臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度侵上訴字第16號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉繼恩
被 告 葉柏毅
上 二 人 陳志銘律師
共 同 陶德斌律師
選任辯護人 李汶哲律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年
度侵訴字第19號，中華民國105 年12月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第22607 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉繼恩犯共同強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。又犯以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑捌年陸月。扣案之HTC 廠牌行動電話壹支沒收。
葉柏毅犯共同強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。 事 實
一、劉繼恩於民國104 年6 月間，經由網路社群網站臉書（FACE BOOK）結識代號2245-104160 號之女子（88年5 月生，真實 姓名及年籍資料詳卷內對照表，下稱Ａ女），知悉Ａ女為16 歲以上未滿18歲之少年。劉繼恩利用Ａ女告知其心情不佳之 情況下，於104 年7 月10日18時30分許，偕同亦知悉Ａ女為 16歲以上未滿18歲之少年葉柏毅，由葉柏毅駕車搭載劉繼恩 、Ａ女前往葉柏毅位在高雄市左營區○○街00號00樓之0 住 處房間內，劉繼恩、葉柏毅先以與Ａ女打牌、飲酒等嬉鬧方 式，鬆懈Ａ女心防後，劉繼恩繼而對Ａ女摟抱求歡，經Ａ女 拒絕後，劉繼恩、葉柏毅竟基於二人以上共同強制性交之犯 意連絡，利用渠2 人體型上之優勢，先由葉柏毅從Ａ女後方 以雙手環抱Ａ女，使其無法動彈，劉繼恩強行脫下Ａ女之長 褲及內褲，葉柏毅則同時掀開Ａ女上衣，劉繼恩再以身體壓 制Ａ女，Ａ女雖以手推拒，並口頭示意「不要」等語，然仍 因酒後無力抵抗，劉繼恩遂先親吻Ａ女胸部後，再以其陰莖 插入Ａ女陰道，而以此強暴方法強制性交得逞，其間葉柏毅 亦舌頭舔吻Ａ女胸部，待劉繼恩完成性交後，葉柏毅亦以其 陰莖插入Ａ女陰道，並將已全身乏力之Ａ女抱起，使Ａ女跨 坐在其身上，而以女上男下之姿勢持續將陰莖插入Ａ女之陰 道，而以此強暴方法，亦對Ａ女強制性交得逞。其間劉繼恩
於結束對Ａ女強制性交後，竟違反Ａ女意願，另基於拍攝未 滿十八歲之人性交行為電子訊號之犯意，以其所有之HTC 廠 牌之行動電話拍攝葉柏毅對Ａ女為性交之電子訊號錄影檔（ 錄影長度約為36秒），並將該錄影檔儲存在其行動電話內。 嗣葉柏毅亦結束對Ａ女性交行為後，Ａ女即穿上衣服，獨自 走到高雄市左營區○○路000 號大○飯店附近，於哭泣中撥 打電話予其父之友人柯○○請其前往大○飯店前搭載，柯○ ○聞訊旋騎車至上址後，因見Ａ女不斷泣訴遭劉繼恩、葉柏 毅強制性交之情，柯○○遂先載Ａ女至前往高雄市○○區○ ○路000 號高雄市私立樹德高級家事商業職業學校（下稱樹 德家商）校門口前，與Ａ女另以電話聯絡到場之友人謝○○ 見面，此時，Ａ女亦向謝○○泣訴上情，柯○○、謝○○旋 騎車搭載Ａ女至高雄榮民總醫院驗傷，惟該院表示未有相關 性侵害設備後，再由謝○○騎車搭載Ａ女前往高雄醫學大學 附設中和紀念醫院（下稱高醫中和紀念醫院）驗傷，並於當 晚立即報警，復向警方提及曾遭劉繼恩上開錄影之事，嗣經 警方查扣劉繼恩該支行動電話，並檢視電話內所儲存之錄影 檔，而查悉上情。
二、案經Ａ女訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
（一）臺灣橋頭地方法院業於105 年9 月1 日成立，而本案原係 繫屬於臺灣高雄地方法院，然因臺灣橋頭地方法院成立後 ，遂由臺灣高雄地方法院移撥臺灣橋頭地方法院續行審理 。
