臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第752號
上 訴 人
即 被 告 林宏益
選任辯護人 陳韋利法扶律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6 年度訴字第60號，中華民國106 年6 月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第9530號；移送併
辦案號：同署106 年度偵字第1912號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林宏益知悉甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例 列管之第二級毒品、第三級毒品，除法律另有規定外，不得 販賣，竟仍分別為下列之犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有 之行動電話1 支（IMEI：000000000000000 ，當時搭配門號 0000000000號SIM 卡1 枚使用）作為其販賣甲基安非他命之 聯絡工具，於如附表編號1 、2 所示之時間、地點，以各該 編號所示交易方式，販賣如各該編號所示價量之甲基安非他 命與各該編號所示之對象即魏吉男等人（各次販賣之時間、 地點、對象、方式、毒品種類及價量均詳如附表編號1 、2 所示）。
㈡基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有之前揭 行動電話作為其販賣愷他命之聯絡工具，於如附表編號3 、 4 所示之時間、地點，以各該編號所示交易方式，販賣如各 該編號所示價量之愷他命與各該編號所示之對象即趙天聖（ 各次販賣之時間、地點、對象、方式、毒品種類及價量均詳 如附表編號3 、4 所示）。嗣經警依法執行通訊監察，並於 民國105 年12月23日上午7 時10分許，持原審105 年度聲搜 字第935 號搜索票前往林宏益位在高雄市○○區○○○路00 0 號居所執行搜索，當場扣得被告所有之前揭行動電話1 支 （不含SIM 卡），始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及同署檢察官移送併辦。
理 由
甲、證據能力方面
本判決所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢 察官、被告及其辯護人業於本院審理中同意作為證據（本院 卷第40-41 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，
及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，本院審酌該 等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均 具關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得作為證據，且俱經依法踐行調查證據程序 ，自得以之作為本案判斷之依據。
乙、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、前揭犯罪事實，迭據上訴人即被告林宏益（下稱被告）於偵 訊（含移送併辦部分之偵訊）、原審及本院審理時坦承不諱 （分見偵卷一，第65至67、93、154、155；原審105聲羈263 卷第6頁-7頁；偵卷二，第41、42頁；原審卷第68至70、146 、201 頁、本院卷第41頁），核與證人魏吉男、趙天聖、許 珀誠即購毒者於偵訊時之結證，大致吻合（分見他卷第108 、109 、136 、137 頁；偵卷一第120 至122 、129 、130 頁），並有原審105 年度聲搜字第935 號搜索票1 紙、屏東 縣政府警察局搜索及扣押筆錄暨扣押物品清單1 份在卷可稽 （分見偵卷一第19至24頁），復有行動電話1 支（IMEI：00 0000000000000 ）扣案可憑。另被告持用前揭行動電話（當 時搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚使用）與證人魏吉男、 許珀誠、趙天聖通話之通訊內容，業經執行監聽機關依法執 行通訊監察，並就各該通訊內容製有通訊監察譯文等情，並 有原審105 年度聲監字第240 號通訊監察書1 紙、通訊監察 譯文3 份附卷可查（分見他卷第95至97頁，偵卷一第63頁、 第113 頁反面、第114 頁，原審卷第97、98頁），對照上開 譯文所示通訊內容，核與被告供述及上開證人之證述均未見 歧異，是上開通訊監察譯文所載通訊內容，自足佐證被告前 揭自白及上開證人證述均非虛言。再政府對於施用、轉讓及 販賣毒品無不嚴格查緝，且毒品物稀價昂、不易取得，苟無 利可圖，行為人自無甘冒被查獲判處重刑之危險而平白從事 毒品販賣，是行為人有從中牟利之意圖，應屬符合論理法則 且不違背社會通常經驗之合理判斷。又販賣毒品乃違法行為 ，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定 之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量， 亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、 資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量 均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟 利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確 切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利 之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。本案依卷
