而遞 減之、併對其所犯販賣第一級毒品罪法定刑之無期徒刑部分 之刑度僅遞減之。爰審酌被告王長貴、陳新翔正值盛年，原 該腳踏實地開創個人前程，豈料不步正軌，漠視毒品氾濫之 影響，執意販賣毒品牟利，但斟本案各次販賣毒品之價格與 數量非鉅、被告陳新翔自陳乃為貪圖無償取得少許毒品之小 利方會加入販賣毒品之行列、販賣毒品之交易價金只歸被告 王長貴收執、不同被告主導或參與己所牽扯各該犯罪之分工 程度有別，權以本案各該犯行所販入及出售之毒品數量差異 造成戕害社會及國民健康之高低不一，兼衡被告王長貴、陳 新翔之教育水準皆為高職畢業及被告王長貴未婚、被告陳新 翔已婚之生活狀況，再思其等之犯罪動機、目的、手段等項 一切情狀，各罪分別量處如主文所示之刑，接著綜合考量整 體犯罪非難之評價、數罪對於法益侵害之加重效應及刑罰之 內部界限，而其等所犯之數罪盡屬不得易科罰金及不得易服 社會勞動之罪，故定其等所應執行之刑，以符罪刑相當及比 例原則，實現刑罰權之公平正義。
㈢沒收方面—
①總體說明：
刑法、刑法施行法相關沒收條文業於104年12月30日、105年 6月22日修正公布進之乃自105年7月1日起生效，又修正後刑 法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項規定：「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」「105年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用。」可知沒收方面直接適用裁判時之法律，而
特別法中沒收及其替代手段規定則俟刑法沒收新制生效施行 之105年7月1日以後不再適用，然至刑法沒收新制生效施行 以後，倘若其他法律另有沒收特別規定，依刑法第11條所揭 之「特別法優於普通法」原則，自須優先適用在後之特別規 定。毒品危害防制條例第19條第1項原本規定：「犯第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」該項規定已 於105年6月22日修正公布並自105年7月1日起生效，修正改 為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之。」因該條例設有修正公布之前開特別規定， 法院處理「供犯該條例前開罪名所用之物」自應優先適用前 開特別規定，再者該條例同時修正刪除犯該條例前開罪名所 得財物相關沒收規定，法院處理「犯該條例前開罪名所得財 物」誠當回歸刑法沒收新制，倘供犯該條例前開罪名所用之 物全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，理應回歸刑法沒收 新制，依修正後刑法第38條第4項規定，追徵其價額（105年 6月22日修正毒品危害防制條例第19條規定之立法說明參照 ）。
②犯罪所得：
就被告王長貴所犯如附表一所示之各該部分，現下其所獲取 到手販賣毒品之價金各為現金2,000元、5,000元、1,500元 、2,500元、5,000元、3,000元，乃其各該犯罪實際所得之 財物，固未扣案，既屬其因犯罪所得之財物，依修正後刑法 第38條之1第1項、第3項規定，分列至其各該犯罪之主文項 下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；就被 告王長貴所犯如附表一編號2所示之該次部分，約定價金包 括其販賣海洛因迄未取得之一部欠款，雖具前開款項債權之 財產上利益，而無證據足認此另存有變得之物或財產上利益 及孳息之情，復無證據呈現其曾將此轉給第三人，何況販賣 毒品係一違反強行法規及公序良俗之無效行為，購毒者賒欠 之價金僅屬自然債務便可拒絕給付，被告王長貴截至今日猶 未針對購毒者賒欠之價金實際獲取財物，況日後購毒者願否 給付賒欠之價金更無定數，依法斷無容許被告王長貴透過民 事訴訟程序追討欠款之空間，驟先沒收或追徵自有過苛之虞 ，依修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收賒欠未 付之價金。就被告陳新翔所犯如附表一編號2與編號3-1所示 之各該部分，其未實際獲取價金分毫，甚者共同正犯之犯罪 所得是否沒收或追徵應視各人所分得之數額為之，往昔司法
實務所採共同正犯連帶沒收犯罪所得之看法不續援用（最高 法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），乃屬終審機 關近來一致之見解，是無庸對於實際未獲價金分配之被告陳 新翔贅為價金相關沒收或追徵之諭知，而其所獲被告王長貴 提供些許之毒品純度不詳、價值若干委難估算，顧及比例原 則與訴訟經濟，參考德國立法例所增訂之修正刑法第38條之 2第2項減免沒收條款明定沒收或追徵得不宣告或酌減之事由 ，賦予法院裁量權，得視個案裁量免除或酌減沒收、追徵， 以圖調節沒收之嚴苛性、節省法院不必要之勞費（最高法院 105年度台上字第3282號刑事判決意旨參照），司法實務亦 見類似案件不加沒收、追徵販毒共犯所獲免費少量毒品施用 之利益（臺灣高等法院105年度上訴字第2852號刑事判決意 旨參照），相較被告陳新翔遭處之自由刑，錙銖探查些許毒 品之純度與價值進而宣告沒收顯然欠缺刑法上之重要性，依 刑法第38條之2第2項規定，茲不宣告沒收。 ③供犯罪所用之物：
論諸未扣案如附表二所示之物，按照各該備註欄位之說明， 依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別歸列各 該犯罪之主文項下宣告沒收，依修正後刑法第38條之1第3項 規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價