（二）按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他 法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少 年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊， 兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項第4 款、第2 項定有明文。本案被害人Ａ女於如事實欄所示犯罪時間， 係未滿18歲之少年，而關於其姓名等個人基本資料及其母 （代號3345-104160A；下稱Ｂ女），均有足以識別被害人 真實身分之虞，為避免其等身分遭揭露，爰於本案判決書 內均予以隱匿或為適當之遮掩（真實姓名、年籍資料等均 詳卷內真實姓名年籍對照表所示）。
貳、證據能力：
（一）按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代
表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理 論與實務，爰於第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參 考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。換言之，被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力 ，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。本 件證人柯○○、謝○○於檢察官偵查中以證人身分就前揭 犯罪事實所為之證述，均經依法具結，且查無有何顯不可 信之情況。本院復於審判期日傳喚證人柯○○、謝○○到 庭作證，並給予被告劉繼恩、葉柏毅及其2 人之辯護人詰 問之機會，是被告劉繼恩、葉柏毅之詰問權業已獲充分保 障，揆諸前揭說明，證人柯○○、謝○○於偵查中具結所 為之陳述，應認均具有證據能力。
（二）本判決所引用其餘後述傳聞證據性質之各項證據，檢察官 、被告劉繼恩、葉柏毅及其2 人之辯護人於本院準備程序 時，均同意具有證據能力（見本院卷第63-65 頁）。審酌 該等傳聞證據製作時之情況，並無違法或不當之瑕疵，以 之作為證據，亦屬適當，故依同法第159 條之5 第1 項規 定，認該等證據均具有證據能力。
參、實體上認定之理由：
甲、被告劉繼恩、葉柏毅犯二人以上強制性交罪部分：一、訊據上訴人即被告劉繼恩（下稱被告劉繼恩）、被告葉柏毅 固坦承於前揭時、地在房間內與甫滿16歲就讀高職之Ａ女打 牌、飲酒後，均與Ａ女發生性行為等情不諱，惟均矢口否認 有對Ａ女為強制性交行為，並均辯稱：Ａ女係飲酒後自願與 其2 人性交，伊等並未對Ａ女施以強迫手段云云。二、惟查：
（一）被告劉繼恩與葉柏毅2 人於104 年7 月10日18時30分許， 與Ａ女3 人在葉柏毅上開住處房間打牌、飲酒後，由劉繼 恩先摟抱Ａ女求歡，經Ａ女拒絕後，葉柏毅竟從Ａ女後方 以雙手對其環抱，劉繼恩則強行脫下Ａ女之長褲及內褲， 葉柏毅再掀開Ａ女上衣後，劉繼恩親吻Ａ女胸部後，並將 陰莖插入Ａ女陰道，其間，葉柏毅亦親吻Ａ女胸部，待劉 繼恩完成性交後，葉柏毅亦以其陰莖插入Ａ女陰道，復將 Ａ女抱起，由Ａ女跨坐在其身體上，而持續將陰莖插入Ａ 女之陰道等情，業據Ａ女於偵訊及原審證述在卷（偵卷第 10-11 頁、原審卷第157-158 頁），並證稱：伊當時快要
酒醉了，全身無力，還是有試圖反抗，也有用最後剩下的 力氣把他們兩個推開，但還是沒有辦法抵抗他們的力氣， 推了之後，他們又馬上壓制住伊，那時候伊靠牆邊，葉柏 毅先跑去關燈，並且把伊由後抱住，…伊當時是穿T 恤、 牛仔褲跟1 件外套，牛仔褲、內褲是被劉繼恩脫下來的， 伊因被葉柏毅由後環抱無法動，劉繼恩對伊為性行為過程 中，葉柏毅也有舔伊胸部…，伊當時一直說不要，但是他 們都不理等語（見原審卷等157 頁反面-158頁）。