臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第664號
上 訴 人
即 被 告 王秀琴
選任辯護人 陳松甫律師（財團法人法律扶助基金會）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
5 年度訴字第110號，中華民國106年4月5日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第2753、3917號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王秀琴明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所管制之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之 行動電話0000000000號作為聯絡工具，於如附表編號1 至編 號4 所示之時間、地點及方法，販賣第二級毒品甲基安非他 命予李清成、周曉敏、呂成鼎等人（販賣時間、地點、方法 及金額詳如附表所示），嗣經警循線查獲。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告王秀琴（下稱被告）及辯 護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷 第43頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形 ，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告有販賣毒品之事實：
上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（ 見他字卷第135-137、151-152頁；原審卷第39頁反面、第58 頁反面；本院卷第42頁反面-43頁、59頁反面)，核與證人李
清成、周曉敏、呂成鼎等人於警詢及偵查證述之情節大致相 合（見他字卷第52-54、64、69-72、82-83、114-115、128- 129、147-148頁)，復有臺灣屏東地方法院104年聲監字第14 2、270號通訊監察書及電話附表(見本院卷第53-56頁）、被 告持用之0000000000號行動電話與上開證人即購毒者之通訊 監察譯文附卷可稽(見他字卷第75-78、94-102頁），足徵被 告確有於附表所示之時、地販賣第二級毒品與李清成、周曉 敏、呂成鼎等人之事實。
㈡被告有營利之意圖：
又甲基安非他命係政府公告查禁之第二級毒品，販賣毒品甲 基安非他命係違法行為，屬法定刑7 年以上之重罪，非可公 然為之，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝將處極刑之危險，； 且毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝 增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從「價差」或「量差 」中牟取利潤之方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同 ，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足 認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此謂非法 販賣之事證有所不足。上揭證人李清成、周曉敏、呂成鼎於 警詢、偵查中，均已分別證述其係分別以如附表所示金額向 被告購買甲基安非他命等語，已如前述，足認被告販賣第二 級毒品甲基安非他命之各次犯行，均有營利之意圖甚明。 ㈢被告雖於本院辯稱關於附表編號3 販賣毒品予呂成鼎部分， 伊沒有拿到2,000元云云(見本院卷第65頁正反面），惟證人 呂成鼎已於警詢證稱：「104年4月11日11時50分我持行動電 話…撥打給王秀琴，電話中表示要歸還2 千元，事實上是要 向王秀琴購買2 千元安非他命……我就在住處附近等她過來 後，我就先拿新台幣2 千元交給王秀琴，王秀琴再直接從手 上將一包安非他命交給我，之後各自離去」（見他字卷第12 8-129頁）、於偵訊中證稱：「(〈提示並告以104.4.11上午 11時50分、12時41分二通通聯譯文〉何意?)我先打王秀琴的 …電話向王秀琴買2 千元的安非他命，…我們一手交錢一手 交貨」等語(見他字卷第147頁），核與被告於警詢自承：「 第一次是在104年4月11日11時50分呂成鼎持行動電話…撥打 給我，…呂成鼎就先拿現金新台幣2,000 元交給我，我再直 接將手上一包安非他命交給呂成鼎」(見他字卷第135頁）、 及於偵查中自承：「呂成鼎向我買2 千元的安非他命，地點
在我家門口，…我們一手交錢一手交貨」等語相合（見他字 卷第152頁)，顯見被告於交付毒品予呂成鼎之當時，已經自 呂成鼎處收取毒品價款2,000 元。另觀之被告於此次販賣毒 品後約1個餘月即104年5 月30日，又再次販賣第二級毒品予 呂成鼎，並收取金額1000元，已經被告自承在卷，倘呂成鼎 於104年4月11日第一次之價款尚未給付，何以被告未要求其 先償還第一次之款項，反而又再度販賣毒品予呂成鼎?是被 告於本院前開所辯自不足採信。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行，均堪認定。三、論罪
㈠按甲基安非他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之 第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有 毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告所犯如附表所示4罪，犯罪時間不同、犯意各別，行 為互異，自應予分論併罰。
㈡毒品危害防制條例第17條第2 項所定「於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」之規定，所稱「偵查中」係包含司法警察 機關之調查程序在內，本件被告於偵審自白其販賣甲基安非 他命犯行，已如前述，依據前開說明，均符合偵、審自白之 要件，故如附表所示4罪，均應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其刑。
