臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第730號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許崎淯
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院106 年度訴字第79號，中華民國106 年5 月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度毒偵字第2666號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許崎淯犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾月。扣案如附表所示沾有海洛因毒品殘渣袋2 只，均沒收銷燬。又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、許崎淯前於民國104 年間因施用毒品經臺灣屏東地方法院裁 定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向， 於104 年11月26日釋放，復經臺灣屏東地方法院檢察署（下 稱屏東地檢署）檢察官以104 年度毒偵字第1528號為不起訴 處分確定。仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 105 年10月22日晚上8 時許，在屏東縣內埔鄉水門村某處， 以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方 式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。又另行起意，基於 施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年10月27日晚上7 時 40分為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳 方式，除了上開施用第二級毒品甲基安非他命之行為外，另 行施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其係毒品列管人口，而 於105 年10月27日為警巡邏盤查時，徵得其同意後採尿送驗 ，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情，並扣得附表所示 沾有海洛因毒品殘渣袋2 只。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力部分
㈠按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力 之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式 ，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案
件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團 體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或 概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於 調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察 官選任或囑託為鑑定者無異（最高法院98年度台上字第6553 號判決參照）。本件台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用 藥物尿液檢驗報告，係台灣高等法院檢察署檢察長基於檢察 一體原則，事前概括囑託該單位為毒品案件之鑑定機關所為 之鑑定書面，性質上與檢察官個案囑託鑑定者無殊，為刑事 訴訟法第159 條第1 項所定「法律有規定」之傳聞例外，自 得為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之屏東縣政府警察局里港分 局偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名對照表（下稱尿液對照表 ）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局里 港分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告表（下 稱毒品初驗報告表）等證據資料，其屬於被告以外之人於審 判外之陳述者，均據原審於調查證據程序逐一提示並告以要 旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳 述，已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議， 審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以 之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，應有證據能力。
㈢至本院下列所引用卷內之非供述證據（即附表扣案物）之證 據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 且檢察官及被告於原審亦均未主張排除下列非供述證據之證 據能力，本院審酌前揭非供述證據並非公務員違背法定程序 所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條之 4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。二、按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得 不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。被 告許崎淯經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院傳票送達 證書、刑事報到單在卷可稽。是被告經本院合法傳喚，且符
合就審期間之規定，竟無正當理由而未到庭，爰依前揭規定 ，不待被告之陳述，逕行判決。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品 危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。毒品危害 防制條例第23條第2 項定有明文。查被告有如事實欄所載之 施用毒品經觀察、勒戒之執行情形，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可參（原審卷第34頁），揆諸首揭規定意旨， 其5 年內再犯本案施用毒品案件，自應依法追訴處罰之。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠施用第二級毒品部分