而Ａ女 於遭被告2 人性侵後，即於當晚11時許，前往高醫附設中 和紀念醫院檢驗，並向醫師自述係遭人性侵等情，此有高 雄醫學大學附設中和紀念醫院104S字07-002號衛部心字第 1031761584號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可按（ 見原審卷第13-15 頁）。而Ａ女下體所採集之檢體，經送 內政部警政署刑事警察局鑑定，所檢出男性染色體DNA-ST R ，其主要型別與劉繼恩DNA-STR 型別應屬相符；另Ａ女 胸罩右罩杯內層、右乳部位亦分別混有劉繼恩與葉柏毅之 DNA-STR 型別等情，復有高雄市政府警察局婦幼警察隊10 5 年2 月1 日高市警婦隊偵字第10570077300 號函及其附 件內政部警政署刑事警察局105 年1 月18日刑生字第1040 096927號鑑定書1 份在卷可佐（見偵卷第73-77 頁），足 見Ａ女於上開時、地遭被告劉繼恩、葉柏毅共同性侵之事 實，應可確認，故被告2 人對Ａ女強制性交之行為，有共 同犯意聯絡及行為分擔，甚屬明確。
（二）Ａ女遭被告2 人性侵後，即獨自走到大○飯店附近撥打電 話予柯○○，並於柯○○騎車到場時，即向其哭訴甫遭性 侵等情，業據證人柯○○於偵訊及本院審理證述在卷，並 證稱：Ａ女打電話給伊時就一直哭，並請伊到裕誠路大○ 飯店去載她，她電話中就一直哭，伊問什麼她都沒說，等 到伊到大○載她時，她才說有2 個男生（即劉繼恩、葉柏 毅）強暴她等語（見偵卷第60頁、本院卷第144 頁反面） 。另證人謝○○於偵訊亦證稱：她（Ａ女）那天打電話給 伊時在哭，伊開始以為她是在鬧，後來再打回去問，Ａ女 就說她人在樹德門口，伊就過去找她，Ａ女在電話有說她 被性侵，但因當時她哭著說，所以講話很模糊，伊到樹德 時Ａ女一直哭沒有停，當時是由Ａ女的小叔（即柯○○） 載她來的等語（偵卷第53頁），並於本院審理時證稱：那 天晚上她打電話給伊，有哭，伊開始以為她只是在玩而已 ，後來發現不對，怎麼會一直哭，就問她在哪裡，她說她 人在樹德那邊，伊就過去找她，才知道她發生事情，她說 被兩個人強暴等語（本院卷第148-149 頁），並證稱：伊
與柯○○有叫她去驗傷，但是她說怕被媽媽知道，伊們跟 她說不管，你一定要驗，當時是有先去高雄榮總，是她小 叔陪她進去，後來他們出來跟伊講榮總不能驗，說要去高 醫，之後伊們又轉去高醫等語（見本院卷第149 頁），足 見Ａ女遭被告2 人強制性侵後，旋向其父親友人柯○○及 其友人謝○○哭訴甫遭被告2 人性侵過程等情，已甚顯明 。
（三）又Ａ女在甫遭性侵後即獨自走出房間，而被告劉繼恩則跟 隨在後亦步出房間，其2 人均未有何交談之情，業據證人 葉倩妤（即葉柏毅之堂姐）於警詢證述在卷（警卷第22頁 ），並於原審證稱：Ａ女先出來，劉繼恩跟著出來等語（ 原審卷第167 頁反面）。Ａ女離開後，被告劉繼恩即接到 不詳姓名之人來電，要其對此事負責等情，亦據證人葉倩 妤於原審證述在卷，並證稱：「（問：妳提到當天稍晚劉 繼恩有接到別人打來的電話，電話對話內容是如何？）我 沒有聽到他們對話，是劉繼恩掛完電話之後才知道。」「 （問：有無聽到劉繼恩在電話中有說什麼？）劉繼恩有說 『我要面對什麼』，其他也沒有講什麼話，電話就掛了， 我不知道他是跟誰講話，後來我就問劉繼恩到底是怎麼樣 ，劉繼恩跟葉柏毅說是那個女生（Ａ女）的朋友，我才問 他們整件事情，而對方是說他們2 人性侵Ａ女，叫他們出 來面對」等語（見原審卷第173 頁），是Ａ女若與被告2 人於案發當時是合意性交，則被告劉繼恩何有可能於案發 後步出房間與Ａ女全無對話，事後猶會接到Ａ女友人之電 話，並要其對此次性侵之事負責之理，足見被告2 人於當 時對Ａ女係以強暴手段為強制性交之事實，應可確認。（四）又本件被告葉柏毅與Ａ女素昧平生，另被告劉繼恩與Ａ女 於案發前亦僅見過1 次面等情，業據被告2 人供承在卷（ 警卷第3 、11頁），被告劉繼恩復供稱：伊曾邀她（Ａ女 ）一起參加過1 次朋友生日趴，之後只有在FB留言板很少 有互動，與Ａ女不是男女朋友等語（警卷第3 頁）。另被 告葉柏毅亦供稱：伊與Ａ女未曾見過面，當日是陪劉繼恩 去載她，才間接認識的，伊和劉繼恩跟她都不是男女朋友 關係等語（警卷11-12 頁），足見被告2 人與Ａ女於案發 前非但不熟識，其中葉柏毅與Ａ女甚至初次見面，而以Ａ 女當時甫滿16歲在學之學生，生活尚屬單純，其何有可能 會在短時間內同意與不相熟識，又非有男女朋友關係之被 告2 人同時、地先後發生性行為之理。況觀諸本件案發當 時，Ａ女身高、體重分別為159 公分、51公斤，業據Ａ女 於偵訊證述在卷（見偵卷第13頁），而被告劉繼恩身高、
