臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第724號
上 訴 人
即 被 告 詹其偉
選任辯護人 林嘉柏律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院105 年度訴字第838 號，中華民國106 年5 月18日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第23
247 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於詹其偉部分撤銷。
詹其偉犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯共同剝奪他人行動自由未遂罪，處有期徒刑拾月。所受宣告有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年陸月。 事 實
一、詹其偉明知具有殺傷力之槍枝及子彈，皆係槍砲彈藥刀械管 制條例所公告列管之物品，非經主管機關許可，不得持有。 竟於民國104 年4 月間某日，基於寄藏具殺傷力之改造手槍 、子彈之犯意，在高雄市三民區陽明國中後門附近，受邱嘉 龍（業經原審判處罪刑確定）之委託，代為藏放、保管附表 編號1 至5 所示之槍彈，而非法寄藏、持有具殺傷力之如附 表編號1 、2 所示之改造手槍2 支、如附表編號3 所示子彈 1 顆。
二、詹其偉自邱嘉龍處取得前開槍彈後，因友人沈峻麒（另經原 審法院為有罪判決確定）不滿屢遭黃山峯索討欠款新臺幣（ 下同）2 萬元，邀約詹其偉與其共同處理前開債務，並與黃 山峯相約於104 年6 月17日20時30分許，在高雄市三民區覺 民路與大順路交岔路口談判，詹其偉乃隨身攜帶前開如附表 編號1 至5 所示之槍彈，搭乘由沈峻麒駕駛之車牌號碼000- 0000號租賃小客車至前述談判現場，沈峻麒為恃以談判時威 嚇、壓制黃山峯，而與詹其偉共同基於持有具殺傷力之槍彈 ，及非法剝奪他人行動自由、恐嚇危害安全之犯意聯絡，於 行車近談判現場時，由詹其偉將附表編號1 所示改造手槍（ 含上述子彈中之1 顆）交予沈峻麒，自己則執持附表編號2 所示改造手槍（含上述子彈中之其餘2 顆），至談判現場後 ，詹其偉與沈峻麒因欲將黃山峯押往他處，出手強拉黃山峯 上車，因黃山峯抵抗，詹其偉遂以附表編號2 所示之改造手 槍槍柄敲擊黃山峯頭部1 下，致黃山峯受有頭部外傷併頭皮 撕裂傷（約2 公分）、顏面挫擦傷之傷害（傷害部分另經檢 察官為不起訴處分確定），惟經黃山峯趁隙掙脫而未能剝奪
黃山峯之行動自由得逞。黃山峯掙脫後，自其駕駛之小客車 取出球棒防身，沈峻麒見狀即持附表編號1 所示改造手槍， 瞄準黃山峯作勢開槍，以此加害生命、身體之事恐嚇黃山峯 ，致生危害於安全，嗣沈峻麒拉槍枝滑套時，子彈彈落地上 ，黃山峯旋即以球棒打落沈峻麒手持之附表編號1 改造手槍 。適因據報趕抵之巡邏警車接近，詹其偉、沈峻麒乃倉皇逃 逸，慌亂中詹其偉掉落2 顆子彈（上開掉落談判現場物品， 均經員警扣押在案）。詹其偉、沈峻麒於逃離談判現場後， 復一同開車尋找友人，並於同月18日凌晨3 、4 時許，投宿 高雄市同盟路「博愛四季汽車旅館」，於同日15、16時，因 詹其偉欲睡覺，乃將附表編號2 所示改造手槍交予沈峻麒， 嗣為警於同月19日8 時許，在高雄市○○區○○路000 號大 都會網咖店前查獲沈峻麒，經沈峻麒同意搜索後，在其隨身 背包內扣得附表編號2 所示改造手槍，而查悉上情。三、案經黃山峯訴由高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告詹其偉（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時 已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷 第90至92頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞 證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證 之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定 事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦認有如事實欄所示之受邱嘉龍之委託，代為 藏放、保管附表編號1 至5 所示之槍彈，且有如事實欄所 示之與沈峻麒共同剝奪黃山峯行動自由未遂之事實，惟矢口 否認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱：沈峻麒拿槍瞄準黃山峯 是他個人行為，與我無關等語。經查：
㈠被告有如事實欄所示之受邱嘉龍之委託，代為藏放、保管 附表編號1 至5 所示之槍彈，且有如事實欄所示之與沈峻 麒共同剝奪黃山峯行動自由未遂之事實，為被告所不爭執（
見本院卷第92頁），且經證人即共同被告邱嘉龍、證人沈峻 麒、證人即告訴人黃山峯證陳在卷（邱嘉龍部分見警卷第55 頁；沈峻麒部分見警卷第78至80頁，偵卷第96頁反面至第97 頁正面、第101 頁、第104 頁反面、第107 頁正、反面；黃 山峯部分見警卷第83至86頁，偵卷第99頁正、反面、第125 頁），並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診字第10406180 05號診斷證明書（見警卷第89頁）、高雄市政府警察局三民 第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據警卷、 自願受搜索同意書（共2 份，見警卷第90頁至第94頁、第95 頁至第98頁）、現場及查獲照片（見警卷第104 頁至第110 頁）等附卷可憑。
