臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度侵上訴字第48號
上 訴 人
即 被 告 薛名桀
選任辯護人 李孟仁律師
吳信文律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度
侵訴字第22號，中華民國106 年5 月3 日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第6318號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
薛名桀犯乘機猥褻罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年；並應接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、薛名桀為代號0000-000000 女子（姓名、年籍詳卷，下稱甲 ○）之友人。甲○領有中度智障身心障礙手冊，薛名桀應可 由甲○之舉止、談話，預見甲○為智能障礙之心智缺陷女子 ，對於語言理解表達及外界事物之判斷與認知等能力，均較 低於常人，竟基於乘機猥褻之犯意，利用甲○心智缺陷不知 抗拒之機會，於民國103 年12月27日前之12月下旬某日，邀 約甲○至高雄市楠梓區旗楠路837 巷之旗楠自然生態公園， 在公園內草地上，伸手撫摸甲○之胸部、下體，以此方式滿 足性慾而猥褻得逞。嗣因甲○於103 年12月27日，持薛名桀 交給甲○使用之行動電話2 支返家，經甲○之胞姊0000-000 000A（姓名、年籍詳卷，下稱乙○）發現其中1 支行動電話 內有甲○依薛名桀要求拍攝之裸露性器官及自慰之影片，進 而追問甲○，甲○始向乙○陳述薛名桀前揭行為，經乙○報 警而查悉上情，並扣得薛名桀交付甲○之行動電話2 支（廠 牌均為Taiwan Mobile ，含門號0000000000號SIM 卡1 張） 。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特 別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示 之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其 他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第
1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第 12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片 或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級 或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第 6 條亦有明定。查本案被告薛名桀被訴涉犯刑法第225 條第 1 項之罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院 所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲○ 及其胞姊乙○之身分遭揭露，依上開規定，對於甲○、乙○ 之真實姓名年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告及辯 護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第74 頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作 成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以 之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於審理中到庭均坦承不諱（本院卷第78 頁背面），並經證人甲○於警詢、偵查及審理中證述明確（ 警卷第5 至12頁、偵卷第12至14頁、原審院卷第87至91頁） ，復有甲○之真實姓名代號對照表、高雄市政府警察局楠梓 分局扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據各1 份、扣押 物品照片2 張、指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、門號00000000 00申辦資料1 份、Google地圖1 張在卷可稽（警卷第16至21 、27頁、偵卷第4 、9 頁）；佐以甲○具有輕度智能障礙等 情，亦有高雄市立凱旋醫院106 年2 月18日高市凱醫成字第 10670195600 號函檢送之精神鑑定書在卷可稽（原審院卷第 67頁）；此外，扣案行動電話內有甲○裸露性器官及自慰影 片，亦有自該行動電話擷取照片共28張附卷可查（見警卷第 16至19頁、偵卷彌封袋），足認被告前揭任意性自白，與事 實相符，堪予採信。
二、論罪科刑
㈠刑法上之猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之 一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨 可資參照）。查被告前開撫摸甲○胸部、下體之行為，在客
觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，自屬 猥褻行為無訛。是被告趁甲○心智缺陷，不知抗拒，而伸手 撫摸甲○胸部、下體，藉以滿足自身性慾，所為係犯刑法第 225 條第2 項之乘機猥褻罪。又被告對甲○所為摸胸、下體 之猥褻犯行，均係在密切接近之時間、相同之地點實施，各 猥褻舉動間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分 離，顯係基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於 一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。
㈡公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第225 條第1 項趁機性交罪 嫌。惟查：