體重分別為178 公分、90公斤，另被告葉柏毅身高、體重 則分別為177 公分、98公斤等情，業據被告2 人分別於偵 訊供承在卷（偵卷第29-30 頁），足見Ａ女於案發之際， 與被告2 人身型相差甚大，而Ａ女當時又身處被告葉柏毅 之密閉房間內，客觀上實已陷於難以脫身之情境，足見Ａ 女上開證述當時遭被告2 人在房間內共同強制壓制而無力 抗拒才被性侵之情，應屬實在。
（五）又Ａ女於遭被告2 人性侵後，其精神上已出現性侵相關之 創傷後壓力症候群之部分症狀等情，此有高雄醫學大學附 設中和紀念醫院105 年9 月29日高醫附行字第1050100761 號函暨檢附鑑定報告（見原審卷第108-113 頁）。觀之該 鑑定報告中雖敘明「是否出現創傷後壓力症候群，雖無法 作為是否發生創傷事件的判斷依據，但Ａ女確實在遭此性 侵事件後，已有情緒、睡眠及行為、課業表現上的改變， 也出現酒精使用上的問題，宜持續追蹤觀察Ａ女之情緒、 睡眠及飲酒狀況；若睡眠及飲酒情況未改善，則建議相關 介入治療」等語。然參諸Ａ女自103 年9 月1 日高職入學 後，於104 年9 月1 日起（即案發後）因課業上缺曠過多 ，而於105 年6 月3 日辦理休學，嗣於105 年8 月31日雖 再申請轉入該校進修部（俗稱夜間部），仍因心理因素導 致經常無法到校，故於105 年12月29日又辦理休學等情， 此有Ａ女所就讀之學校於106 年5 月1 日函及學業成績在 卷可按（見本院卷第76-79 頁）。另Ａ女之母即Ｂ女於本 院審理時亦證稱：案發當晚約7 、8 點「阿全」（即柯○ ○）在電話中告訴伊說伊女兒被兩個人性侵了，伊問他她 （Ａ女）現在在那裡，他說在高醫，伊就立即跑去高醫， 當時Ａ女在作檢查，她的臉有點暗暗的、緊張、並一直在 摳她的指甲，眼眶也紅紅的，伊知道她是忍住不哭，也有 在發抖，而事後在家甚至也都會一直抓頭髮，她都會自己 去抓得都是傷，現在她的兩隻手全部都是抓痕，因此Ａ女 於106 年7 月30日有再去住院等語（見本院卷第117-121 頁）。另參諸Ａ女於案發後，因其情緒持續低落而有自殘 之情形，並曾多次前往高雄市立凱旋醫院精神科就診等情 ，此有高雄市立凱旋醫院病歷在卷可按（見本院卷彌封袋 ）。觀之Ａ女於105 年12月4 日初診時，該醫院病歷即已 載明「個案（Ａ女）是17歲就讀夜校的單身女性，與家人 同住，今日（105 年12月4 日）由朋友陪同來急診，為本 院初診，沒有就診過精神科，自述去年（104 年）7 月被 兩個男生強姦，而後開始酗酒…有定期給基金會心理師治 療，但事發後想到或別人提到關於這次事情，就會情緒起
伏大，會用指甲或戒指去割手臂，直到割出道道血痕…加 上今年（105 年）12月1 日是此案件開庭日，個案（Ａ女 ）因而從11月焦躁情緒就開始變得更頻繁，會摔東西，自 殘，或把自己喝到爛醉睡著，只要想到這件事就會想不開 ，…診間觀察個案（Ａ女）穿著較清涼，但左手臂及手背 佈滿新舊摻半的割痕，雖會跟陪同好友嬉鬧，但提到相關 事件時仍情緒顯低落，表示只要想到就會有自殺念頭」等 語（見本院同上彌封袋）。再參以Ａ女於本院審理時，聞 見被告2 人所言當日性交過程之情節，Ａ女在本院指認室 內仍有強烈激動之情緒（見本院卷第122 頁），足見Ａ女 於遭被告2 人強制性侵後，其不但學業、日常生活均受嚴 重影響，更有多次自殘之情節甚明。
