臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第685號
上 訴 人
即 被 告 梁志偉
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度審訴
字第427 號，中華民國106 年5 月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第2963號、106 年度偵緝
字第80號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
扣案之「臺北地檢署公證部門收據」上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文壹枚、附表二編號2 所示之行動電話壹支均沒收。未扣案犯罪所得現金新臺幣壹萬元沒收。
事 實
一、梁志偉於民國105 年6 月3 日11時30分後某時至105 年6 月 7 日前某日，加入由綽號「成龍」之成年男子（真實姓名年 籍均不詳）及其餘成員（姓名年籍均不詳，無證據顯示為未 成年人，以下所指集團成員均為成年人）所組成三人以上之 詐欺集團，並擔任取款車手。緣上開詐欺集團成員，先共同 意圖為自己不法之所有，基於3 人以上冒用公務員名義詐欺 取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，由該詐欺集團某女性成 員於同年4 月12日13時30分許，以電話聯絡蕭淑真，向蕭淑 真佯稱：係新竹榮民總醫院人員，因蕭淑真健保卡遭盜用請 領高額補助款多次，涉及詐欺案件，須轉接新竹縣政府警察 局云云。於同年月13日8 時許，由該詐欺集團某成年男子， 以電話聯絡蕭淑真，冒用「陳國文警官」之名義，先詢問蕭 淑真名下所有之存摺帳戶及金額後，於同年月14日9 時許， 再以電話聯絡蕭淑真，向蕭淑真佯稱：已接獲金管會通報， 要比對蕭淑真名下存摺帳戶及金額云云，於同年月15日9 時 許，又以電話聯絡蕭淑真，要求蕭淑真整理名下存摺帳戶， 且佯稱：該案件須轉由「王志成科長」處理云云。於同年月 19日9 時30分許，繼由該詐欺集團某成年男子以電話聯絡蕭 淑真，冒用「王志成科長」之名義，向蕭淑真佯稱：因蕭淑 真係龍華投資顧問詐欺案主嫌，需監控其名下所有存款，並 即將遭通緝云云，復再由該詐欺集團另2 名成年男子分別冒 用臺灣臺北地方法院檢察署「檢察官曾益盛」、「主任檢察 官吳文正」之名義，向蕭淑真佯稱：因蕭淑真涉及刑事案件 即將通緝，且遭法院強制執行，應將其現金交由法院暫時監 管，經分案調查後，會派人前往拿取，若經過7 至15日偵查 結果未犯案，交由法院暫時監管之現金將予以發還云云，致
蕭淑真陷於錯誤，再由詐欺集團中某男性成員，分別於附表 一所示時、地，冒用臺灣臺北地方法院檢察署公務員之名義 ，向蕭淑真收取附表一所示金額（此部分犯罪事實與梁志偉 無關）。嗣梁志偉於上開時間加入詐欺集團後，始與其餘詐 欺集團成員，共同承上開犯意之聯絡，以其持用之附表二編 號2 門號0000000000號行動電話，接收「成龍」來電指示， 於同年6 月7 日15時30分許，前往高雄市鳳山區文化路與建 國三路267 巷附近公園之某全家便利超商，以該超商內之傳 真機接收列印由該詐欺集團成員於不詳時間及地點所偽造其 上有「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文之「臺北地檢署公 證部門收據」公文書1 張後，於同日16時許，前往上開公園 ，冒用臺灣臺北地方法院檢察署公務員之名義，將上開偽造 之「臺北地檢署公證部門收據」公文書1 張交付予蕭淑真而 行使之，致蕭淑真陷於錯誤，又交付現金新臺幣（下同）84 0,000 元予梁志偉，足以生損害於蕭淑真及臺灣臺北地方法 院檢察署對於行使公文書之正確性及司法公信力，梁志偉取 得款項後旋即交付予「成龍」，並因而取得10,000元之酬勞 。嗣因蕭淑真發覺有異報警處理，經警採集上開偽造之「臺 北地檢署公證部門收據」上指紋送交內政部警政署刑事警察 局比對，發現與檔存之梁志偉指紋卡左中指、左小指、右環 指指紋相符，始循線查獲。嗣於106 年1 月16日12時25分許 ，因另案通緝，經警於台南市○區○○街00巷0 號前逮捕， 並當場扣得其所有如附表二所示之物，其中編號2 之行動電 話1 支係供本案犯罪之用。
二、案經蕭淑真訴由高雄市政府警察局鳳山分局、高雄市政府警 察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、本件上訴人即被告梁志偉（下稱被告）所犯為死刑、無期徒 刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於法院審理 時，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程式之旨， 並聽取當事人意見後，本院合議庭認宜進行簡式審判程式， 爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，經合議庭裁定進 行簡式審判程式。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據， 依同法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法 則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。二、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及 審理中均坦承不諱（見偵緝卷第12至14頁、第54至55頁，原 審院卷第27頁、第34頁、本院卷第55頁反面），核與證人即 告訴人蕭淑真於警詢中之證述相符（見警卷第3 至9 頁），