⒈上訴人即被告許崎淯（下稱被告）經合法傳喚無正當理由未 到庭，惟原審訊據被告供認有上開施用第二級毒品犯行，另 警方於105 年10月27日晚上7 時40分許所採集之被告尿液檢 體（檢體編號：里鹽埔00000000號），經台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗 、並以GC/MS （氣相層析／質譜儀法）為確認檢驗，其檢驗 結果判定被告上揭尿液檢體呈安非他命、甲基安非他命陽性 反應等情，有尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室105 年11月18日濫用藥物檢驗報告 （報告編號：KH/2016/ B0000000 ）在卷可稽（警卷第16頁 ，偵卷第15頁），足認被告之任意性自白與事實相符，此部 分事證明確，被告施用第二級毒品之犯行堪以認定，應予依 法論科。
⒉本件有無刑法第62條自首規定之適用？本院查： ⑴按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查權之機關或人員確知 其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發 覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可 疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌 疑（最高法院100 年度台上字第1861號判決意旨參照）。 ⑵屏東縣政府警察局里港分局偵查報告稱「鹽埔分駐所巡佐黃 源德、警員劉宇曜等2 人，於上開查獲時間執行16-18 時巡 邏勤務，巡經上述查獲地發現本轄所列管毒品調驗人口許崎 淯（73.09.27）獨自1 人坐於自小客車（車號:0000-00）駕 駛座車位上。經警方表明身份並要求許嫌配合警方檢查證件 ，警方人員從車外往車內查看，並目視發現許嫌所停放之自 小客車車內菸灰缸上放置1 小包殘渣袋（編號l ，含袋重0. 20公克）…」等情；而被告許崎淯於警詢中亦供稱「（問： 於105 年10月27日17時45分許，在屏東縣振興村堤防路段發 現一部自小客1505-X6 停在路旁（行跡可疑），警方下車盤
查目睹你放在車上煙灰缸的毒品殘渣袋，該殘渣袋是何人所 有？）是我本人所有」等語（警卷第3 頁）。綜上各情，相 互印證以觀，屏東縣政府警察局里港分局鹽埔分駐所巡佐黃 源德、警員劉宇曜等2 人，於上開時地查獲被告之際，警方 人員從車外往車內查看，已目視發現被告所停放之自小客車 車內菸灰缸上放置1 小包殘渣袋，且被告又係警方所列管毒 品調驗人口，已對被告施用毒品之犯行，已有確切之根據得 為合理之可疑，依最高法院100 年度台上字第1861號判決意 旨，足見被告所為不符合刑法第62條自首之規定，被告辯稱 其施用第二級毒品之犯行應依自首規定減輕其刑之辯解，自 屬無據。
㈡施用第一級毒品部分
原審訊據被告矢口否認有上開施用第一級毒品犯行，辯稱： 我沒有買海洛因，更沒有施用海洛因，我也不知道尿液為何 會有驗出第一級毒品的反應，我只有向阿明買甲基安非他命 而已，我認為我施用的毒品是甲基安非他命，但我知道賣我 甲基安非他命的那個人，有施用第一級毒品，可能是他自己 將賣我的毒品（甲基安非他命）摻到海洛因，扣案之殘渣袋 2 只是我施用毒品後所殘留下的云云。經查：
⒈被告於105 年10月27日19時40分許，經警採尿送台灣檢驗科 技股份有限公司檢驗，並以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣 相層析質譜儀法確認檢驗結果，嗎啡濃度606ng/ml，可待因 濃度104ng/ml，有屏東縣警察局刑警大隊里港分局毒品案件 涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公 司尿液檢驗報告各1 紙附卷可稽。又以氣相層析質譜儀法進 行確認檢驗，不致有偽陽性結果，而海洛因、鴉片代謝物判 定陽性標準嗎啡300ng/ml、可待因：300ng/ml，濫用藥物尿 液檢驗作業準則第18條定有明文，而依前揭檢驗報告記載， 則被告之尿液檢驗結果應可判定嗎啡陽性反應，是此部分事 實堪信為真實。
⒉而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方 式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹 字第030221號函說明綦詳，且海洛因毒品於尿液中排出之最 長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等 因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服 用後2 至4 天，亦經行政院衛生署管制藥品管理局於92年12 月2 日以管檢字第920009990 號函釋明在案。前揭尿液檢驗 報告載明係以GC/MS （即氣相層析質譜儀分析法）方法作為 確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層 析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑
定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性 ，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析 質譜儀（GC/MS ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析， 幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋明在案；另法務部調查局 第六處亦於87年9 月29日（87）發（一）技字第8707457 號 函文中採相同之見解，是以氣相層析質譜儀分析法，幾乎不 會有偽陽性反應產生（即尿液中不含某成分，而檢驗顯示含 有該成分之現象）。是被告確實有於105 年10月27日下午7 時40分採尿回溯96小時內某時施用第一級毒品海洛因之犯行 ，已屬明確。
⒊被告雖以「賣我甲基安非他命的那個人，有施用第一級毒品 ，可能是他自己將賣我的毒品（甲基安非他命）摻到海洛因 ，我誤食後尿液中才會驗出第一級毒品的反應」等語置辯。 然查：
⑴被告關於所施用毒品之來源，前後有多次不同如下之辯詞： 1.於105 年10月27日警詢及105 年10月28日偵查供稱：我向綽 號叫「阿彬」購買新台幣500 元，給我一小包第二級毒品（ 安非他命），回家後我一次就施用完畢等語（警卷第3 頁， 偵卷第8 頁）。