㈡邱嘉龍交付被告藏放、保管之如附表編號1 至5 所示槍彈， 經送鑑定，其結果如附表「鑑定結果」欄所示，有內政部警 政署刑事警察局104 年8 月4 日刑鑑字第1040062500號鑑定 書存卷可稽（見警卷第99頁至第103 頁），足見附表編號1 至3 所示之改造手槍及子彈，確具殺傷力無訛。 ㈢被告雖執前詞為辯，然按，「共同正犯間，非僅就其自己實 施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正 犯所實施之行為，亦應共同負責」，最高法院32年上第1905 號判例可資參照。此係因共同正犯之行為人已形成一個犯罪 共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同 之犯罪目的。故行為人非僅就自己實行之行為負其責任，在 犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共 同負責，此亦即所謂「一部行為全部責任」之法理。查：雖 證人沈峻麒於偵查中陳稱：當時因為黃山峯拿鋁棒要在我身 上打，我就拿被告交給我的那把槍指著黃山峯，要他不要靠 近等語（見偵卷第107 頁反面），似指被告就其欲以槍瞄準 黃山峯之舉，事前並不知情。惟被告與沈峻麒為解決沈峻麒 與黃山峯間之債務問題，因而分持如附表編號1 至5 所示之 槍彈，前往與黃山峯談判，且欲強將黃山峯押往他處，則被 告與沈峻麒有藉所持之槍彈，恃強達成與黃山峯談判解決債 務之目的，概然可見。因而，於其等與黃山峯談判，甚或強 押黃山峯之過程中，不論係被告之持槍毆擊黃山峯頭部，抑 係沈峻麒之持槍瞄準黃山峯作勢開槍，堪認均未逸脫其等因 欲解決沈峻麒與黃山峯間之債務，欲強將黃山峯押往他處之 犯罪目的，而仍在其等犯意聯絡之範圍內，故而揆之前開說 明，被告就沈峻麒持槍瞄準黃山峯作勢開槍之恐嚇危害安全 所為，自應與沈峻麒共同負責，是被告此部分所辯，尚無可 採。
㈣綜上，本件事證明確，被告前揭犯行洵可認定，應予依法論
科。
二、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條 第4 項之非法寄藏子彈罪，以及刑法第302 條第3 項、第1 項剝奪他人行動自由未遂罪、同法第305 條恐嚇危害安全罪 。
㈡被告持有具殺傷力之改造手槍及子彈之行為，係其寄藏行為 之當然結果，不另予論罪；被告以一行為同時觸犯非法寄藏 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及非法寄藏子彈罪，應 依刑法第55條前段之規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍罪處斷。又「犯本條例之罪，於偵查或 審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向， 因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免 除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。 」槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項定有明文。被告為警 查獲後，於偵查及審判中均自白前開受寄藏如附表編號1 至 3 所示具殺傷力槍彈犯行，前已述及，其並於警詢供述該槍 彈來源係邱嘉龍，因而查獲邱嘉龍，有其104 年8 月25日警 詢筆錄及邱嘉龍104 年9 月4 日警詢筆錄可稽（見警卷第2 至6 頁），爰依前開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規 定，就其所犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 部分（想像競合犯），減輕其刑。
㈢被告與沈峻麒就上開剝奪他人行動自由未遂及恐嚇危害安全 部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一 行為同時觸犯刑法第302 條第3 項、第1 項剝奪他人行動自 由未遂罪，及刑法第305 條恐嚇危害安全罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段之規定，從一重之剝奪他人行動自由 未遂罪處斷。被告雖著手為剝奪黃山峯行動自由之行為，然 黃山峯於行動自由尚未受到拘束即趁隙掙脫，則被告此部分 犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑 減輕之。
㈣按「行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即 緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪 之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致 ，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符 合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人 民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為 概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適 當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其