並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線 紀錄表各1 份、偽造之「臺北地檢署公證部門收據」4 張、 現場勘查採證報告表、內政部警政署刑事警察局105 年7 月 11日刑紋字第1050060600號鑑定書附卷可稽（見警卷第10至 22頁），足認被告任意性自白與事實相符。本案事證明確， 被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪
㈠按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書。若 由形式上觀察文書之製作人為公務員且文書之內容係就公務 員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名 義機關不存在或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所 管轄，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信其為真正之危險 時，仍難謂其非公文書。查上開被告所屬詐欺集團偽造之文 書，形式上表明係臺灣臺北地方法院檢察署所出具，雖該文 書名稱為「臺北地檢署公證部門收據」，而我國並無「臺北 地檢署公證部門」之機關編制，然依前開說明，該偽造之文 書足使社會上一般人誤信其為真正機關所出具文書之危險， 內容又與刑事案件之偵辦相關，自有表彰其上所示機關之公 務員本於職務而製作之意，當屬刑法規定之公文書。 ㈡次按將偽造之文書複印、影印或傳真，與抄寫或繕打不同， 其於實際生活上可替代原本之使用，被認為具有與原本相同 之信用性，故在一般情況下可予以通用，應認其為與原本作 成名義人直接所表示意思之文書無異，自得為犯刑法上偽造 文書罪之客體（最高法院54年台上字第1404號、75年台上字 第5798號判例意旨參照）。本件被告使用超商傳真機，接收 列印詐欺集團成員先前所偽造之該文書，進而向告訴人行使 ，即足生損害於臺灣臺北地方法院檢察署對於行使公文書之 正確性及司法公信力，此舉實為行使其所偽造之公文書無誤 。再查被告、綽號「成龍」之成年男子與上揭詐欺集團成員 所犯共同詐欺犯行，係冒用「陳國文警官」、「王志成科長 」、「檢察官曾益盛」、「主任檢察官吳文正」之公務員名 義為之，且本案共同實施詐欺取財之人員，計有被告、「成 龍」、不詳年籍之成年男子及其他詐欺集團成員，是上揭詐 騙集團成員明顯有三人以上，已該當「三人以上」共同實施 詐騙及冒用政府機關或公務員名義而詐欺取財之構成要件無 訛。
㈢核被告所為，係犯刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文 書罪、同法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上 共同冒用公務員名義詐欺取財罪。又被告與「成龍」及其餘 詐欺集團成員間具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條
之規定論以共同正犯。又關於被告暨其他詐欺集團成員共同 行使偽造公文書犯行部分，該集團成員先於不詳時地偽造印 文之行為，是偽造公文書之階段行為，而詐欺集團成員先前 所偽造公文書由被告使用超商之傳真機接收列印之偽造低度 行為，復為行使之高度行為所吸收，俱不另論罪（檢察官起 訴書亦認偽造公印文行為，為偽造公文書之部分行為，卻贅 引刑法第218 條第1 項之偽造公印文罪名，應予刪除）。至 被告與所屬詐欺集團成員共同冒用公務員名義、僭行公務員 職權一節，固該當刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪之 構成要件與不法要素，然刑法既已於103 年6 月18日，除原 有之普通詐欺取財罪外，另增訂刑法第339 條之4 第1 款之 冒用公務員名義詐欺取財罪，則刑法第339 條之4 第1 款之 冒用公務員名義詐欺取財罪，應已將上揭刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以 詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣， 予以加重處罰，是上揭冒用公務員名義詐欺取財所為，應僅 構成一罪，不另成立刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪 ，否則即與「雙重評價禁止原則」有違，附此敘明。查本件 被告所屬詐欺集團係以冒用公務員名義並行使偽造公文書之 方式，向告訴人實行詐術，其等所為之詐欺及行使偽造公文 書之犯行間，有局部同一之情形，應認係以一行為同時觸犯 3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、行使偽造公文書 罪，核屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一法定刑 較重之3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。 ㈣被告前因施用毒品、偽造文書等案件，經臺灣臺南地方法院 100 年度簡字第47號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行 有期徒刑5 月確定（下稱第1 罪）；因偽造文書案件，經臺 灣臺南地方法院102 年度訴字第701 號判決判處有期徒刑6 月，經臺灣高等法院臺南分院103 年度上訴字第108 號判決 駁回上訴確定（下稱第2 罪）。上開2 罪經臺灣高等法院臺 南分院103 年度聲字第650 號裁定應執行有期徒刑10月確定 ，於104 年5 月11日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷足憑，其受徒刑之執行完畢，5 年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項規定，加重其刑。起訴書漏論累犯，應予補充。四、本院上訴論斷：
