臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第763號
上 訴 人
即 被 告 龔義翔
選任辯護人 趙禹任律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院106 年度訴字第113 號，中華民國106 年5 月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第27736 號
、106 年度偵字第204 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品罪刑部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。於民國 105 年10月9 日凌晨1 時25分前之某時許，以門號00000000 00號行動電話上網透過臉書訊息與少年林○丞（88年9 月生 ，確實姓名詳卷）聯絡後，獲悉林○丞欲向其購買價值新臺 幣（下同）300 元之第二級毒品甲基安非他命，乃意圖營利 ，基於販賣第二級毒品之犯意，於同日1 時35分許（起訴書 誤販賣時間為105 年10月10日23時許），在其位於高雄市○ ○區○○路000 號住處內，交付重量約0.3 公克之第二級毒 品甲基安非他命1 包予林○丞，林○丞則交付價值300 元之 GASH遊戲點數作為對價。嗣因林○丞就讀之高雄市私立三信 高級家事商業職業學校（下稱三信家商）於105 年10月11日 採集林○丞尿液送驗，經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應 ，因而向警方通報，警方於105 年11月23日12時5 分許前往 上址欲通知甲○○前往警局說明該毒品案情，經甲○○同意 搜索後，查扣前揭行動電話1 支（內含門號0000000000號SI M 卡1 張），因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作
為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時 已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷 第38至40頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞 證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證 之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定 事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予林○ 丞之事實，辯稱：我沒有賣甲基安非他命給林○丞等語。經 查：
㈠被告有105 年10月9 日凌晨1 時25分前之某時許，以門號00 00000000號行動電話上網透過臉書訊息與林○丞（88年9 月 生）聯絡後，獲悉林○丞欲向其購買價值300 元之第二級毒 品甲基安非他命，乃於同日1 時35分許，在其位於高雄市○ ○區○○路000 號住處內，販賣重量約0.3 公克之第二級毒 品甲基安非他命1 包予林○丞，並向林○丞收取價值300 元 之GASH遊戲點數作為對價之事實，除據被告於原審自承在卷 （見原審卷第78頁正、反面）外，其於105 年11月23日偵訊 時亦供承：林○丞供稱有於105 年雙十連假到伊家中，伊有 給林○丞一點點甲基安非他命，而林○丞則把GASH遊戲點數 留給伊等語（見他字卷第23頁反面）；而與證人即購毒者林 ○丞於偵查中證陳：我記得有向甲○○買過一次毒品（甲基 安非他命），我是到他家去交易的，我用遊戲點數跟他交換 的，105 年10月9 日凌晨，我傳訊息給甲○○的時候，差不 多我去他家向他購買毒品的時間等語（見他字卷第26頁正、 反面），互可勾稽。並有臉書訊息擷取畫面（見105 年度偵 字第27736 號卷〔下稱偵一卷〕第16至19頁）在卷，及門號 0000000000號行動電話扣案可資佐證。 ㈡證人林○丞於原審固曾一度證稱，其係拿現金300 元與被告 交易毒品甲基安非他命（見原審卷第40頁正、反面），而與 其首揭所述不符。惟核之證人林○丞當日為該陳述後，亦證 陳：我之前在地檢署的陳述是實在的，被告叫我買點數然後 拿給他，這樣不是跟錢一樣嗎？跟現金就差不多，我拿我的 錢買點數給他。因為他要打遊戲，所以我買點數給他等語（ 見同上卷第41頁正面）。可見於證人林○丞之觀念中，其以 自己之金錢購買遊戲點數予被告，與其交付現金予被告，二 者並無差異，故其因而未嚴謹陳述究係交付被告現金，抑係 交付以其所有之金錢購得之遊戲點數，並無違諸常情，自難
僅以證人林○丞就此部分所陳未能一致，即為其所述有偽之 認定。又證人林○丞於三信家商學生事實經過及自我反省報 表（見他字卷第8 頁），固自筆其於（105 年）10月9 日施 用之（甲基）安非他命，係以500 元之價格，向綽號「西瓜 」之被告所購買，而與其前揭所稱係以價值300 元之GASH遊 戲點數作為買賣對價之供述有所不符，惟證人林○丞於原審 業已說明，此係因其記憶錯誤所致（見原審卷第46頁正面） ，且酌以前揭證人林○丞就其係交付現金予被告，抑係以遊 戲點數作為對價，亦有混淆之情事，有如上述，可見尚難僅 以證人林○丞於上開三信家商學生事實經過及自我反省報表 載述購買金額有誤，即為被告有利之認定。
㈢被告雖於警詢供陳有於105 年10月10日23時許，以300 元之 代價販賣甲基安非他命約0.3 公克予林○丞（見警一卷第2 頁正面）；再於原審供稱，其販賣甲基安非他命予林○丞之 時間，係在105 年雙十連假後（見原審卷第76頁反面），而 均與前開⒈部分，本院所認定之事實有異。惟核之被告歷來 之供述，其於105 年11月23日警詢，就警方所詢之「林○丞 於警訊筆錄供稱，渠在105 年10月10日先以FB通訊軟體跟你 聯絡後，再到你住處（高雄市○○區○○路000 號）以新臺 幣300 元代價向你購買二級毒品安非他命1包，是否實在？」 ，為肯定之答覆（見警一卷第2頁正面）後，其於同日偵訊 即供稱「他（指林○丞）是說要過來我家玩，買遊戲點數卡 GASH過來我家，但因為他是未成年，我本來不要拿毒品給他 ，但是他一直說他要吸食毒品，所以我就給他一點點，後來 他把毒品拿到別的地方去吸食，他就把點數卡留給我。」等 語（見他字卷第23頁反面），可見被告有意逐漸朝有利於己 之方向辯解。此由被告於原審106 年3 月14日準備程序時， 供稱：「林姓少年來找我時，我順便請他幫我買GASH遊戲點 數，我沒有給他甲基安非他命，我是跟林姓少年一起用甲基 安非他命。」等語（見原審卷第17至18頁），不僅否認於警 詢所述，甚且翻異其於偵查中所陳，益見其此趨吉避凶之意 圖，是尚難憑據被告故意所為之不符陳述，即為其有利之認 定。