（六）被告2 人辯護人固以：依原審勘驗劉繼恩拍攝Ａ女與葉柏 毅性交行為之錄影畫面顯示Ａ女與葉柏毅之性交姿勢，係 葉柏毅仰躺在床上，Ａ女則雙腿跨坐在葉柏毅身上而進行 性器之接合，且畫面中Ａ女身體未有何遭到壓制之情形， 已難認葉柏毅係以強暴手段對Ａ女強制性交，況此等男下 女上之性交姿勢，男方已無法藉由體重優勢壓制女方，若 Ａ女真遭被告2 人體型上之優勢強行性侵，則劉繼恩在性 侵Ａ女後，葉柏毅在緊接與Ａ女性交時，何以會以女上男 下之性交行為，則此顯與一般被害人遭強制性交之情節有 異云云。惟查被告劉繼恩對Ａ女強制性交過程約計10分鐘 等情，業據被告劉繼恩於警詢供承在卷，並供稱：之後接 著換葉柏毅跟她發生性行為，一開始是葉柏毅壓在她上面 進行性交，做了大約2 分鐘左右，葉柏毅就將她抱起來轉 換姿勢，換她坐在葉柏毅身上並繼續性交行為，大約又過 了3 分鐘左右，他們就分開各自躺在床舖上休息等語（見 警卷第5 頁）。是被告2 人對Ａ女強制性交過程，前後共 約計達15分鐘之久，惟被告劉繼恩所拍攝之上開影片全程 卻僅有片斷之36秒等情，此參原審105 年7 月25日勘驗筆 錄自明（見原審卷第96-101頁），足見原審所勘驗Ａ女與 葉柏毅性交行為之錄影畫面，應屬被告葉柏毅對Ａ女性交 最後之片斷情節無訛，故自難僅以原審勘驗被告葉柏毅與 Ａ女片斷中之女上男下性交之情節，即推認Ａ女原係與被 告2 人為合意之性交。又Ａ女被拍攝前與葉柏毅性交之體 位，原由葉柏毅壓在Ａ女上面進行性交，業如前述，係後 來由被告葉柏毅將Ａ抱起來才轉為女上男下性交之姿勢， 亦據Ａ女於原審證述在卷（原審卷第158 頁），核與被告 劉繼恩上開警詢所述之情節相符，益見原審所勘驗Ａ女與 葉柏毅女上男下性交情節之錄影畫面，無法作為有利被告
2 人之認定。況Ａ女於原審已證稱：劉繼恩對伊性侵完後 ，是先坐在旁邊觀看，而葉柏毅則把伊抱在身上繼續對伊 性侵，是用女上男下的姿勢，在遭葉柏毅性侵過程中隱約 有看到劉繼恩很像是拿手機在拍照，但伊當時已經崩潰， 不知道要怎麼辦等語（見原審卷第158 頁）。審酌Ａ女時 年甫16歲之高職學生，其於案發當時不但身處被告葉柏毅 之密閉房間內，且又面對身型高壯之被告2 人，故縱令其 奮力抗拒，客觀上亦難以脫身，故縱令Ａ女遭被告2 人強 制性侵之過程中，身體部位未見有何其他之傷害。然觀之 Ａ女遭被告2 人性侵後，有難以抑制之哭泣、發抖之情況 ，已如前述，足見Ａ女指訴係遭被告2 人以強暴之方式性 侵乙節，應屬可信。
（七）另證人葉倩妤於警詢雖證稱：伊看到他們3 個人開始在房 間內玩撲克牌，是在玩輸的要罰喝酒的遊戲，就在他們開 始玩撲克牌後約15分鐘左右，伊就離開弟弟（葉柏毅）房 間，回到客廳裡餐桌上繼續用伊的指甲，因為餐桌離房間 很近，所以出房間後還是會聽到他們在房間內玩撲克牌嬉 鬧聲音，但後來就有安靜了一下，之後就開始聽到那女生 在呻吟聲音，大約過了30分鐘左右，那女生就先走出房間 等語（警卷22-23 頁），並於原審證稱：伊當時剛走出房 間後，就聽到房門被關起來，且有聽到音樂與性行為的聲 音等語（原審卷第167 頁反面-168頁），足見證人葉倩妤 於被告2 人對Ａ女性侵過程中並未在場，而其所證述在房 間外有聽到音樂及性行為之聲音，亦無法作為證明被告2 人在房內未對Ａ女強制性交之有利依據。況其警詢已稱： 那女生（Ａ女）先走出房間，劉繼恩就馬上跟在她後面， 送那女生走出去，而那女生就離開時，伊有看到她（Ａ女 ），她離開時臉上是沒什麼表情等語（警卷第22頁），其 於原審亦證稱：「（問：聽到聲音之後發生什麼事？）沒 有多久劉繼恩就跟Ａ女走出來…，Ａ女先出來，劉繼恩跟 在後面，他們兩人都沒有講話」。「問：（如果Ａ女是在 自願情況下發生關係，為何兩人出來時表現這麼生疏？） 不知道」等語（見原審卷第167 頁反面、170 頁），故Ａ 女若非當時在房間內遭被告2 人強制性侵，則Ａ女何有可 能在步出房間後，對緊跟在後之被告劉繼恩，其態度上會 有如此冷漠之理。
三、綜上所述，被告2 人上開所辯均無可採，被告2 人對Ａ女強 制性侵之事證已甚明確，犯行均洵堪認定。
乙、被告劉繼恩犯違反本人意願拍攝未滿十八歲之人為性交行為 之電子訊號罪部分：