㈠上訴駁回部分：
原審認被告罪證明確，因而適用刑法第216 條、第211 條、 第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款規定，並審酌被告正值 青壯年，不思循正當管道獲取財物，竟參與詐欺集團行騙，
利用一般民眾欠缺法律專業知識，對於偵查、司法機關組織 分工與案件進行流程未盡熟稔，及信賴公務員執行職務之公 權力，而以3 人以上合作、冒充公務員、偽造公文書等方式 ，遂行詐欺取財犯行，詐欺款項非少，傷害民眾對於公務員 職務執行之信賴，嚴重破壞國家機關公權力行使之威信，加 深告訴人及民眾對社會之不信任感，所為實屬不該；且被告 雖提出第1 期先支付200,000 元，其餘每月給付15,000元， 於106 年7 月15日其另案執行完畢期滿20日後開始履行之和 解方案，惟告訴人希望可以一次付清或增加頭期款，致未能 達成和解，而迄未填補告訴人所受損害一情，有原審審判筆 錄、被告之書狀、原審電話紀錄查詢表各1 份存卷可參（見 原審卷第38頁、第52頁、第54頁）。惟念及被告犯後始終坦 承犯行，態度尚可，兼衡其智識程度為高職畢業（見原審卷 第6 頁）、自述家庭經濟狀況為貧寒（見偵緝卷第7 頁調查 筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處有期徒刑1 年5 月。原 審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘 原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷部分：
原審就沒收部分，於理由中敘明附表二編號2 之行動電話1 支應予沒收，然於主文內漏未記載，是此部分之理由與主文 不符，尚有未合。被告就此部分，雖未於上訴時指摘，然原 審就此部分既有瑕疵，自應由本院將此部分撤銷。查： ①被告行為後，刑法業於104 年12月30日修正公布，已自10 5 年7 月1 日起施行，其中修正後刑法第2 條第2 項規定 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。」此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無 關行為可罰性要件之變更。故於105 年7 月1 日刑法修正 施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2 條 第2 項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋須為新舊法 比較，合先敘明。又此次修法於修正總說明以及相關修正 條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果， 此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體 例已有不同」，再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第 309 條第1 款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得 知現行沒收規定具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從 屬於主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為 宣告。
②犯罪所得
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之 1 第1 項前段定有明文，前揭規定均屬義務沒收之規定，
法院並無裁量空間（刑法第38條之1 立法理由參照）。 2.次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則 ，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之 實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享 犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪 瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措 施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得 剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪 所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且 與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「 利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪， 不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對 未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於10 4 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用 、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見 解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事 實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認 定。