㈣證人林○丞雖於警詢供稱，其係於105 年10月10日在被告家 中，向被告購買毒品甲基安非他命1 次（見警一卷第12頁正 面），惟核之證人林○丞於偵查中已陳明，其記憶中係在（ 105 年）約10月的雙十連假的時候，向被告買過1 次毒品， 是用遊戲點數交換的（見他字卷第26頁正、反面），經檢察 官提示林○丞與被告之手機臉書擷取畫面，證人林○丞始確 認其係約於105 年10月9 日凌晨傳訊息予被告之時點，前往
被告家中向被告購買毒品（見同上卷第26頁反面），並於原 審結證稱：與被告正確的交易時間是在通訊軟體出現105 年 10月9 日1 時25分的訊息過後約10分鐘左右等語（見原審卷 第44頁正、反面），是以，足見證人林○丞前開於警詢所述 購買甲基安非他命時間，應係出於誤記，本件被告販賣甲基 安非他命予林○丞之時間，係在105 年10月9 日1 時25分後 約10分鐘，亦即105 年10月9 日1 時35分許，殆可認定。故 公訴意旨認被告係於105 年10月10日23時許，販賣毒品甲基 安非他命予林○丞，尚屬誤會。
㈤被告又辯稱：因伊與林○丞有金錢糾紛致生嫌隙已久，故林 ○丞應係悖於真實，而故為不利伊之陳述等語。然證人林○ 丞於原審雖曾證陳：我與被告有金錢糾紛，被告有時候會向 我借100 元、200 元或300 元，然後沒還，我有因此心生怨 恨等語（見原審卷第43頁正面），惟證人林○丞並不會因此 即故意栽贓被告有販賣毒品，亦經證人林○丞結證在卷（見 同上卷碼），且核之本案除證人林○丞之指證外，尚經被告 自白如上，且有其他證據足以佐證，有如前述，是縱證人林 ○丞與被告確有金錢糾紛，林○丞亦無誣指被告之情事，亦 可認定。是被告此部分所辯，顯屬事後狡卸之詞，無可憑採 。
㈥被告再辯稱：伊與林○丞於臉書通訊內容，並無購毒用語， 無從佐證被告有販賣毒品之行為等語。惟稽諸被告與證人林 ○丞前揭臉書通聯內容，雖其2 人未言明購買毒品甲基安非 他命，惟衡之甲基安非他命係屬第二級毒品，其販賣行為向 為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，毒品交易均係隱密 進行，買賣雙方為躲避查緝，通訊聯絡時鮮有明白直接以「 毒品」、「（甲基）安非他命」等名稱或相近之用語稱之， 多係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，此由證人 林○丞於臉書上詢問「你那有3 嗎」，被告即知其意答以「 好」，即得明證，因之，依上開通聯內容，雖未見其等分別 明言購買毒品甲基安非他命之說詞，惟依前揭事證，既足以 證明被告有與證人林○丞交易甲基安非他命毒品之情節並非 子虛，自難以其等前揭通聯僅使用隱晦字詞，即為被告有利 之認定。
㈦按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之 ，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出 來源或被檢警查緝法辦之風險，且被告於原審亦自陳：「（ 問：為何要賣毒品？）那時沒有工作，因有在玩遊戲點數， 我想賺零用錢，賣毒賺的錢一半用來買遊戲點數，另一半用 來吃飯。」等語（見原審卷第78頁正面），可見被告確有藉
由販賣毒品甲基安非他命從中牟利之營利意圖甚明。 ㈧綜上，被告前揭所辯，核係事後圖卸之詞，無可採信。事證 明確，其上開犯行洵可認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告所為，係 犯係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。
㈡按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故 意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構 成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其 犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項前段加重其刑規定之適用。查被告販賣第二級毒品甲基 安非他命之對象林○丞，係88年9 月出生，有其年籍在卷， 於本件案發時固為未滿18歲之少年，然揆諸上揭說明，自無 從就被告本案所犯，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定加重其刑，附此說明。
三、刑之減輕：
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。被告前揭犯行，業據其於105 年11月23日偵訊時及原 審審理時自白犯罪，有如前述，爰依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，減輕其刑。
㈡被告於警詢及偵查中，固均供稱其毒品甲基安非他命來源係 黃信嘉（見警一卷第2 頁反面、他字卷第23頁反面），惟被 告亦同時供述其向黃信嘉購買之毒品，係供己施用（見同上 卷碼），則顯然黃信嘉並非本案被告販賣予林○丞之毒品甲 基安非他命來源；況且，偵查機關亦未因被告所供，查獲黃 信嘉販賣毒品犯行，有高雄市政府警察局前鎮分局106 年4 月6 日高市警前分偵字第10671355000 號函，及臺灣高雄地 方法院檢察署106 年4 月13日雄檢欽宿105 毒偵6690字第32 530 號函在卷可憑（各見原審卷第34頁、第35頁），是以， 自無從憑認被告有何供出毒品來源，因而查獲之減刑事由。 ㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情 狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕 法重之情形，始有其適用。而考之該條立法理由，亦以酌量 犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一 時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情
