臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第782號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 盧勳任
指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告恐嚇取財等案件，不服臺灣屏東地方法院104
年度易字第304號，中華民國106年3月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第5313號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於恐嚇取財部分及定執行刑部分，均撤銷。盧勳任犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、盧勳任與陳彥竹前為同事關係，盧勳任前於民國103 年5 月 12日起至同年月25日止，陸續向陳彥竹借款，共計新臺幣（ 下同）58,000元；盧勳任於同年5 月26日10時許，先佯以有 好消息告知，誘使陳彥竹騎乘機車至其屏東縣○○鄉○○路 00號住處（起訴書誤植吉豐路171 號），待陳彥竹進入客廳 後，旋將騎樓鐵門拉下，誆稱其為還陳彥竹上開欠款，向地 下錢莊借錢，發生打架衝突，地下錢莊索賠12萬元，要求陳 彥竹拿出12萬元處理遭拒。盧勳任竟意圖為自己不法所有， 基於恐嚇取財之犯意，以腳踢踹陳彥竹，致陳彥竹受有右小 腿挫傷及右小腿肌肉疼痛等傷害，再拿出長約20公分鐮刀1 把揮舞，恐嚇稱「門都關好了，你知道意思嗎」等語，致陳 彥竹心生畏懼，為安撫盧勳任情緒，並求脫身，陳彥竹表示 其信用卡可以預借現金，在盧勳任住處打電話向中國信託商 業銀行（以下稱中信銀行）辦理預借現金1 萬元，經中信銀 行核撥至陳彥竹之臺灣銀行鳳山分行帳戶（帳號詳卷）後； 於同日12時30分許，盧勳任騎乘機車搭載陳彥竹前往屏東縣 屏東市○○路00號之公館郵局，陳彥竹旋將該撥款提領1 萬 元交付盧勳任，盧勳任始將陳彥竹載返上揭住處，陳彥竹即 騎乘機車離開。
二、案經陳彥竹訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第39、67頁），基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠被告盧勳任對於上揭時地持鐮刀恐嚇告訴人，致告訴人陳彥 竹心生畏懼，以信用卡預借現金方式提領1 萬元交付被告之 事實，業據被告於本院審理時坦承認罪，核與告訴人陳彥竹 於偵審中指證：我進入被告住處客廳後，被告把騎樓鐵門拉 下，說不要吵到鄰居，藉故說因要向地下錢莊借錢還我，發 生衝突打傷對方，地下錢莊索賠12萬元，要求我拿出12萬元 處理，我不理會，被告盧勳任便以腳踢踹我受傷，再拿出鐮 刀1 把揮舞，說「門都關好了，你知道意思嗎」等語，我擔 心生命危險，為安撫盧勳任情緒，並求脫身，才表示其信用 卡可以預借現金，由被告騎乘機車載我前往屏東市公館郵局 ATM 提領1 萬元交付被告之情節大致相符，並有告訴人之台 灣銀行存摺影本、中國信託銀行信用卡帳單影本、信用卡影 本、提款錄影擷取畫面、屏東縣政府警察局屏東分局新鐘派 出所受理刑事案件報案三聯單影本、欣林診所診斷證明書、 照片等附卷可稽，又告訴人提出錄音光碟，經臺灣屏東地方 法院檢察署檢察事務官勘驗結果，告訴人確實有打電話向中 信銀預借現金，於中信銀女性客服人員說話時，背景中被告 以不客氣語氣說「你不要跟我玩」( 台語) 。隨後告訴人亦 打電話向其老板娘借款，表示「阿任」( 盧勳任) 向其要錢 ，不給其有麻煩、有生命危險等情，亦有勘驗報告乙份在卷 可資佐證( 見偵查卷第58至60頁) 。足認被告於本院對於恐 嚇取財犯行坦承認罪之任意性自白核與事實相符，應堪採信 。至於被告辯稱：我沒有關鐵門，也沒有踢陳彥竹，有拿鐮 刀出來，但沒有揮舞云云，無非避重就輕之詞，不足採信。 本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。
㈡按刑法第328條第1項強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法 所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗拒而 取他人之物或使其交付，為構成要件。所謂致使不能抗拒，