1.按被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上 固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處 於絕對相反之立場，所為陳述不免未盡實在或有所偏頗，其 證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為 免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障 ，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳 述與被告自白之證明力類同，均應有所限制。亦即被害人之 陳述不得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且 就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為 被告論罪科刑之基礎；而所謂補強證據，則指除該陳述本身 之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據 而言，從而，此該必要之補強證據，自當與構成犯罪事實具 有一定關聯性，非僅在增強被害人指訴內容之憑信性（最高 法院101 年度台上字第6576號、106 年度台上字第564 號判 決意旨參照）。
2.證人甲○就被告對其性侵過程，初於警詢中證稱：「我們到 公園草坪那邊，我們兩個都坐著，他坐在我背後，然後手就 伸進我內褲裡面摸我的下體，摸一下而已，還有用手隔著衣 服摸我的胸部」、後又稱：「他就伸進去我內褲裡摸我的下 體，手指有插入我的陰道內」、嗣於偵查中證述：「他伸手 摸我的下體及胸部，還有親我，摸了大概一小時，還有用小 鳥要插入我的陰道，但是沒有插進去，還拉我的手摸他的小 鳥，後來他是用他的手插入我的陰道」、「（問：薛名桀當 天手指伸入你的陰道，有無抽動？）答：有」、末於審理中 證稱：「被告有伸手指碰我尿尿的地方，有伸進去」等語（ 警卷第7 頁、偵卷第14頁、原審卷第89至89頁背面），經核 甲○前開所述，初僅稱被告僅撫摸其下體一下，後改稱被告 手指有插入陰道，續又供述被告原欲以生殖器插入其陰道， 後才以手指插入其陰道，並有來回抽動等語，先後所述不一 ，且隨訴訟程序進行，越發對被告不利，明顯有瑕疵可尋。
佐以證人即甲○之胞姐乙○於警詢中證稱：我一開始問她被 告有沒有對她怎樣，她說沒有，後來是我兇她，他才說被告 有用手摸她下面，還有親她，摸她胸部等語（警卷第14頁） ，可認甲○向其胞姐敘述案發經過時，僅稱被告撫摸其下體 ，亦未強調被告尚以手指伸入其陰道，自徵甲○該部分所陳 ，是否為真，尚值懷疑。
3.甲○胞姐乙○曾向被告質疑是否對甲○為性侵害，兩人有如 下簡訊對話紀錄：「被告：明早我會去問清楚，請問妳伯父 有原諒我嗎？在這裡跟伯父說聲對不起。乙○：那你想怎麼 處理？被告：我也沒遇過這種事，我現在一頭霧水。乙○： 那你對我妹做出什麼？被告：那天我也只有用手而已，對不 起，我一時的衝動」，有該對話翻拍相片10張在卷可參（警 卷第24至26頁），則因前開被告所稱「我也只有用手而已」 等語，在文義上亦可解釋成僅有用手撫摸，而與被告自承僅 撫摸甲○胸部、下體等情相符，自難憑此逕認被告曾以手指 侵入甲○陰道。另甲○處女膜於1 、7 、9 時方向有舊裂傷 等情，雖有建仁醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可 參（置於偵卷彌封袋內），然扣案行動電話內查有甲○自慰 影片等情，有該行動電話擷取照片等件在卷可參，是甲○處 女膜之舊裂傷，亦有可能係因自慰所造成，而不當然可認係 被告以手指侵入其陰道導致成傷。
4.綜上，本件被告堅決否認曾以手指侵入甲○陰道，而因甲○ 指述尚有瑕疵，復無其他事證足以補強甲○之證述與事實相 符，公訴人所提其他證據資料亦不足證明被告涉有刑法第22 5 條第1 項之趁機性交罪嫌，被告此部分自屬不能證明犯罪 ，公訴意旨前開所認即有未洽。爰依刑事訴訟法第300 條規 定，於起訴事實同一範圍內變更起訴法條。
三、上訴論斷部分
原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，本件尚無證據證 明被告有以手指插入甲○陰道而為性交行為，是被告所為本 件犯行僅屬猥褻行為，業如上述，原判決認被告所為犯刑法 第225 條第1 項趁機性交罪，自有違誤。被告上訴意旨執此 指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。 爰以行為人責任為基礎，審酌被告為滿足一己性慾，竟利用 甲○上開心智缺陷、不知抗拒之情狀，乘機對甲○為猥褻行 為，法紀觀念淡薄，所為尚有不是，惟念犯後終知坦承犯行 ，並以賠償新臺幣20萬元而與被害人家屬達成和解，復已依 約給付和解金額完畢，被害人及其父尚表明願給予被告自新 機會，兼衡被告並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參，素行尚稱良好，復其自陳智識程度為國中畢
業，育有子女2 名，暨從事家電工作、月收入3 萬多並領有 中低收入戶之家庭生活、經濟狀況（見原審院卷第98頁背面 至99頁）等一切情狀，量處如主文欄第2 項所示之刑，以示 懲儆。至扣案之行動電話2 支（廠牌均為Taiwan Mobile） 及門號0000000000號SIM 卡1 張，因均非供被告本案上開犯 行所用，爰均不予以宣告沒收，併此說明。
四、緩刑宣告
查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表一份附卷可稽，茲念其為滿足一時性慾，而為本 件犯行，所為雖有不是，惟念於本院審理時已坦承犯行，並 與被害人及其家屬達成和解，賠償其等所受損害，堪認對本 件犯行尚有悔意，經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕 ，而無再犯之虞，並審酌刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝 奪法益之手段加諸於身之制裁，惟其積極之目的，則在預防 犯人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法，即置諸刑 獄，自非刑罰之目的，故認對被告所宣告之刑，以暫不執行 為適當，併予宣告緩刑3 年。惟審酌被告於本件違法之情節 ，及為重建其正確法治觀念，使其牢記本案教訓，併依刑法 第74條第2 項第8 款規定，命被告應於緩刑期間內，接受法 治教育課程3 場次，以期導正其正確法律觀念。另依刑法第 93條第1 項第1 款、第2 款之規定，併予宣告在緩刑期間付 保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑 制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符 合本件緩刑之目的，用啟自新。又若被告於本案緩刑期間， 違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第225 條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 王憲義
法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 梁雅華
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225 條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。