附證據，固無從得知被告販入甲基安非他命、愷他命之價格 ，然被告與如附表編號1 至4 所示交易對象即購毒者間確有 約定毒品交易之對價，且被告於原審準備程序時供稱：伊因 鍾天祥免費供伊吃住而幫鍾天祥一起賣等語（見原審卷第70 頁），顯欲藉與鍾天祥一同販賣毒品而取得利益，是以被告 主觀上有藉販賣甲基安非他命、愷他命以營利之意圖，應可 推斷，且被告係為自己之利益為之，益徵被告應係以自己犯 罪之意思參與如附表編號4 所示之販賣第三級毒品犯行。經 核上揭證據，均足佐被告上開任意性自白與事實相符，堪信 為真實。從而，本件事證明確，被告前揭販賣第二級毒品、 販賣第三級毒品犯行犯行，均可認定，應依法論科。二、論罪：
㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管 之第二級毒品，愷他命則屬同條項第3 款列管之第三級毒品 ，除法律另有規定外，不得販賣。經查，被告前於98年間曾 因施用毒品經臺灣花蓮地方法院以98年度毒聲字第113 號裁 定應送勒戒處所觀察勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向， 於99年4 月15日執行完畢出所，並由臺灣花蓮地方法院檢察 署以98年毒偵字第639 號為不起訴處分確定等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，堪信被告對於前揭事 項，知悉甚詳。是以，被告如犯罪事實欄一、㈠中附表編號 1 、2 所示，販賣甲基安非他命與魏吉男、許珀誠部分，核 其所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪。又被告此2 次販賣甲基安非他命前，各該次持有 或意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均 應為其後販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪；被告如犯罪 事實欄一、㈡中附表編號3 、4 所示販賣愷他命與趙天聖部 分，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪。又被告此2 次販賣愷他命之數量均未經公 訴人查明，依卷存事實，亦無從認定被告各該次販賣前持有 之愷他命純質淨重已逾20公克，自不涉刑事責任，是被告各 該次販賣前持有愷他命行為與其販賣愷他命犯行間，不生低 度行為與高度行為之吸收關係，附予說明。
㈡被告與鍾天祥間就如附表編號4 所示之販賣第三級毒品犯行 ，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定，論 以共同正犯。
㈢被告所犯如附表編號1 至4 所示之販賣第二級毒品罪2 罪、 販賣第三級毒品罪2 罪間，其犯罪時間、地點各不相同，可 以區分，顯係犯意各別、行為互殊，俱應分論併罰。 ㈣移送併辦部分（臺灣屏東地方法院檢察署106 年度偵字第19
12號）之犯罪事實與已起訴部分之犯罪事實相同，自為本件 起訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。 ㈤被告前於100 年間因毀棄損壞等案件，經臺灣花蓮地方法院 以101 年度花簡字第37號判決判處有期徒刑4 月確定，另於 101 年間因妨害兵役案件，經同院以101 年度簡上字第112 號判決判處有期徒刑3 月確定，前揭2 罪因合於數罪併罰定 應執行之要件，再經同院以102 年度聲字第375 號裁定應執 行有期徒刑6 月確定，於104 年2 月28日因徒刑執行完畢出 監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，是 被告於104 年2 月28日受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二 級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘 部分均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ㈥毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告就 前揭犯罪事實，業於偵訊（含移送併辦部分之偵訊）、原審 及本院審理時坦承在卷，已如前述，堪認被告就其所犯如附 表各編號所示之販賣第二級毒品犯行、販賣第三級毒品犯行 ，已於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。 ㈦辯護人雖為被告辯護稱本案被告販賣毒品之犯罪本質並未剝 奪購買人之自由意志或加害於購買者之生命、身體、財產、 自由等法益，惡性遠低於強盜、殺人罪責，且被告販賣毒品 之數量不大，情輕法重，請依刑法第59條規定減輕其刑等語 。惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於被告 犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等 各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量 減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第11 65號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。審之沾染毒品 者多有終其一生無法擺脫毒癮，而落入貧病交迫、家破人亡 之境，是以販賣毒品供人施用，對國家、社會之危害，實不 亞於強盜、殺人等個人法益之侵害，尤應嚴加非難，法律更 定有重刑，被告為求私利枉顧他人身心健康販賣毒品供人施 用，實難認有何顯可憫恕之處。本案被告販賣毒品之次數、 數量及所得，與大量販賣毒品之毒梟，固然有別，惟其所犯 之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪之最低法定刑為7
年以上有期徒刑，並非最重之刑，且因被告於偵、審中自白 ，業經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，已可就 實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，就其處斷刑 為適當調整，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，本院認尚 無刑法第59條規定之適用，辯護人請求依刑法第59條減輕其 刑等語，尚難採取。
三、上訴駁回之說明
原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2 條第2項、第28條、第47條第1項、第38條第2項但書、第38 條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項規 定，並以被告之責任為基礎，並審酌被告前曾因竊盜、不能 安全駕駛之公共危險案件，經判處罪刑，素行非佳；又衡被 告販賣甲基安非他命、愷他命，漠視政府杜絕毒品之禁令， 更助長毒品擴散，傷害施用毒品者身心健康，更有影響社會 治安之虞，犯罪所生損害非微；再審酌被告販賣毒品之對象 僅3 人、販賣之毒品數量非鉅，犯罪情節尚與大量販賣或轉 讓毒品之毒梟有別；復審之被告各次販賣之毒品種類、數量 、所得不同；兼考量被告之教育程度為國中肄業一事，有戶 籍資料1 紙在卷供參（見他卷第6 頁），另被告於警詢時自 承家庭經濟狀況為勉持等語（見偵卷一第5 頁），嗣於原審 訊問時自承尚有年幼子女待養等語（見原審卷第45、74頁） 之智識程度與生活狀況；並念被告於遭偵查機關查獲後即配 合辦案等情，觀之臺灣屏東地方法院檢察署106 年3 月23日 訊問筆錄1 份即明（見偵卷二第40至42頁），犯罪後之態度 尚佳等一切情狀，就其如附表編號1 至4 所犯各罪，分別量 處如各該編號所示之刑。暨考量因生命有限，刑罰對被告造 成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，則數罪併罰之 情形，亦應隨罪數增加遞減其刑罰較為適當，倘以單純累加 方式定其應執行刑，其處罰顯然超過被告行為之不法內涵， 有違罪責相符、刑罰相當等原則，定應執行刑為有期徒刑6 年；並敘明：㈠、扣案之行動電話（IMEI：00000000000000 0 ）係被告所有之物等情，業經被告自承在卷（見原審卷第 70頁），且該行動電話係供被告持以聯絡如附表編號2 至4 之購毒者許珀誠、趙天聖，約定交易毒品事宜，業如前述， 自屬被告所有、供其犯如附表編號2 所示販賣第二級毒品罪 、犯如附表編號3 、4 所示販賣第三級毒品罪所用之物，自 應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第 2 項但書，於被告各該次販賣第二級毒品、販賣第三級毒品 之主文內（非屬從刑），均併宣告沒收。至被告所有當時搭
配前揭行動電話使用之門號0000000000號SIM 卡1 枚，已由 被告交予電信公司等情，業經被告供承在卷（見原審卷第70 頁），審之被告交付之SIM 卡1 枚，具使用上之專屬性，電 信公司已無法再次核發予他人使用，衡情應已由行動電話公 司丟棄而滅失，自無庸宣告沒收。㈡、被告所犯如附表編號 1 、2 所示之販賣第二級毒品罪，其各該次販賣第二級毒品 所得（詳如附表編號1 、2 所示），均由被告向魏吉男、許 珀誠收取而取得，自係屬於被告之犯罪所得，雖均未扣案， 仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被 告各該次販賣第二級毒品罪主文內（非屬從刑），各併宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。㈢、被告於原審準備程序時供稱：伊於105 年6 月10日 與趙天聖交易時沒收到錢等語（見原審卷第69頁），證人趙 天聖於偵訊時結稱：伊105 年6 月10日與被告交易時並未交 錢給被告；伊於105 年6 月11日係將錢交給鍾天祥等語（見 他卷第108 、109 頁），是以卷內並無證據足認被告有取得 或分得如附表編號3 、4 所示之販賣第三級毒品價金。準此 ，被告既未取得或分得財物，自無犯罪所得沒收之問題。公 訴人就此部分亦聲請宣告沒收，尚非有理。經核原判決認事 用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告仍執 前詞，請求從輕量刑云云，惟本案難認有情輕法重之情形， 並無依刑法第59條規定再減輕其刑，已如上述，且被告所犯 各罪經減刑後之最低法定刑為3 年6 月，且計4 罪，原審所 為量刑，已屬寬厚，並無過重之情形可指，其上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