係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」 足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言； 倘未達於此程度，因被害人「主觀上」之畏懼，不敢出而抵 抗，任其取得財物者，除合於恐嚇取財罪之要件，應論以該 罪名外，要難以強盜罪相繩(最高法院89年度台上字第3783 號刑事判決參照) 。本件被告固於告訴人到其住處後，關上 鐵門，又以腳踢傷害告訴人，並以鐮刀揮舞等方式，告訴人 為求脫身不得已向銀行預借現金，並由被告載至郵局提款機 提款交付被告之事實，然據告訴人於警詢陳述：「( 你當時 為何不向路人求救或跳車逃逸，逃離盧勳任掌控？) 我當時 沒有向路人求救和跳車逃逸，是因為我想趕快將錢給他了事 。」、「( 你是否有其他原因或外力阻礙你逃逸，逃離盧勳 任控制並向外人求救？你當時行動有無遭控制，是否可以馬 上逃逸？) 沒有。行動沒有遭盧勳任控制可以馬上逃逸。」 （見警卷第8 頁）。又於偵查中陳稱：「( 103 年5 月26日 被告如何強壓你坐上他的機車？) 答：他也沒有拿刀子強壓 我，只是之前他曾經說他有搶，有吸毒，說他如果吸毒發瘋 起來不知道會做什麼事等等的話，我就想說錢給他，人可以 走就好了，我當天是想趕快結束這件事情，迫於無奈才上他 的機車，我也有點怕他會對我怎樣，他也知道我工作的地點 。」等語，復於原審時證稱：「．．他這種狀況我感覺要做 一些讓他比較安心的動作，那時候我真的沒有什麼錢，反而 是我幫他想辦法，一開始他有提到說，他聽說過去金飾店可 以刷卡換現金，這種行為可以拿到錢，我有跟他說信用卡可 以借錢，接下來我在他家裡撥電話給中國信託預借現金，確 定錢撥下來後，被告就把門打開，我就坐他的機車去領款」 等語（原審一卷第279 頁）。又於本院106 年8 月16日準備 程序中陳述：「( 預借現金是被告要求的？還是你主動的？ ) 答：應該是我主動講可以這樣子做。」、「（你為什麼會 這樣講？）答：我想要早點脫身。」、「( 按照你敘述的過 程，被告在他家裡要你拿出12萬元出來，你當時可以抗拒離 開嗎？) 答：我沒有試過不曉得，我就是用預借現金的辦法 讓我能離開。」等語明確。由告訴人上開證述，可以得知被 告雖有踢告訴人並持鐮刀威嚇告訴人之行為，然並未壓制告 訴人之自由意志，反而是告訴人基於自由意志為息事寧人安 撫被告，主動提議以預借現金之方式，給付金錢與被告。故 而本件被告所為之強暴、威嚇行為，尚不足以壓抑被害人的 意思而達到使其不能抗拒之程度而交付現金。參照前開判決 意旨，被告之行為應僅成立恐嚇取財罪。
二、論罪的理由
㈠按刑法第346條第1項恐嚇取財罪之成立，須以意圖為自己或 第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付為 構成要件，其態樣包括被害人自行交付財物或「默許行為人 取其財物」（最高法院84年度台上字第1790號判決參照）。 次按恐嚇取財罪之恐嚇行為，不以將來之惡害通知為限，即 以強暴、脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒之程度者， 亦屬之；惟其強暴、脅迫之程度如已足以壓抑被害人之意思 自由，致使不能抗拒而為財物之交付者，應為強盜罪（最高 法院83年度台上字第6976號判決參照）。本件被告於告訴人 到其住處後，關上鐵門，藉故要告訴人交付12萬元，告訴人 拒絕，先以腳踢傷害告訴人，並以鐮刀揮舞等威嚇的方式， 迫使告訴人向銀行預借現金，並由被告載至郵局提款機提款 交付被告等情，被告所為之強暴、威嚇行為，尚不足以壓抑 被害人的意思而達到不能抗拒程度，因而交付現金。依上開 判決意旨，被告之行為應僅成立恐嚇取財罪。核被告所為， 係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪；被告恐嚇取財所為 之傷害行為，係恐嚇取財的強暴手段，為該罪構成要件之一 部分，不另論罪。公訴意旨認應與恐嚇取財有想像競合關係 ，尚有未洽，附此敘明。
㈡被告前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以99年度簡字第13 54號簡易判決處有期徒刑2 月確定，又因幫助詐欺案件，經 本院以101 年度上易字第266 號判決處有期徒刑4 月確定， 上開二宣告刑經裁定應執行有期徒刑5 月。復因強盜案件， 經本院以101 年度上訴字第156 號判決有期徒刑1 年6 月確 定，又因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以101 年度簡字第1193號簡易判決處有期徒刑2 月確定。上開案件 自101 年5 月15日起接續執行而於102 年8 月27日有期徒刑 執行完畢，嗣接續執行詐欺案件所定執行拘役100 日，於10 2 年10月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄 表1 份附卷可參。其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並加重其刑。三、上訴論斷的理由