原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為 所犯，而應依刑法第50條併合處罰。」（最高法院99年度臺 上字第6695號判決意旨參照）。查被告於104 年4 月間受寄 而持有附表編號1 至3 所示之具殺傷力槍彈後，嗣因受沈峻 麒之邀與黃山峯談判，始攜帶該槍彈前往，並為前述剝奪他 人行動自由未遂及恐嚇危害安全犯行，有如前述，足見被告 係於受寄附表編號1 至3 所示之具殺傷力之槍彈後，始另行 起意犯上開剝奪他人行動自由未遂及恐嚇危害安全犯行，是 被告所犯剝奪他人行動自由未遂罪（想像競合犯），與前開 所犯之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（想像競合 犯）間，顯然犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告知具有殺傷力之槍枝及子彈，皆係槍砲 彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經主管機關許可， 不得持有，竟於104 年4 月間某日，基於寄藏具殺傷力子彈 之犯意，在高雄市三民區陽明國中後門附近，受邱嘉龍之委 託，代為保管附表編號4 、5 所示子彈，而非法持有該子彈 2 顆，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條 第4 項之非法寄藏子彈罪嫌等語。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4 條第1 項 第2 款規定，係指同條項第1 款各式槍砲所使用之砲彈、子 彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故 就其立法意旨而言，該條例所列管之子彈，自應具殺傷力或 破壞性，始足當之。查附表編號4 、5 所示之子彈，經送鑑 結果，並不具殺傷力，有前揭內政部警政署刑事警察局104 年8 月4 日刑鑑字第1040062500號鑑定書附卷可按（詳見附 表編號4 、5 所示），該2 顆子彈既不具殺傷力，則揆之前 開說明，自非槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，進而無從據 之繩以被告同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。就此部 分本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與被告上 開所犯非法寄藏子彈罪屬單純一罪之關係，自不另為無罪之 諭知。
四、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠ 被告寄藏如附表編號4 、5 所示之子彈，既不具殺傷力，無 從繩之以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法寄藏子 彈罪，前已述及，原判決予以論罪科刑，核有未合。㈡被告 所犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及非法寄 藏子彈罪部分，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定 之減輕或免除其刑事由，原審未依該規定減輕被告之刑，法 律適用，核有違誤。㈢被告前開剝奪他人行動自由未遂罪行
，應論以刑法第302 條第3 項、第1 項之法條，原判決竟謂 被告所為，係犯同法第302 條第2 項之罪，法律適用，同有 違誤。㈣被告所犯剝奪他人行動自由未遂罪部分，與沈峻麒 應論以共同正犯，前亦述及，乃原判決主文欄就此部分未諭 知「共同」，併有違誤。㈤刑法有關沒收之規定，於被告行 為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布，各該相關 規定均自105 年7 月1 日起施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定，有關沒收部分之裁判，應逕適用裁判時法亦即新法 ，原判決未為此說明，且就所諭知沒收部分，逕引用舊法第 38條第1 項第1 款規定，尚有未合。㈥按宣告沒收之物，以 現實存在，將來可供執行為前提，否則沒收之諭知即失其意 義，故而，如應沒收之物業已滅失，自無庸再為沒收之諭知 （臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會刑事類提案第 22號參照）。查附表編號1 、2 所示之改造手槍，業經檢察 官於沈峻麟案（104 年度偵字第15151 號，即原審104 年度 訴字第552 號案件）中執行沒收銷燬，有該執行銷燬清冊在 卷可稽（見原審卷第168 頁），該槍枝既經銷燬而滅失，依 之前揭說明，自無庸再為沒收之諭知。乃原審再就之為沒收 之諭知，亦有未合。被告上訴否認有恐嚇危害安全部分之犯 行，雖無理由，惟其主張原判決漏未依槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第4 項規定之減輕其刑，則非無據，原判決就被告 部分復有前揭可議之處，自應由本院將此部分暨定應執行刑 部分均撤銷改判。
五、爰審酌被告為邱嘉龍寄藏具殺傷力之如附表編號1 至3 所示 之改造手槍及子彈，已對於社會治安存有相當程度之危險， 復又持之對告訴人黃山峯為上開犯行，所為實屬可議，惟念 及其於偵查及法院審理時，均坦認為邱嘉龍寄藏槍彈，及剝 奪黃山峯行動自由未遂之犯罪事實，堪認犯後態度尚無不佳 ；復斟酌其犯罪動機、寄藏持有前開槍枝及子彈之數量及期 間，暨其自陳之智識程度、生活及家庭狀況（見本院卷第 123 頁正面）等一切情狀，就所犯非法寄藏可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍部分，量處有期徒刑3 年，併科罰金5 萬 元，且就罰金部分，諭知以1000元折算1 日之易服勞役折算 標準；就剝奪他人行動自由未遂部分，量處有期徒刑10月， 並就所受宣告有期徒刑部分，定應執行刑有期徒刑3 年6 月 。