2.於106 年4 月20日原審準備程序供稱：我沒有施用第一級毒 品海洛因，我承認有施用二級毒品甲基安非他命，我也不曉 得為什麼會驗出有一級的反應，可能是賣我毒品的人有施用 一級毒品，我有看過他在注射，我跟他買過兩、三次，他叫 「阿明」，105 年10月27日被查獲那次是105 年10月22日下 午8 時施用的，這次有被查獲一包安非他命，還在我的車上 撿到葡萄糖，查獲的安非他命是放在香菸盒裡面，我忘記還 有一包殘渣袋，這兩包都是安非他命的，被扣到的兩包甲基 安非他命都是我吃剩的，這兩包都是跟「阿明」買的等語（ 原審卷第23頁）。
3.針對被告所施用毒品之來源，係向綽號「阿彬」購買？或向 「阿明」購買？被告前後供述不一，已非無疑。 ⑵被告許崎淯於警詢供稱「（問：於105 年10月27日17時45分 許，在屏東縣振興村堤防路段發現一部自小客1505-X6 停在 路旁（行跡可疑），警方下車盤查目睹你放在車上煙灰缸的 毒品殘渣袋，該殘渣袋是何人所有？）答：是我本人所有」 等語（警卷第3 頁背面）；被告於偵查中供稱「（問：扣案 的殘渣袋是此次施用剩下的嗎？）答：是的」等語（偵卷第 9 頁）；被告於原審供稱「被扣到的兩包甲基安非他命都是 我吃剩的」等語（原審卷第24頁）。惟本院依檢察官之聲請
將扣案如附表所示毒品殘渣袋2 只，送請財團法人私立高雄 醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，扣案殘渣袋2 只，有 海洛因陽性反應，並無甲基安非他命陽性反應，有該醫院 106 年8 月3 日高醫附科字第1060105244號函及檢驗報告可 稽（本院卷第35頁至第37頁），並與被告上開供述相互比對 印證以觀，顯見被告經警方查獲前所施用之毒品，係施用第 一級毒品海洛因，而非施用第二級毒品甲基安非他命。基上 所述，被告確實有於105 年10月27日下午7 時40分採尿回溯 96小時內某時施用第一級毒品海洛因之犯行，應無疑義。 ⑶再者，甲基安非他命施用方式主要以燒煙吸食為主，而海洛 因施用方式有注射方式或以燒煙吸食，兩者是否可同時、同 日施用，依藥理作用區分海洛因係中樞神經抑制劑，安非他 命類毒品係中樞神經興奮劑，兩者作用機轉不同，本不宜同 時施用。又第一級毒品海洛因販售之價格較之第二級毒品甲 基安非他之售價高出甚多，此為公眾週知之事實，衡之常情 ，焉有被告欲購買甲基安非他命，上手卻以高價之海洛因混 摻而販賣給被告之理？況若被告所辯係誤用上手所摻微量海 洛因一節屬實，再與上開理由㈡之⒉及㈡之⒊⑵各節相互印 證以觀，何以施用後至驗尿時已達4 至5 日，還能檢出嗎啡 達606ng/ml？
⒋綜上說明，被告所辯顯係卸責之詞，顯無可採。堪認被告確 實有於105 年10月27日下午7 時40分採尿回溯96小時內某時 施用第一級毒品海洛因1 次。本件事證明確，被告施用第一 級毒品海洛因犯行，堪予認定。
二、論罪部分
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪，及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。 其施用第一級毒品、施用第二級毒品前持有該毒品之低度行 為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告施用第一級毒品之時間係「105 年10月27日下午7 時40 分採尿回溯96小時內某時」，而被告施用第二級毒品之時間 係「105 年10月22日晚上8 時許」，犯罪之時間不同，行為 各異，且犯意各別，應分論併罰。
三、撤銷改判及科刑理由
㈠原審審理後以被告許崎淯犯罪事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查：⑴就施用第一級毒品部分，應為有罪之判決 ，理由詳如前述，原審認定此部分尚無何積極證據可資證明 而為無罪之諭知，認事用法尚有未合；⑵扣案如附表所示毒 品殘渣袋2 只，財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫 院鑑定結果，有海洛因陽性反應，並無甲基安非他命陽性反
應，有該醫院106 年8 月3 日高醫附科字第1060105244號函 及檢驗報告可稽（本院卷第35頁至第37頁）；而105 年7 月 1 日起施行之刑法，雖將沒收明定為獨立之法律效果，不具 刑罰本質，為仍依存主刑而諭知沒收，原判決於被告所犯施 用第二級毒品罪刑項下諭知「附表所示之殘渣袋2 個，…應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯 罪行為人與否，宣告沒收銷燬。至包裝上開毒品之包裝袋共 2 只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與 必要，應視同毒品，一併依上開規定宣告沒收銷燬」云云， 依上開說明，亦有未合。
㈡檢察官上訴意旨執上開撤銷理由⑴指摘原判決此部分不當， 為有理由，被告上訴意旨認施用第二級毒品部分應依自首規 定減輕其刑而指摘原判決此部分不當，雖為無理由，惟原判 決此部分既有上揭之瑕疵，即屬無可維持，自應由本院將原 判決撤銷改判。
㈢審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒處遇後，仍不知反省 毒品對自身之危害並戒絕之，竟再犯本件施用毒品犯行，任 由毒品戕害自身健康，並違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令 ，且對社會風氣、治安造成潛在危害，所為誠屬不該，惟念 施用毒品乃自戕一己之身體健康，具有病患性人格之特質， 兼衡其犯罪手段、尚能坦承部分犯行之犯後態度、自述家境 勉持之生活狀況、高職畢業之教育程度等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品所處有期徒刑5 月 諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示之殘渣袋2 個， 有海洛因陽性反應，已如前述，應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於施用第 一級毒品罪項下宣告沒收銷燬。至包裝上開毒品之包裝袋共 2 只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與 必要，應視同毒品，一併依上開規定宣告沒收銷燬。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第41條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 鍾宗霖
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本
院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬────┬─────┬─────┐
│編│扣案物 │重量（含袋│成分 │
│號│ │重） │ │
├─┼────┼─────┼─────┤
│1 │殘渣袋 │0.2公克 │含海洛因成│
│ │ │ │分 │
├─┼────┼─────┼─────┤
│2 │殘渣袋 │0.15公克 │含海洛因成│
│ │ │ │分 │
└─┴────┴─────┴─────┘