臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第727號
上 訴 人
即 被 告 袁世杰
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第223 號，中華民國106 年6 月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第2098號、第20
99號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、袁世杰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於 意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有行 動電話1 支（為OPPO廠牌、金色，IMEI：000000000000000 、000000000000000 ，使用門號0000000000號SIM 卡）供為 毒品交易之聯絡工具，分別為下列行為：
㈠於民國105 年5 月22日23時17分許，接獲吳永文持用門號00 00000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜（「要簽 11啦啊」），袁世杰應允之（「過來啊」）；後吳永文於同 日23時17分許稍後某時，前往袁世杰之高雄市○○區○○○ 街000 巷00號居所，由袁世杰以新臺幣（下同）1,500 元之 價格，販賣甲基安非他命1 包（重量約1 錢）予吳永文，並 收取價金。
㈡於105 年6 月1 日17時50分許，接獲吳永文持用之門號0000 000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜（「我要簽 1 支12」），袁世杰應允之（「好啦」）；後吳永文於同日 19時17分許稍後某時，前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院 側門，由袁世杰以3,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 包 （重量約2 錢）予吳永文，並收取價金。
二、嗣經警對吳永文持用之上開行動電話門號實施通訊監察，於 105 年12月21日15時15分許，在高雄市苓雅區林森二路82巷 口緝獲袁世杰，並扣得上開OPPO廠牌、金色行動電話1 支（ 已改使用門號0000000000號SIM 卡；原審誤載為使用門號00 00000000號SIM 卡，及以「門號0000000000號行動電話1 支 」稱之，均應予更正）。袁世杰於偵訊、審理中均自白上開 販賣甲基安非他命行為，因而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院檢察署核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且上訴人即被告袁世杰（下稱被告）及檢察官於本院言 詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄聲請傳訊相 關證人（見本院卷第37-38 頁）；基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
二、實體部分
㈠上開販賣第二級毒品之事實，有：
⒈被告於偵訊、原審及本院均自白不諱（見高雄地檢106 偵20 98號卷《下稱偵卷》第18頁背面-19 頁，原審卷第30、64頁 ，本院卷第35、67頁背面），核與證人即購毒者吳永文警詢 證述相符（見臺南地檢105 偵13480 號卷《下稱南檢偵卷》 第5 、10頁）；並有臺南市政府警察局刑事警察大隊106 年 5 月31日南市警刑大偵七字第1060285088號函暨所附吳永文 持用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000 號行動電話之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可稽（見原審 卷第40至47頁）。
⒉扣案OPPO廠牌、金色、IMEI：000000000000000 、00000000 0000000 行動電話1 支，原使用門號0000000000號SIM 卡， 扣案時則已改使用門號0000000000號SIM 卡等節，業據被告 供明在卷，並有手機照片在卷可佐（見本院卷第67、75頁） 。
⒊綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信 。
㈡被告本件販賣之毒品為甲基安非他命，並有營利之意圖 ⒈按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者 均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品 ；而被告及證人吳永文一再陳（證）稱其等交易之毒品為「 安非他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命 ，為本院依審判職務已知之事，並經行政院衛生署管制藥品
管理局於93年12月22日以管宣字第0930012251號函釋在案； 且被告另案（即本院106 年度上訴字第695 號案）經扣案之 白色晶體4 包經鑑驗亦是甲基安非他命（見本院卷第86-90 頁該案判決）。是本院認為被告及證人吳永文於警詢、偵訊 所為「安非他命」之供（證）述，係就「安非他命」與「甲 基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非他命」之名為陳述 。
⒉又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝 並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人 當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告本 件犯行，既有收取金錢並交付毒品之行為，外觀上已具備販 賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風險性，而被告與證 人吳永文復無深厚交情或其他密切關係，若非有利可圖，其 應無平白費時、費力而為本件販賣之行為。足認被告本件販 賣甲基安非他命行為，確係基於營利之意圖而為無疑。 ㈢是綜上所述，本件事證已明，被告販賣甲基安非他命犯行， 事證已明，堪予認定，應依法論科。
㈣論罪、罪數、刑之減輕
⒈論罪
核被告本件2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其因販賣而持有甲基安非他命之低 度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至 於被告行為後，毒品危害防制條例於105 年6 月22日、106 年6 月14日修正公布，惟第4 條第2 項並未修正，自無新舊 法比較適用之必要（沒收部分，則應適用新法，詳如後述） ，併此說明。