書記官 黃旭淑
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2項、第3項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────┬────┬─────────┬─────────┐
│編號│交易對│交易時間│交易之毒│ 交 易 方 式 │原審主文 │
│ │象即購├────┤品種類、│ │ │
│ │毒者 │交易地點│價格及數│ │ │
│ │ │ │量 │ │ │
├──┼───┼────┼────┼─────────┼─────────┤
│ 1 │魏吉男│105 年6 │價值新臺│林宏益與魏吉男相約│林宏益販賣第二級毒│
│ │ │月7 日晚│幣（下同│在左列地點烤肉後前│品，累犯，處有期徒│
│ │ │間10時20│）500 元│往該處。期間，魏吉│刑參年拾月。 │
│ │ │分許 │之甲基安│男表示欲購買甲基安│未扣案之販賣第二級│
│ │ ├────┤非他命1 │非他命，林宏益便將│毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │魏吉男位│包、具體│身上攜帶之左列價量│元沒收之，於全部或│
│ │ │在屏東縣│數量不詳│甲基安非他命交付魏│一部不能沒收或不宜│
│ │ │長治鄉內│ │吉男，並當場向魏吉│執行沒收時，追徵其│
│ │ │某址住處│ │男收取現金500 元，│價額。 │
│ │ │（地址詳│ │而完成交易。 │ │
│ │ │卷） │ │ │ │
├──┼───┼────┼────┼─────────┼─────────┤
│ 2 │許珀誠│105 年5 │價值2,00│林宏益以其所有前揭│林宏益販賣第二級毒│
│ │ │月30日晚│0 元之甲│行動電話與許珀誠聯│品，累犯，處有期徒│
│ │ │間深夜11│基安非他│繫交易毒品事宜後，│刑肆年貳月。 │
│ │ │、12時許│命1 包、│先前往屏東縣內埔鄉│扣案之行動電話（ │
│ │ ├────┤具體數量│豐田村內「陳家檳榔│IMEI：八六五○八一│
│ │ │許珀誠位│不詳 │攤」與許珀誠見面表│○一○三七二四八四│
│ │ │在屏東縣│ │示尚未取得甲基安非│）沒收之。未扣案之│
│ │ │屏東市內│ │他命，待林宏益取得│販賣第二級毒品所得│
│ │ │某址住處│ │左列價量之甲基安非│新臺幣貳仟元沒收之│
│ │ │（地址詳│ │他命後，始再於左列│，於全部或一部不能│
│ │ │卷） │ │時間，前往許珀誠左│沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │址住處，交付左列價│時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │量之甲基安非他命與│ │
│ │ │ │ │許珀誠，並當場向許│ │
│ │ │ │ │珀誠收取現金2,000 │ │
│ │ │ │ │元，而完成交易。 │ │
├──┼───┼────┼────┼─────────┼─────────┤
│ 3 │趙天聖│105 年6 │價值2,00│林宏益以其所有前揭│林宏益販賣第三級毒│
│ │ │月10日夜│0 元之愷│行動電話與趙天聖聯│品，累犯，處有期徒│
│ │ │間10時許│他命1 包│絡交易毒品事宜後，│刑肆年。 │
│ │ ├────┤、具體數│即於左列時間，前往│扣案之行動電話（ │
│ │ │趙天聖位│量不詳 │左列地點，交付左列│IMEI：八六五○八一│
│ │ │在屏東縣│ │價量之愷他命與趙天│○一○三七二四八四│
│ │ │萬巒鄉民│ │聖，惟因趙天聖當日│）沒收之。 │
│ │ │和路某址│ │賒帳，而未取得價金│ │
│ │ │住處（地│ │2,000 元。 │ │
│ │ │址詳卷）│ │ │ │
│ │ │外池塘邊│ │ │ │
├──┼───┼────┼────┼─────────┼─────────┤
│ 4 │同上 │105 年6 │同上 │林宏益以其所有前揭│林宏益共同販賣第三│
│ │ │月11日深│ │行動電話與趙天聖聯│級毒品，累犯，有期│
│ │ │夜11時許│ │絡交易毒品事宜後，│徒刑肆年。 │
│ │ ├────┤ │林宏益旋聯絡鍾天祥│扣案之行動電話（ │
│ │ │林宏益當│ │（由臺灣屏東地方法│IMEI：八六五○八一│
│ │ │時與鍾天│ │院檢察署檢察官另案│○一○三七二四八四│
│ │ │祥同住且│ │偵辦，業經通緝）返│）沒收之。 │
│ │ │位在屏東│ │回左列地點。嗣趙天│ │
│ │ │縣竹田鄉│ │聖即於左列時間，前│ │
│ │ │內某址租│ │往左列地點與在場之│ │
│ │ │屋處 │ │鍾天祥交易，由鍾天│ │
│ │ │ │ │祥交付左列價量之愷│ │
│ │ │ │ │他命與趙天聖，並當│ │
│ │ │ │ │場向趙天聖收取現金│ │
│ │ │ │ │2,000 元，而完成交│ │
│ │ │ │ │易。 │ │
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