臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度侵上訴字第61號
上 訴 人
即 被 告 洪天助
選任辯護人 胡高誠律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度
侵訴字第20號，中華民國106 年6 月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第5172號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年；並應依臺灣高雄地方法院簡易庭106 年度雄司附民移調字第378 號損害賠償事件調解筆錄內容所載，給付告訴人A 女及0000甲000000A新台幣壹拾萬元。前開金額自乙○○出所之翌日起，按月於每月30日前各給付新台幣伍仟元，至清償完畢止，並以匯款方式分期匯入告訴人指定之0000甲000000A帳戶；並應接受法治教育課程參場次。併應於緩刑期間付保護管束。 事 實
一、乙○○平日在高雄市小港區撿拾回收物及於代號0000甲00000 0 （93年1 月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱A 女）住處 附近公園前面販魚維生，因得知A 女正就讀國小而未滿14歲 ，且因A 女家中環境欠佳，偶而會給A 女百元零用錢花用及 將販賣剩餘之魚給A 女拿回家食用。於105 年4 月間某日下 午2 時許，乙○○拿魚前往A 女位在高雄市小港區之住處公 寓（真實地址詳卷）要給A 女，待A 女走至公寓1 樓樓梯間 時，乙○○見A 女獨自1 人，一時性起，竟基於對未滿14歲 女子強制猥褻之犯意，先對A 女稱：「妳讓我摸一下，我給 你200 元」等語，經A 女拒絕後，乙○○竟不肯罷休，趁A 女拿魚轉身上樓之際，立即上前自A 女身後抱住A 女，以一 手伸入A 女衣領內撫摸A 女胸部，另一手則伸入A 女內褲內 撫摸A 女下體（未插入陰道），以此違反A 女意願之方式對 A 女為強制猥褻行為，因A 女突遭此侵害，深受驚嚇而不敢 亂動，乙○○得以猥褻得逞，並於事後交予A 女200 元後離 去。嗣A 女因恐懼而於案發後數日僅告知其母親0000甲00000 0A（真實姓名年籍詳卷）遭被告撫摸屁股，直至106 年1 月 間，A 女又遭他人侵犯時，A 女方將此事告知員警，因而查 悉上情。
二、案經A 女及0000甲000000A訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊 報告偵辦。
理 由
壹、程序方面
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必 須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資 訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利與 權益保障法第69條第2 項分別定有明文。本件判決書如記載 告訴人Ａ女及其母親0000甲000000A之姓名、年籍、住居所等 資料，有揭露足以識別告訴人Ａ女身分資訊之虞，爰依上開 規定不記載告訴人Ａ女及其母親0000甲000000A之姓名、年籍 、住居所等資料，而以上開稱謂為之，合先敘明。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據 ，原則上不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時， 均明示同意有證據能力（見本院卷第41至42頁），基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於 真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力。
三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及其辯護人於本院審理時亦均未主張排除下列文書證據、證 物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見 本院卷第58至62頁），本院審酌前揭文書證據、證物並無顯 不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力 。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）乙○○於本 院審理時供承不諱（見本院卷第39頁、第58頁背面、第60頁 背面），並有下列證據足資佐證：
㈠被告以前揭違反A 女意願之方式對A 女為強制猥褻行為，核 與告訴人A 女指訴情節相符（見警卷第8 至10頁、第15至18 ；偵卷第17頁；原審卷第71至73頁）；並經證人即告訴人00
00甲000000A於警詢及偵查中證稱：A 女曾經告訴我被告拿魚 跟錢給她，且確實有拿100 元給我，但A 女只有說被告摸她 的屁股，直到做筆錄的時候，我才知道A 女遭被告摸胸部和 下體等情甚詳（見警卷第25至27頁）。
㈡並有A 女指認案發現場照片共2 張、被告販魚位置與被害人 住所地理位置圖共2 張、現場蒐證照片共4 張等附卷可佐（ 見警卷第20頁、第34至36頁）。
㈢另A 女於案發時之年齡僅12歲一情，亦有代號與真實姓名對 照表1 紙在卷可查（見偵卷第29頁彌封資料）。 ㈣綜上所述，足認被告前揭任意性之自白核與事實相符，自堪 採為認罪科刑之依據。被告於原審法院審理中空口否認其前 揭猥褻A 女之行為，有違反A 女意願云云，核屬飾卸之詞， 殊無足取。本件事證明確。被告前揭犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪及刑之減輕：
㈠按刑法第224 條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法 」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其 他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而 言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當 之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。 是該條之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗 拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足 以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院97年 度台上第6117號、102 年度台上第248 號判決意旨參照）。 查A 女係93年出生，案發時年約12歲，並為被告所知悉一情 ，已如前述；又被告未經A 女同意，強行自背後抱住A 女， 進而以手撫摸A 女胸部及下體，考量被告行為之突發性、A 女年齡及智識程度，以及A 女當時受驚嚇之程度，應認A 女 身心均處於弱勢之處境下而無法抵抗，被告前揭所為，已足 以壓制A 女之性自主決定權，該當刑法第224 條所稱之「違 反其意願之方法」無誤。是核被告上述所為，係犯刑法第22 4 條之罪，而有刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲之 女子犯之情形，應構成同法第224 條之1 對未滿14歲之女子 犯強制猥褻罪。又被告雖係對未滿14歲之Ａ女犯加重強制猥 褻罪，惟所犯之罪，係針對被害人之年齡特設之處罰規定， 自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前 段之規定加重其刑。
㈡至原審辯護人辯護意旨雖稱：被告所為可能係涉犯刑法第22 5 條第2 項之乘機猥褻罪，或刑法第227 條第2 項之對於未 滿14歲之女子為猥褻罪等語。然按刑罰制裁妨害性自主行為