⒉罪數
被告上開2 次販賣甲基安非他命犯行，犯意各別、行為互殊 、時間亦有區隔，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰。 ⒊刑之減輕
⑴被告本件2 次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規
定減輕其刑被告於偵訊、法院審理時均自白上開販賣甲基安 非他命行為，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑。
⑵被告本件2 次犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1 項減 免其刑之適用
被告主張其毒品來源為林０明，現由警察機關查緝中，而有 毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之適用。惟「 林０明行蹤難以掌握，尚未查獲林０明，目前尚在偵辦中」 、「目前還在上線監聽中，尚未收案」等情，有高雄市政府 警察局刑事警察大隊106 年4 月21日高市警刑大偵二字第10 670951500 號函暨職務報告、106 年8 月17日高市警刑大偵 二字第10672024700 號函暨職務報告、臺灣高雄地方法院檢 察署106 年8 月14日雄檢欽海106 偵2098字第62250 號函、 本院106 年9 月20日電話查詢紀錄單（受話人：高雄市政府 警察局刑事警察大隊偵一隊二分隊王秋婷偵查佐）在卷可憑 （見原審卷第19-25 頁，本院卷第48-60 、100 頁）。是被 告本件2 次犯行，自均無適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑之餘地，附予敘明。
㈤上訴駁回之理由
⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項 、第11條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第 40條之2 第1 項」」規定；審酌「被告前有多次施用、販賣 毒品之紀錄，明知毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴 令禁絕流通，竟販賣甲基安非他命以牟利，不但助長毒品泛 濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺；惟念被告 犯後全然坦承犯行，態度尚可，復考量本案販賣毒品次數、 交易對象、販賣數量及所獲利益等因素，再斟以被告於104 年2 月3 日假釋出獄，嗣因其父急救住院，尚須負擔醫療及 看護費用，需錢孔急，而為本件販賣甲基安非他命犯行之犯 罪動機，以及被告之國中畢業之智識程度，之前從事輕鋼架 工作，每月收入約3 萬元，與母親、哥哥及侄子同住，已婚 、無小孩之經濟暨生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑 3 年8 月、3 年10月，並依多數犯罪責任遞減原則，定應執 行刑為有期徒刑4 年6 月」；復說明「「修正後（即現行） 刑法第2 條第2 項明定沒收適用『裁判時』之法律，被告行 為後，毒品危害防制條例第19條、第38條之1 規定業已修正 。是⑴扣案OPPO廠牌、金色、IMEI：000000000000000 、00 0000000000000 行動電話1 支（已改使用門號0000000000號 SIM 卡；原審誤載為使用門號0000000000號SIM 卡，及以『
門號0000000000號行動電話1 支』稱之，均應予以更正）， 為被告所有供聯絡販毒所用之物，依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，在被告2 次犯行均宣告沒收。⑵未扣案犯罪 所得1,500 元、3,000 元，均依刑法第38條之1 第1 項、第 3 項規定，於各該次犯行分別宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
⒉經核原審認事用法，核無不合。被告以業已供出毒品來源及 原審量刑過重為由，提起上訴。惟查：
⑴被告本件犯行，無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑 之適用，業經本院論述、認定如前。
⑵按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審 法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。且「刑法第 51條第5 款規定：『數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之 刑期，但不得逾三十年。』係採限制加重主義，就各罪中， 以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加 重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱之 外部性界限。次按法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法 律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受 比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念， 體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相 契合，亦即合於裁量之內部性界限。從而，倘若符合此內、 外部性之界限，當無違法、失當可指」。經查，原審業已審 酌被告本件犯行，所生危害（助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞 動生產力，影響社會層面非淺）、犯後態度（坦承犯行，態 度良好）、販毒對象（1 人）、次數（2 次）及獲利情形（ 各1,500 元、3,000 元），及被告之學經歷、家庭生活狀況 等刑法第57條量刑因子事項，依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑3 年8 月、3 年10 月（法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金），均已依最低法定刑減輕之；再者，原 審復已依多數犯罪責任遞減原則，就被告各刑中最長期（有 期徒刑3 年10月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑7 年 6 月）以下，定應執行刑有期徒刑4 年6 月，亦符合內、外 部性之界限，復無違法、失當可指。是應認原審就被告本件 2 罪之宣告刑、合併之執行刑，均無過重、違法或失當。 ⒊是綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。