臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第714號
上 訴 人
即 被 告 陳柄亨
選任辯護人 郭家駿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院106 年度訴字第139 號，中華民國106 年4 月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第28894 號
、106 年度偵字第2726號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳柄亨前因持有毒品案件，經台灣高雄地方法院以103 年度 審訴字第669 號判處有期徒刑7 月確定，甫於民國105 年1 月31日執行完畢，詎不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許 可，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，於附表七所示之時間、地點，以附表七 所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳冠全（販賣 時間、地點、交易方式、販毒所得，均詳見附表七）。嗣因 陳冠全供出甲基安非他命來源係陳柄亨，經警於105 年12月 28日14時22分許，在高雄市○○區○○○路00巷0 號前對陳 柄亨執行搜索，當場扣得如附表十所示之物。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢 察官及被告、辯護人於本院審理時同意作為證據使用（本院 卷第128 頁反面），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規 定，本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且 與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則 之例外，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳柄亨於警詢、偵訊、原 審及本院坦承不諱（見高雄市政府警察局刑事警察大隊刑案 偵查卷宗《嫌疑人：陳柄亨》【下稱警三卷】第8 頁至第18 頁，偵三卷第5 頁至第7 頁，原審105 年度聲羈字第846 號 卷第13頁至第15頁，105 年度偵字第28894 號卷第37頁反面 至第38頁反面，原審卷第113 頁、第199 頁，本院卷第106 頁、128 頁反面），核與證人購毒者陳冠全於警詢及偵訊時
證述之情節相符（見警三卷第24頁至第31頁，高雄市政府警 察局刑事警察大隊刑案偵查卷宗《嫌疑人：陳柄亨、陳冠全 、秦鵬、汪英魁、洪劉煒》第61頁反面至第62頁，偵二卷第 144 頁至第146 頁、第154 頁），並有證人陳冠全之行動電 話通訊軟體「微信」之文字訊息內容1 紙、翻拍照片4 張、 高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據各2 份、查獲涉嫌毒品危害防制條例案 毒品初步檢驗報告單1 紙及初步檢驗照片2 張在卷（見警三 卷第20頁至第22頁反面、第35頁至第41頁、第49頁至第50頁 ）可參。又扣案如附表十編號1 所示白色結晶1 包，經送驗 結果確屬第二級毒品甲基安非他命無疑，有凱旋醫院106 年 3 月16日高市凱醫驗字第45754 號濫用藥物成品檢驗鑑定書 1 份附卷（見原審卷第168 頁）可參，足認被告之任意性自 白與事實相符，應堪採認。
二、被告販賣甲基安非他命獲取如附表七所示之金額，業經本院 認定如前，且據其於原審審理時供稱：販賣甲基安非他命是 為了賺取一些毒品供自己施用（見原審卷第113 頁）等語， 足認被告確於附表七所示之犯行獲取利潤，有藉此以營利之 意圖，並圖得無償獲取甲基安非他命以供己施用之利益，至 為灼然。從而，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯 行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠按，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 規定之第二級毒品，依法不得持有或販賣。是核被告所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 （共4 罪）。被告上開於販賣第二級毒品甲基安非他命前， 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣第 二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告所犯如附表七之4 罪間，屬犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈡刑之加重及減輕事由：
⒈被告有事實欄所述前科紀錄及執行完畢或視為執行完畢之情 形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可佐，其 等於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯有期徒刑 以上之4 罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依刑法 第65條第1 項規定，不得加重外，其餘有期徒刑及併科罰金 刑部分，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ⒉被告於偵查及審判中自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，均予減輕其刑，並先加後減之。 至被告於警詢時雖供稱：毒品係向居住在高雄市○○區○○
街○○○號「水哥」之男子所取得（警三卷第8頁）等語， 然被告未能提供「水哥」之相關年籍資料、正確居住地址或 其他可供查緝之線索，故未能查獲「水哥」乙節，有高雄市 政府警察局刑事警察大隊106 年3 月1 日高市警刑大偵1 字 第10670468300 號函1 紙（原審卷第126 頁），自無從依毒 品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑。四、駁回上訴之理由：