一、被告劉繼恩於案發前曾因Ａ女之告知而知悉Ａ女於當時為年 僅16歲之高職生，卻仍於Ａ女與葉柏毅於前揭時、地為性交 之際，從旁以其行動電話予以錄影等情，業據被告劉繼恩於 本院審理時供承在卷（本院卷第62、156 頁），核與證人Ａ 女於偵訊及原審證述（偵卷第8 、11頁、原審卷第158 頁） ，及被告葉柏毅於警、偵訊及原審供述（見警卷第15頁、偵 卷第29頁反面、原審卷第52、181 頁反面）之情節相符。又 Ａ女於原審已證稱：葉柏毅跟伊發生性行為時，伊那時候已 經崩潰，不知道該怎麼辦，也沒有力氣抵抗了。「問：（劉 繼恩於拍攝前有無徵得妳同意？）沒有」等語（原審卷第 162 頁反面-163頁、第166 頁反面），並有警方擷取之影像 畫面3 張（見警卷第62-64 頁）附卷可參，復有被告劉繼恩 用以拍攝之行動電話1 支及警方將該行動電話內錄影檔燒錄 之光碟1 片（置放在偵卷之證物彌封袋內）扣案可資佐證， 而該光碟內容復經原審法院105 年7 月25日勘驗屬實，並製 有勘驗筆錄附卷可考（見原審卷第96-100頁）；又Ａ女係88 年5 月生，於案發時係未滿18歲之少年，亦有Ａ女之代號與 真實姓名對照表、身分證影本存卷可稽（置放在偵卷之證物 彌封袋內）。又Ａ女在遭被告2 人以強暴方式共同性侵之情 節，既如前述，則其遭性侵之不堪過程，何有可能會同意被 告劉繼恩在旁予以拍攝之理，足見被告劉繼恩係以違反Ａ女 之意願，對其拍攝被告葉柏毅與Ａ女性行之事實，應可確認 。
二、綜上所述，被告劉繼恩此部分之事證，亦甚明確，其犯行亦 洵堪認定。
丙、撤銷改判、論罪、科刑及沒收：
一、核被告劉繼恩、葉柏毅對Ａ女共同強制性交所為，均犯刑法 第222 條第1 項第1 款之二人以上共同對於女子以強暴方法 而為強制性交罪。被告2 人於性交前對Ａ女親吻胸部之強制 猥褻低度行為，應為後續強制性交之高度行為所吸收，均不 另論罪。又被告劉繼恩、葉柏毅對Ａ女以強暴方法而為強制 性交，有共同犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯。二、被告劉繼恩違反本人意願拍攝未滿十八歲之人為性交行為之 電子訊號行為：
（一）新舊法比較：
按兒童及少年性交易防制條例業於104 年2 月4 日修正公 布，並經行政院以105 年11月17日院臺衛字第1050183667 號令定自106 年1 月1 日施行，惟除法律名稱改為「兒童 及少年性剝削防制條例」外，經比較修正前兒童及少年性 交易防制條例第27條第4 項規定：「以強暴、脅迫、藥劑
、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少 年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影 帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處五年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」。修正後兒童及少 年性剝削防制條例第36條第3 項則規定：「以強暴、脅迫 、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒 童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影 片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，依刑法第 2 條第1 項但書規定，比較新舊法，應以修正前兒童及少 年性交易防制條例第27條第4 項之規定對被告劉繼恩較為 有利。
（二）又電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2 種， 如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照 、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光 轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡 上，再透過電子視覺化顯示器（Electronic visual disp lay ），讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦 與平板等顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已 經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光 碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電 子訊號」階段，故被告劉繼恩以行動電話拍攝Ａ女與葉柏 毅性交之錄影檔，應屬兒童及少年性交易防制條例第27條 所稱性交行為之電子訊號無訛。