六、沒收部分：
刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於 105 年6 月22日公布，各該相關規定依均自105 年7 月1 日 起施行，前已述及；而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「
沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是 諸依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法 院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新 修正之法律。茲就本案有關沒收部分說明如下： ㈠附表編號1 、2 所示之改造手槍，經鑑定結果，雖具殺傷力 而為違禁物，惟業經檢察官執行銷燬而滅失，有如前述，自 無庸為沒收之諭知。
㈡扣案如附表編號3 至5 所示之子彈，雖均為第三人邱嘉龍無 正當理由所提供、供被告犯前開妨害自由未遂罪所用之物， 且附表編號3 所示之子彈為具殺傷力之違禁物，然附表編號 3 所示之子彈，鑑定時已試射，僅殘留彈殼，已失卻其違禁 物之性質；附表編號4 、5 所示子彈，因不具殺傷力而非違 禁物，且經試射亦僅殘留彈殼，亦有上揭內政部警政署刑事 警察局104 年8 月4 日刑鑑字第1040062500號鑑定書附卷可 稽，就之如宣告沒收，顯然欠缺刑法上之重要，依修正後刑 法第38條之2 第2 項規定，自不予宣告沒收。參、共同被告邱嘉龍部分，業經於106 年9 月4 日撤回上訴而告 確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法（修正後）第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第302 條第3 項、第1 項、第305 條、第55條前段、第42條第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項》
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。《槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項》
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有
期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
《刑法第302條》
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第305條》
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。附表：
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│編號│名稱及數量 │鑑定結果 │
├──┼──────────┼───────────────────────┤
│1 │改造手槍1 支（槍枝管│送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改│
│ │制編號0000000000，含│造手槍，由仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造之槍枝，│
│ │彈匣1 個） │換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適│
│ │ │用子彈使用，認具殺傷力。 │
├──┼──────────┼───────────────────────┤
│2 │改造手槍1 支（槍枝管│送鑑槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改│
│ │制編號0000000000，含│造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬│
│ │彈匣1 個） │槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，│
│ │ │認具殺傷力。 │
├──┼──────────┼───────────────────────┤
│3 │由金屬彈組合直徑8.8m│1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈組合直徑8.8mm 金│
│ │m 金屬彈頭而成具殺傷│屬彈頭而成，經試射，擊發，認具殺傷力。 │
│ │力之非制式子彈1 顆 │ │
├──┼──────────┼───────────────────────┤
│4 │口徑9mm 不具殺傷力之│1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經檢視，底火皿具撞│
│ │制式子彈1 顆 │擊痕跡，經試射，雖可擊發，惟發射能不足，認不具│
│ │ │殺傷力。 │
├──┼──────────┼───────────────────────┤
│5 │由金屬彈殼組合直徑9.│1 顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合徑9.0mm 金屬│
│ │0mm 金屬彈頭而成不具│彈頭而成，經檢視，底火皿具撞擊痕跡，經試射，雖│
│ │殺傷力非制式子彈1顆 │可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。 │
└──┴──────────┴───────────────────────┘