原審以本件事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項 、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條 第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第40 條之2 第1 項等規定，並審酌被告正值青壯，竟不思以正當 途徑取得金錢，明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮， 難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢， 不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類， 足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞 動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向 為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟貪圖利益，任意販賣毒品 ，加速毒品流通，戕害國人身心健康，犯罪所生危害嚴重， 殊值非難，實應嚴懲，以收刑罰教化之效。惟告坦承犯行， 犯後態度尚稱良好，且其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高 價之交易模式尚屬有別。又被告係毒品來源，並為販毒之實 際獲益者，並被告犯如附表七所示毒品之數量、獲利均高於 同案被告洪劉煒、陳冠全，且係本案毒品之來源之一，其惡 性及情節均高於同案被告洪劉煒、陳冠全；被告陳述學歷為 國中畢業，曾擔任水電工，每月收入約3 萬元，現與父母及 兒子同住，已離婚（見原審卷第215 頁正面）之智識程度、 經濟能力、生活狀況，暨渠等之犯罪動機、目的、手段、所 得等一切情狀，分別量處如附表七主文欄所示之刑。並被告 所犯如附表七所示4 罪，犯罪時間集中於105 年10月至12月 間，交易對象僅有陳冠全1 人，且犯罪手法類似，如以實質 累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為 之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對 被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以 評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則） ，就被告所犯上開各罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑 6 年。並就沒收部分，說明: ⒈扣案如附表十編號1 之白色 結晶1 包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前淨重 36.157公克，檢驗後淨重36.135公克），有凱旋醫院106 年 3 月16日高市凱醫驗字第45754 號濫用藥物成品檢驗鑑定書
1 份在卷（見原審卷第168 頁）可參，而裝盛該毒品之包裝 袋，亦含有無法析離之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告最後1 次所犯 如附表七編號4 所示之販賣第二級毒品罪項下予以宣告，沒 收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣 告沒收銷燬。⒉未扣案如附表七所示之販賣毒品所得金額（ 共4 萬元），為被告之販毒所得，爰依刑法第38條之1 第1 項規定，於各該販賣毒品罪名項下，分別宣告沒收，併依刑 法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。⒊扣案如附表十編號2 所示之手機部分，被告 辯稱：這是平常使用的手機，與販毒無關（原審卷第113 頁 正面），且查無證據證明與本案犯行有關，難認係刑法第38 條第2 項所稱「供犯罪所用之物」，爰不諭知沒收。經核其 認事用法均無違誤，量刑及定應執行刑亦堪稱妥適。五、被告上訴主張：伊於警詢時已明確供稱毒品上游、來源，警 方不難從伊扣案之手機調取通聯紀錄，持明「水哥」並據以 查獲毒品上游，乃警方僅以伊未能提供「水哥」之相關年籍 資料、正確居住地址或其他可供查緝之線索，故未能查獲「 水哥」云云，原審失察，遽認伊無從依毒品危害防制條例第 17條第1 項規定減免其刑，尚有未洽，因而提起上訴；辯護 人於本院亦主張: 同案被告陳冠全向警方供出毒品來源為被 告，且以微信方式與被告聯絡毒品交易事宜，警方即以微信 將被告釣出而查獲，然被告被查獲時亦馬上供出其毒品來源 為「水哥」，且與「水哥」亦以微信聯絡，查獲後被告的手 機又被扣押，惟警方卻未按照扣押手機上的微信帳號偵查「 水哥」，直到1 個月後始借提被告調查毒品來源，已錯失良 機，是依據被告提出的資訊，本可查獲毒品上游，卻因警方 懈怠而未查獲，此時應例外讓被告亦可適用毒品危害防制條 例第17條第1 項規定予以減刑云云。惟按犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項固有明定。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與 其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來 之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年 籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪 之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查 獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限， 即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為 毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或
通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調 查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者， 均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號刑事 判決意旨參照）。