核被告劉繼恩此部分所為 ，係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項之 以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝性 交行為之電子訊號罪。又修正前兒童及少年性交易防制條 例第27條係對未滿18歲之少年及兒童被害人所設之特別處 罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項 但書規定，自毋庸再依同法第1 項前段加重其刑。（三）被告劉繼恩所犯刑法第222 條第1 項第1 款之二人以上共 同對於女子以強暴方法而為強制性交罪，與其所犯修正前 兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項之以其他違反本 人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝性交行為之電子 訊號罪，其2 罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。（四）又按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定， 成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一， 但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者， 不在此限。又刑法第222 條第1 項之加重強制性交罪，除 第2 款規定係特別對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於
14歲以上、未滿18歲之男女犯之，亦列為加重強制性交罪 之規定。惟以兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年， 依同法第2 條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如對於 12歲以上、14歲以下之少年犯刑法第222 條第1 項第2 款 與其餘各款之加重強制性交罪者，構成刑法第222 條第1 項第2 款、與其餘各款之加重強制性交罪，僅依該條款處 以該罪之法定刑7 年以上有期徒刑。而對於同屬少年之14 歲以上、未滿18歲之人同犯刑法第222 條其餘各款之加重 強制性交罪者，如以其犯刑法第222 條其餘各款之加重強 制性交罪，如再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段規定加重其刑，則不啻二度加重其刑，顯失公 平（最高法院100 年度台上字第219 號判決參照）。本件 被告2 人於案發當時為成年男子，而Ａ女雖為16歲以上18 歲未滿之少年，依上開說明，被告2 人上開之犯行，應依 刑法第222 條第1 項第7 款之加重強制性交罪論處，而不 再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規 定加重其刑，亦附敘明。
三、上訴論斷的理由：
（一）原審就被告劉繼恩犯共同強制性交罪及葉柏毅部分，未詳 為推求，而為被告2 人無罪之諭知，已有未合。（二）被告劉繼恩對Ａ女違反其意願所拍攝之性行為，係犯修正 前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項之罪，原審認 被告劉繼恩此部分，係修正前犯兒童及少年性交易防制條 例第27條第1 項之罪，亦有未洽。
（三）檢察官上訴意旨認原判決對被告2 人所犯就加重強制性交 罪部分為無罪之諭知；被告劉繼恩上訴意旨認原審就其所 犯拍攝未滿18歲女子與人性交行為有罪部分量刑過重，均 指摘原判決不當，檢察官上訴為有理由，被告劉繼恩上訴 則為無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改 判。