，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪 所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可 依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59 條酌減其刑之依據。本院審酌毒品除戕害施用者之身心健康 外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買 毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府 近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告對此自 難諉為不知，竟無視政府杜絕毒品禁令，意圖營利而販賣第 二級毒品甲基安非他命予少年林○丞，衡其犯罪情節，尚無 任何於客觀上足以引起一般人同情之情狀，故而依諸前揭說 明，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，是辯護人請求依刑 法第59條規定酌減被告之刑，尚難採納。
四、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：⒈原判決認定被告販賣毒品甲基安非他命予少年林○丞之 對價係價值300 元之GASH遊戲點數（見原判決事實欄所載 ），然於量刑審酌欄卻謂「再衡以被告販賣第二級毒品甲基 安非他命予少年，對少年之身心均產生重大之影響，所為實 有不該，惟念及被告於警詢及本院審理時均能坦承犯行，態 度尚可，且『被告本案收取金額僅300 元』，可見販賣毒品 數量非鉅，情節相對輕微。」（見原判決第5 至6 頁），就 被告收取之對價為何，前後認定顯然有異，自有未合。⒉本 件起訴書記載被告係於105 年10月10日23時許，為上揭販賣 毒品甲基安非他命予林○丞之犯行，原判決認起訴書此部分 所載有誤（見原判決事實欄所載），惟未說明何以為此認 定，理由說明，難謂允當。被告上訴否認犯罪，指摘原判決 此部分不當，雖無理由，然原判決此部分既有前揭可議之處 ，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告明知毒品甲基安非 他命有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 為本案販賣毒品之犯行，不僅戕害少年林○丞身體健康，更 助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不 該，又犯後雖於偵查及原審坦認犯行，惟於本院審理時則飾 詞狡卸，難認有真切悔改之意，惟念其本案僅為一次販賣毒 品犯行，販賣所得非鉅；兼衡其自陳之生活狀況及智識程度 （見本院卷第70頁反面）等一切情狀，並受限於刑法第370 條第1 項前段規定之不利益變更禁止原則，量處有期徒刑3 年8 月。
五、沒收部分：
㈠按刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行，刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為 「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰
（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收 本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收 具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣 告（刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、第455 條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分， 非從屬於主刑。再「對於本案之判決提起上訴者，其效力及 於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不 及於本案判決。」刑事訴訟法第455 條之27第1 項定有明文 。本件被告行為時，沒收新制業已施行，則本於沒收之獨立 性，且既被告係就本案之判決提起上訴，其效力及於沒收判 決，則雖原判決就本案罪刑有應撤銷之事由，然沒收部分如 無違誤，仍應由本院就沒收部分諭知駁回上訴，先此敘明。 ㈡查本件扣案之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡 1 張），為供被告本案犯罪所用之物，業據被告於原審供陳 在卷（見原審卷第78頁正、反面），復有前開臉書訊息擷取 畫面存卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。又本案被告販賣第二 級毒品甲基安非他命獲取之價值300 元GASH遊戲點數，為其 犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規 定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條 第3 項規定，追徵其價額。至扣案吸食器1 組、玻璃球1 個 及夾鏈袋2 個，被告於原審審理時，業已供明與其本案販賣 甲基安非他命予林○丞犯行無關（見原審卷第79頁正面至第 80頁正面），且無證據證明與被告本案犯行有關，自不予宣 告沒收。
㈢原判決因而諭知扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SI M 卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得價值新臺幣300 元GA SH遊戲點數沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，經核無不合，被告此部分之上訴，為無理由 ，應予駁回。
參、被告被訴轉讓第二級毒品甲基安非他命予黃智信部分，業經 原審為無罪判決確定，茲不再論則。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。