臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 106年度抗字第235號
抗 告 人
即受刑人 蘇本元
上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國10
6 年8 月16日裁定（106 年度聲字第473 號），提起抗告，本院
裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人蘇本元（下稱抗告人） 前違反肅清煙毒條例案件（下稱前案），係在未修法前所犯 ，剩餘殘刑為未執行完畢之該案法定刑，依法應從舊從輕， 抗告人假釋後所犯案件（下稱後案），雖屬修法後之案件， 但參照比例原則，前案殘刑係屬舊法所定，自應適用舊法。 依大法官釋字第137 號解釋，司法行政命令，僅供法官參考 ，法官審判案件時不受拘束。又依罪刑法定主義，應依行為 人犯罪時之法律，為論罪之基礎，假釋中再犯經撤銷前案者 ，前案只能作為後案論罪時之前科參考，前案之假釋經撤銷 ，有期徒刑應服完殘刑，無期徒刑應依前案當時之法律執行 殘刑，後來修正之法律不應溯及既往，適用於修正之新法生 效前已終結之事實或法律關係，抗告人所犯之前案，於83年 10月7 日經最高法院判決駁回（無期徒刑）確定，依當時之 法律，無期徒刑執行10年可報假釋，撤銷假釋者，應服殘刑 為10年，檢察官卻依法務部函，統一以修正後刑法第79條之 1 第5 款規定，認應執行殘刑25年，此行政命令明顯牴觸刑 法第1 條罪刑法定主義之原則，故原裁定有未盡查核之違誤 ，請求撤銷本件不當之執行，諭知應服殘刑為10年等語。二、按刑法關於「撤銷假釋執行殘餘刑期」之規定（即刑法第79 條之1 第5 項），曾於民國（下同）94年1 月7 日修正，修 正前刑法第79條之1 第5 項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑 期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後 ，再接續執行他刑」；94年7 月1 日修正後之刑法第79條之 1 第5 項則規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑 於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他 刑」。而「94年1 月7 日修正公布之刑法，自95年7 月1 日 施行」，刑法施行法第10條之1 定有明文。又「因撤銷假釋 執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法 修正公布後，94年1 月7 日刑法修正施行前者，依86年11月 26日修正公布之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與 他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發
生在94年1 月7 日刑法修正施行後者，依94年1 月7 日修正 施行之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執 行之期間」，刑法施行法第7 條之2 第2 項亦有明文規定。 末按，上開刑法第79條之1 之修正，僅係刑罰執行方法之變 更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，故自無刑法第2 條新舊法比較適用之問題（參考最高法院98年度台抗字第46 9 號裁定要旨。）
三、經查：
㈠抗告人前因肅清煙毒條例案件，經原審法院以82年度訴緝字 第69號判處無期徒刑，褫奪公權終身，嗣經最高法院以83年 度台覆字第243 號覆判核准而確定，其刑期起算日期為83年 10月7 日，於95年3 月17日假釋出監並交付保護管束，保護 管束結束日期為105 年3 月16日等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可參。抗告人於上開假釋期間內之97年 間，又犯違反毒品危害防制條例罪，經臺灣高等法院臺南分 院以98年上訴字第823 號判決無期徒刑，嗣經最高法院以99 年度台上字第1640號駁回上訴確定。復於101 年間再犯毒品 危害防制條例罪，經臺灣高雄地方法院101 年度訴字第512 號判決有期徒刑17年，被告提起上訴，經本院101 年度上訴 字第1050號撤銷原判決，判決有期徒刑13年，再經最高法院 駁回上訴確定，以上亦有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可憑。
㈡抗告人前案假釋中再犯上開各罪經判刑確定，已詳如前述， 法務部認異議人於前案假釋中，更犯有期徒刑之罪經判刑確 定，乃依刑法第78條第1 項規定，認應予撤銷其前案之假釋 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及法務部99年5 月12 日法矯決字第0999020570號函可參，以上已經原審調閱臺灣 高雄地方法院檢察署101 年度執更助字第8 號執行卷宗核閱 無訛。按抗告人上開被撤銷假釋之原因事實即假釋後再犯罪 ，係發生於99年至101 年間，核係發生在94年1 月7 日刑法 修正、於95年7 月1 日施行之後，依前揭刑法施行法第7 條 之2 第2 項但書之規定及法律適用之說明，抗告人前所違反 肅清煙毒條例案件（即前案）經撤銷假釋所餘應執行之殘刑 ，即應依94年1 月7 日修正後之刑法第79條之1 第5 項規定 ，執行之殘刑，應以25年計算之，準據上開各節之論述分析 及法律之適用說明，本件臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以 101 年度執更助字第8 號執行指揮書，所為抗告人前案撤銷 假釋後應執行殘刑25年之執行指揮，核符法律規定，並無違 法或誤用法律之情形。
四、綜上所述，原審法院認本件檢察官之指揮執行，既無法律適
用錯誤，亦無不當之處，因而駁回抗告人在原審之異議，核 屬正確，抗告意旨仍執前詞，自為解釋法律之適用，主張其 所犯前案被撤銷假釋後，應執行之殘刑為有期徒刑10年云云 ，顯然誤解法律之規定及適用，本件抗告非有理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
書記官 馬蕙梅