四、量刑：
爰審酌被告劉繼恩、葉柏毅2 人為滿足個人性慾，竟利用被 害人Ａ女心情欠佳之機會，罔顧女性身體之自主權利，對正 值青春年華之Ａ女共同以強暴方法性侵得逞，造成Ａ女日後 心理及精神上難以磨滅之陰影，Ａ女並因而有多次自殘之情 狀，對Ａ女之身、心傷害極大，另被告劉繼恩於葉柏毅對Ａ 女性交之過程中，又予以錄影更造成Ａ女心靈受創嚴重，且 2 人迄未與被害人及其家人達成和解，並考量被告2 人未有 犯罪前科、均為大學肄業及均曾從事酒店經紀工作，未婚且 均待業中（見本院卷第162 頁）等其他一切情狀，爰分別就
被告劉繼恩、葉柏毅所犯二人以上共同犯強制性交罪部分， 各量處有期徒刑7 年6 月，另就被告劉繼恩所犯違反Ａ女意 願而對其拍攝性交行為之電子訊號罪部分，則處有期徒刑5 年2 月，以資懲儆。又被告行為後，刑法關於犯罪所得之沒 收及追徵等事項，已有修正及增訂，並自105 年7 月1 日施 行。且依刑法施行法第10條之3 規定，104 年12月17日修正 之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律 關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。而依修正 後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」、第11條規定：「本法總則於其他 法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他 法律有特別規定者，不在此限」。又兒童及少年性交易防制 條例雖已修正為「兒童及少年性剝削防制條例」，並於104 年2 月4 日經總統華總一義字第10400014201 號令修正公布 ，自106 年1 月1 日施行，業如前述。依前揭刑法施行法第 10條之3 規定及新法優於舊法、特別法優先於普通法之法理 ，自應優先適用本件裁判時之法律即兒童及少年性剝削防制 條例沒收之相關規定。本件扣案被告劉繼恩所有之HTC 廠牌 行動電話1 支，係被告劉繼恩用以拍攝Ａ女為性行為之電子 訊號之物，為被告劉繼恩供承在卷，應依修正後兒童及少年 性剝削防制條例第36條第6 項之規定，不問是否為被告所有 之規定宣告沒收；至上開行動電話內所儲存之Ａ女性交行為 之錄影檔電子訊號，已依附儲存於上開行動電話內，不另為 沒收之諭知。
五、公訴人另以被告劉繼恩拍攝Ａ女為性交行為部分，應另犯刑 法第315 條之1 第2 款之竊錄隱私部位之妨害秘密罪嫌云云 。惟按刑法第319 條規定，須告訴乃論。本件Ａ女於警詢固 指訴：「我要對劉繼恩、葉柏毅提出性侵害告訴。」等語， 然就其遭被告劉繼恩拍攝性行為之妨害秘密部分，則僅補充 ：「我希望劉繼恩攝影的性侵害內容不要流傳出去。」等語 （見警卷第37頁），堪認Ａ女就被告劉繼恩被訴妨害秘密罪 部分，並未表示訴追之意；另Ｂ女於警詢時亦僅稱：「我以 監護人的身份對劉繼恩、葉柏毅提出性侵害告訴。」，亦未 就被告劉繼恩被訴妨害秘密部分表明告訴之意，故被告劉繼 恩此部分未據告訴人合法告訴，本應為不受理之諭知，惟公 訴意旨認被告劉繼恩此部分與前揭所犯違反被害人意願而拍 攝未滿18歲之人為性行為之電子訊號有罪部分，有裁判上一 罪關係，爰不另為不受理之諭知。
肆、被告劉繼恩定應執行刑部分：
審酌被告劉繼恩對Ａ女之犯罪情節，及其利用Ａ女在遭葉柏
毅強制性侵之過程中予以拍攝，並未在拍攝過程中另對Ａ女 予以施暴等情狀，爰就其所犯上開2 罪判處有期徒刑部分， 定其應執行刑為有期徒刑8 年6 月。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、刑法第28條、第222 條第1 項第1 款、第51條第5 款，修正後刑法第2 條第2 項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項，判決如主文。本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
書記官 楊明靜