經查：被告雖於警詢、偵訊時供稱：扣案 之第二級毒品甲基安非他命1 包係向微信綽號「水哥」之男 子購得等語（警三卷第8 頁、偵三卷第4 頁），且於被查獲 時為警扣得行動電話1 支，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表各1 紙在卷可憑（警三卷第35至39頁），惟依該搜索扣 押筆錄及扣押物品目錄表記載，扣案之行動電話1 支，並無 SIM 卡，此為被告於警詢所不否認（警三卷第7 頁），且由 警方提示予被告有關其販毒予陳冠全之行動電話微信通訊軟 體內容，均來自於同案被告陳冠全被扣案之行動電話，而非 被告遭扣案之行動電話以觀，益可徵扣案之被告行動電話， 並無任何微信帳號或通訊內容可供警方追查被告所稱之毒品 上游綽號「水哥」之人，是被告上訴指摘警方不難從被告扣 案之手機調取通聯紀錄，查明「水哥」並據以查獲毒品上游 云云，及辯護人所稱警方未按照被告扣押手機上的微信帳號 偵查「水哥」，直到1 個月後始借提被告調查毒品來源，已 錯失良機云云，顯非事實；此外，於警方詢問被告要以何方 式協助檢警查緝該綽號「水哥」之男子時，被告僅泛稱「我 願意協助檢警以任何方式將該綽號『水哥』之男子查緝到案 」等語（警三卷第116 頁），此與同案被告陳冠全供稱「我 只能利用我行動電話微信約我毒品上游見面，你們可以直接 查緝他到案」等語（警三卷第30頁），已翔實供出其毒品來 源之具體事證者有間，而且警方為能循線查獲被告之毒品來 源，曾借提被告詢問，惟被告僅供稱其遭警方查扣之毒品係 向一居住於高雄市○○區○○街○○○○號「水哥」之男子 所購得，並無法提供該「水哥」相關年籍資料、正確居住地 址或其他可供警方循線查緝線索，且警方亦曾提供所查緝、 居住於高雄市三民區中都街一帶之販毒人口照片供被告指認 ，亦無疑似為綽號「水哥」之人，以致警方無法偵辦等情， 亦有高雄市政府警察局刑事警察大隊上開函文（原審卷第12 6 頁），及被告106 年2 月3 日警詢筆錄（偵三卷第37至38 頁反面）在卷可稽。被告既僅供出上游毒品之綽號「水哥」 而無法提供其他足資辨別之特徵，以供警方追查毒品上游， 則警方未因此而確實查獲綽號「水哥」之人，即難認有懈怠 之情形，被告因此亦無從認有毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之情 ，自不能適用毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑，被 告及辯護人執此上訴指摘原判決未適用毒品危害防制條例第
17第1 項減免其刑，難認有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林家聖
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：無。
附表二：無。
附表三：無。
附表四：無。
附表五：無。
附表六：無。
附表七：
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│編號│行為人 │交易時地│交易方式 │主文 │
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│ 1 │陳柄亨 │105 年10│陳柄亨於105 年10月6 日21時34分│陳柄亨販賣第二級毒品，累犯│
│（起│ │月6 日23│至23時2 分許止，以行動電話之通│，處有期徒刑肆年陸月。未扣│
│訴書│ │時許/ 高│訊軟體「微信（WECHAT）」（帳號│案之販賣毒品所得新臺幣壹萬│
│附表│ │雄市新興│名稱為「宣」），與陳冠全以「微│元沒收，於全部或一部不能沒│
│七編│ │區六合一│信」（帳號名稱為「夏康在」）之│收或不宜沒收時，追徵其價額│
│號1 │ │路88巷內│語音通話聯絡買賣毒品，旋由陳柄│。 │
│） │ │ │亨於左揭時、地販賣1 萬元之甲基│ │
│ │ │ │安非他命予陳冠全，並向陳冠全收│ │
│ │ │ │取價金1 萬元。 │ │
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│ 2 │陳柄亨 │105 年10│陳柄亨於105 年10月12日17時22分│陳柄亨販賣第二級毒品，累犯│
│（起│ │月12日18│至17時23分許止，以上開「微信」│，處有期徒刑肆年陸月。未扣│
│訴書│ │時許/ 高│帳號，與陳冠全上開「微信」帳號│案之販賣毒品所得新臺幣壹萬│
│附表│ │雄市新興│之語音通話聯絡買賣毒品，旋由陳│元沒收，於全部或一部不能沒│
│七編│ │區六合一│柄亨於左揭時、地販賣1 萬元之甲│收或不宜沒收時，追徵其價額│
│號2 │ │路88巷內│基安非他命予陳冠全，並向陳冠全│。 │
│） │ │ │收取價金1 萬元。 │ │
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│ 3 │陳柄亨 │105 年11│陳柄亨於105 年11月26日20時42分│陳柄亨販賣第二級毒品，累犯│
│（起│ │月26日22│至22時8 分許止，以「宣」之「微│，處有期徒刑肆年陸月。未扣│
│訴書│ │時許/ 高│信」帳號，與陳冠全上開「微信」│案之販賣毒品所得新臺幣壹萬│
│附表│ │雄市新興│帳號之語音通話聯絡買賣毒品，旋│元沒收，於全部或一部不能沒│
│七編│ │區六合一│由陳柄亨於左揭時、地販賣1 萬元│收或不宜沒收時，追徵其價額│
│號3 │ │路88巷內│之甲基安非他命予陳冠全，並向陳│。 │
│） │ │ │冠全收取價金1 萬元。 │ │
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│ 4 │陳柄亨 │105 年12│陳柄亨於105 年12月1 日20時46分│陳柄亨販賣第二級毒品，累犯│
│（起│ │月1 日23│至23時7 分許止，以「宣」之「微│，處有期徒刑肆年陸月。扣案│
│訴書│ │時許/ 高│信」帳號，與陳冠全上開「微信」│如附表十編號1 所示之物沒收│
│附表│ │雄市新興│帳號之語音通話聯絡買賣毒品，旋│銷燬；未扣案之販賣毒品所得│
│七編│ │區六合一│由陳柄亨於左揭時、地販賣1 萬元│新臺幣壹萬元沒收，於全部或│
│號4 │ │路88巷內│之甲基安非他命予陳冠全，並向陳│一部不能沒收或不宜沒收時，│
│） │ │ │冠全收取價金1 萬元。 │追徵其價額。 │
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附表八：無。
附表九：無。
附表十：被告陳柄亨住處扣押物品
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│編號│物品名稱 │數量 │備註（證據名稱出處） │沒收之說明 │
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│ 1 │白色結晶 │壹包（及含│檢出第二級毒品甲基安非他│依毒品危害防制條例第│
│ │ │甲基安非他│命成分（驗後淨重為36.135│18條第1 項前段沒收銷│
│ │ │命之包裝袋│公克，高雄市立凱旋醫院濫│燬 │
│ │ │貳個） │用藥物成品檢驗鑑定書，原│ │
│ │ │ │審卷第168 頁） │ │
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│ 2 │手機（IMEI：01│壹支 │ 無證據證明與本案有關 │不予宣告沒收 │
│ │0000000000000 │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │
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