，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害 他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對 妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之 不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨 害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第22 1 條、第222 條之違反意願性交罪或同法第224 條、第224 條之1 之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人已陷於不知或不 能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害 人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑 法第225 條仍予處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年，身 心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，因被害人欠缺完全之 性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定， 故行為人形式上，雖非違背被害人意願，甚而經其同意，然 因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化 ，而於第227 條有明文處罰。其間分野，不可不辨，俾維護 各別處罰條文之規範功能（最高法院101 年度台上字第2012 號判決要旨參照）。查本案被告既係以違反A 女意願之方法 而對之為猥褻行為，並非利用A 女已陷於不知或不能抗拒而 欠缺抵抗能力之既有無助狀態，而對之為猥褻之行為，已如 前述。其以強行抱住A 女之方式撫摸A 女，對A 女性意思自 由之妨害已達強制之程度，當論以刑法第224 條之1 加重強 制猥褻罪，而無論以同法第225 條第2 項之乘機猥褻罪，或 同法第227 第2 項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪之餘地。 ㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所犯刑法 第224 條之1 加重強制猥褻罪，其法定刑為3 年以上10年以 下有期徒刑，刑度不可謂不重。又被告平日偶而會給A 女50 、100 元不等之零用錢花用，及將販賣剩餘之魚給A 女拿回 家食用等情，亦據告訴人A 女及0000甲000000A陳明在卷（見 警卷第19頁背面、第25頁；偵卷第18頁背面），足見被告存
有長者仁慈憐憫之心；又被告無前科紀錄（按被告雖於102 年間，因竊盜案件，經法院判處拘役15日，如易科罰金以新 台幣1 千元折算1 日，緩刑2 年，103 年2 月11日確定，然 其緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，依法其刑之宣告已失 其效力），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本 院卷第28頁），堪認本次被告係因一時性慾衝動思慮欠週， 致罹刑章；且被告係39年1 月出生，年將近7 旬；兼衡其對 Ａ女為上開猥褻犯行，雖甚不該，惟究非以強暴、脅迫方式 為之，犯罪手段尚非極為激烈。是以，斟酌上情再三，並參 以被告本案犯行相較其他性侵害案件之情狀，究非惡性重大 之徒，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑 度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且 難謂符合罪刑相當性及比例原則。且倘令被告入監服刑，恐 未收教化之效，先受與社會隔絕之害。是認其犯罪之原因與 環境等情狀，在客觀上尚可憫恕，倘處以法定最輕本刑，仍 屬失之過苛，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人 之同情，其情節實堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。三、撤銷改判之理由：
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：1.被告於本院審 理中已坦承全部犯行，已如前述，原審以「被告犯後並未全 然坦承犯行，仍有可議之處」為量刑之責任基礎，未及審酌 被告已坦承全部犯行之上情，容有未恰。2.被告前揭犯罪之 情狀有顯堪憫恕之情，應依刑法第59條規定酌減其刑，已具 論在前，原審未予斟酌，同有不當。被告上訴意旨以量刑過 重，而指摘原判決不當，為有理由，且原判決尚有前揭可議 之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知A 女年幼且應變能力有限，竟為滿足自身性 慾，違反A 女之意願而侵害其性自主決定權，影響A 女未來 身心及性觀念之健全發展，所為實屬不該；惟念被告並無妨 害性自主案件及重大犯罪之前案紀錄，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可佐，可見被告應無性犯罪之慣性且素行 非惡；加以本案被告強制猥褻A 女之手段未至重大，侵害時 間尚短，且僅有1 次侵害之犯行，是其惡性尚非極重；又被 告與A 女、0000甲000000A於原審法院審理中已達成和解，有 原審法院調解筆錄、刑事調解案件簡要紀錄表各1 份在卷可 查（見原審卷第66至67頁），足見被告犯後尚有彌補其行為 之誠意。並綜合考量被告行為時已年近7 旬，且自陳以撿拾 回收、臨時擺攤販魚維生，而其生活困頓，係為中低收入戶 之家庭經濟狀況等情（見警卷第3 頁；偵卷第8 頁，聲羈卷 第7 頁；原審卷第8 至9 頁），兼衡其前揭犯罪動機、目的
、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、被告及其辯護人請求宣告緩刑部分：
㈠又查，被告雖於102 年間，因竊盜案件，經法院判處拘役15 日，如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日，緩刑2 年，103 年2 月11日確定，然其緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷， 依法其刑之宣告已失其效力，已如前述，此次犯後於法院審 理時均坦承犯行，並深表悔悟（按被告於本院審理期日供承 非是，並哽咽掉淚，有筆錄在卷可憑－見本院卷第61頁背面 ）；又被告於原審法院審理中亦已與告訴人成立民事上調解 ，犯後亦已允諾賠償告訴人之損害，犯後態度已有明顯改善 。是其經此偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再 犯之虞，本院認被告前開所宣告之刑，以暫不執行為適當， 爰諭知緩刑3 年，以啟自新。復斟酌被告上開調解內容，為 保障告訴人之權益，並為如主文第二項給付損害賠償之諭知 。復審酌被告因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓 ，並建立尊重法治之正確觀念，使其革除其不正心態，認有 加強對其追蹤、考核及輔導之必要，爰依刑法第74條第2 項 第8 款之規定，命被告應參加法治教育課程3 場次。 ㈡另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告被告在緩刑期 間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件 緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以 期符合本件緩刑之目的，用啟自新，併勵來茲。 ㈢再被告於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣 告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法 第75條之1 第1 項第4 款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第224 條之1 、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
書記官 陳美虹
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條第1項第2款
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：二、對未滿十四歲之男女犯之者。