又共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於 沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪 事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明 至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資 料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法 院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。 3.本案被告所收取告訴人遭詐欺之款項雖為840,000 元，然 被告擔任車手因此獲取之酬勞僅有10,000元一情，業據被 告供陳在卷（見偵緝卷第13頁，聲羈卷第6 頁），核與擔 任車手應分得之酬勞行情相當，應認定被告所分得之犯罪 所得為10,000元，又該犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第 38條之1 第1 項前段規定宣告沒收。又因上開詐欺所得財 物係屬新台幣，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 之情形，故不適用修正後之刑法第38條之1 第3 項之追徵 其價額之規定，併予指明。
③犯罪所用
扣案如附表二編號2 所示之行動電話1 支，門號雖係被告 真實姓名年籍不詳、綽號「蘭州」之友人為其申請，然均 為被告所持用，且係供其與「成龍」聯繫共犯本案之罪所 用之物一情，業據被告供陳在卷（見偵緝卷第12頁背面、 第13頁背面），爰依修正後刑法第38條第2 項前段規定宣 告沒收。至扣案如附表二編號1 所示之行動電話1 支，雖
為被告所有，亦據被告供陳在卷（見偵緝卷第12頁反面） ，惟依據被告之供述及卷存證據，該物非本案犯罪所用、 犯罪預備或犯罪所生之物，且非違禁物，自不予宣告沒收 ，併此敘明。
④按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之 ，刑法第219 條定有明文。前揭沒收之規定，係關於偽造 署押所設之特別規定，應優先於刑法總則沒收之規定而為 適用。查事實欄所示偽造之「臺北地檢署公證部門收據」 1 紙，業已附於卷內，有該等偽造之收據1 紙在卷可憑（ 見警卷第16頁），惟前業經交付於被害人蕭淑真，已非屬 被告或其集團成員所有，自不予宣告沒收，惟其上偽造之 「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文1 枚，自應依刑法第 219 條規定宣告沒收。另本案並無證據證明詐欺集團成員 係偽造印章後蓋印於前揭偽造公文書上而偽造印文，且無 法排除係以電腦套印或其他方式偽造上開印文之可能性， 爰不另就偽造印章部分宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項、第364條、第299 條第1 項前段、刑法第2 條第2 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第219 條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
書記官 黎珍
附表一
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│編│ 時間 │ 地點 │ 金額 │
│號│ │ │ （新臺幣） │
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│1 │105年4月20日│高雄市鳳山區立人街107巷公園 │1,070,000元 │
│ │18時30分許 │ │ │
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│2 │105年4月21日│高雄市○○區○○路00巷0號國 │600,000元 │
│ │16時許 │父紀念館旁 │ │
├─┼──────┼──────────────┼────────┤
│3 │105年6月3日 │高雄市鳳山區文化路與文雅街 │560,000元 │
│ │11時30分許 │101巷附近公園 │ │
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附表二
┌─┬──────────────────┬───┬───────┐
│編│名 稱 │ 數量 │ 備 註 │
│號│ │ │ │
├─┼──────────────────┼───┼───────┤
│1 │行動電話（ASUS廠牌，門號：0000000000│ 1 支 │含SIM卡 │
│ │，IMEI：000000000000000、00000000000│ │ │
│ │4137） │ │ │
├─┼──────────────────┼───┼───────┤
│2 │行動電話（小米機，門號：0000000000，│ 1 支 │含SIM卡 │
│ │IMEI：000000000000000、0000000000000│ │ │
│ │98） │ │ │
└─┴──────────────────┴───┴───────┘
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。