㈠原審據以論處被告恐嚇取財罪刑，固非無見；惟查：⑴本件 被告係僅恫嚇告訴人將對其不利，使之交付財物，並未以對 其家人不利恫嚇告訴人，原判決認被告亦有以將對告訴人家 人不利，恫嚇告訴人，尚有誤會。⑵被告自103年5月12日起 至同年月25日止，陸續向告訴人借款58,000元，加上本案勒 索1 萬元，才是68,000元，此據告訴人陳述無訛，原判決認 被告自103 年5 月12日起至同年月25日止，陸續向告訴人借 款共計68,000元，亦有未合。⑶被告恐嚇取財犯罪所得1 萬
元，並未扣案，應依修正後即現行刑法第38條之1 第1 項規 定宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原審未諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽。 ㈡檢察官上訴意旨以被告於告訴人進入其住處恐嚇告訴人交付 財物，告訴人被迫坐上被告騎乘機車前往提款交付，始得離 開，被告係以妨害自由為手段達到恐嚇取財之目的，亦涉有 刑法第302 條第1 項妨害自由罪嫌云云。惟訊據被告堅決否 認有妨害自由犯行，辯稱，伊沒有不准告訴人離開等語。經 查，被告固於告訴人進入其住處客廳，旋即將騎樓鐵門拉下 ，然其拉下鐵門向告訴人說「不要吵到鄰居」，此據告訴人 於本院陳明在卷( 見本院卷第70頁反面) ，參以被告先誆稱 其為還告訴人欠款，向地下錢莊借錢，發生打架衝突，地下 錢莊索賠12萬元，要求陳彥竹拿出12萬元幫忙處理，是先以 詐欺方法非暴力方式要求告訴人交付財物，自難認被告拉下 鐵門之時有不准告訴人離去之意思。嗣因告訴人不予理會， 被告進而以恐嚇取財方法，並騎乘機車載告訴人前往提款， 其間被告並未控制告訴人，告訴人行動自由並未受限制，可 以馬上逃逸等情，已如前述，且告訴人於本院陳稱：「被告 並沒有說我不可離開，我也沒有表示要離開，我是想把事情 解決趕快離開」等語( 見本院卷第43頁) ，足見告訴人未自 行離開，係因「主觀上」之畏懼，不敢離開，並無證據證明 被告有妨害自由之犯意，或有以非法方法不准告訴人離開之 行為，自難以妨害自由罪責相繩。檢察官上訴指摘此部分， 被告亦涉有刑法第302 條第1 項妨害自由罪嫌云云，並無理 由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院就原判決關於 恐嚇取財部分及定執行刑部分均予以撤銷。
㈢爰審酌被告前有恐嚇取財、詐欺、竊盜等前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行不佳，又不思憑己力謀 生，竟吃定告訴人個性斯文，屢次向告訴人借款不還，進而 視法律如無物，以恐嚇取財方式迫使告訴人借現金供其使用 ，法益侵害性大，惡性不輕。兼衡被告行為後，就所犯恐嚇 取財部分，於偵查、原審均否認犯行，迄本院時始坦承認罪 ，且未曾與告訴人和解，顯見對其行為並無悔過之意，犯後 態度非佳，本院認短期刑之執行無法使其遷過改善，並為維 護社會治安等一切情狀，仍量處原審所處有期徒刑2年6月， 以資懲儆。
四、沒收
㈠本件被告行為後，刑法第2條第2項及刑法關於沒收部分，業 於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。沒收、非拘
束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項 定有明文。
㈡又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3 項定有明文。查被告恐嚇取財所得10,000元， 已敘述如上，而該所得並未扣案，亦未返還告訴人，是該未 扣案之恐嚇取財所得10,000元，係屬被告因犯罪所得之財物 ，應依上開刑法沒收新制之規定沒收之，如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至於被告恐嚇時所揮舞之鐮刀，被告供稱是其工作上所使用 之鐮刀，且為僱主所有，已還返其僱主等語（警卷第7 頁） ，依刑法第38條2 項、第3 項規定，爰不為沒收之諭知。五、被告所犯傷害罪部分業經原審判刑確定，不另論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第2 條第2 項，第346 條第1 項、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
檢察官對妨害自由部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書記官 周青玉
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第346條
（恐嚇取財得利罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。