㈢另被告辯稱於偵查中供出其毒品來源為綽號「阿明」的不詳 姓名成年男子，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項之規 定減輕其刑部分。經查，被告雖於105 年1月7日11時20分之 筆錄內供稱其毒品上游來源為綽號「阿明」之人，然因其提 供毒品上游相關資料不足，無法查獲該綽號「阿明」之人到 案等情，有台南市政府警察局新營分局105年11月14日南市 警營偵字第1050584601號函（見原審卷第44頁）及106年7月 12日南市警營偵字第1060358708號函在卷足憑（見本院卷第 40頁）。是被告辯稱已供出毒品來源而有毒品危害防制條例 第17條第1項減輕其刑之適用，自不足採信。本件無從依毒 品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。四、本院上訴駁回之理由
㈠原審認被告罪證明確，因而適毒品危害防制條例第4條第2項 、第17條第2項、第19條第1項（修正後），刑法第2條第2項 ，第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第40條之2 第1項規定，並審酌被告有多次毒品等前科，素行不佳，明 知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身 心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性
、濫用性、侵害性之甲基安非他命以營利，本應重判，惟念 其犯後坦承犯行，態度良好，尚有悔意，且販賣的對象僅3 人，販賣所得不多，及其犯罪之目的、動機、手段、造成之 危害、教育程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表所 示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑5年6月。復就沒收部 分說明：1.按被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文 已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條 之3 第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用 裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定 ，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7月1日後，即不再 適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收 另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則 ，自應優先適用該特別法之規定。經查，毒品危害防制條例 第19條第1項原規定：「犯第4條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之」。上開規定於105年6月22日修正公布、 同年7月1日生效，已修正為：「犯第4條至第9條、第12條、 第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。則關於供犯毒品危 害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別 規定，此部分自應優先適用。又因毒品危害防制條例已修正 刪除關於犯上開罪名「所得財物」之沒收規定，此部分則應 回歸刑法沒收新制相關規定處理。而上開供犯罪所用之物， 倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸沒收新 制即修正後之刑法第38條第4項規定，追徵其價額（105年6 月22日修正之毒品危害防制條例第19條立法說明參照）。2. 次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後 之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明 文。3.查被告就附表販賣第二級毒品犯行，其販賣毒品所得 財物共現金5,500元（附表編號1所得為500元、編號2部分證 人周曉敏尚有2,000元未交付被告，被告此部分所得為2,000 元、編號3所得為2,000元、編號4所得為1,000元），雖未扣 案，然既屬被告因犯罪所獲有取得之財物，應依上開刑法沒 收新制之規定沒收之（犯罪所得為新臺幣時，不發生追徵其
價額之問題，應無修正後刑法第38條之1第3項追徵價額之適 用）。4.未扣案之不詳品牌行動電話1支（含門號000000000 0 號SIM卡1張）為被告所申請，供其上開聯絡販毒犯罪所用 之物，業據被告供承在卷，應依新修正毒品危害防制條例第 19條第1項宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核 原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當 。
㈡被告上訴意旨略以：原審量刑及定應執行刑過重，請求從輕 量刑，且其有毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品上游 減刑之適用，另附表編號3部分其亦未收取2,000元款項云云 。然查：
1.被告無毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源減輕其 刑之適用，已如前述。
2.被告就附表編號3部分確有收取販毒款項2,000元，已經其於 警偵詢自承在卷，且於原審亦承認檢察官起訴之事實（見原 審卷第39頁反面），均核與證人呂成鼎於警偵詢證述相合， 亦如前述，是被告事後於本院辯稱此部分未收取款款云云自 不足採。
3.被告所犯均為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之罪，經適用毒 品危害防制條例第17條第2 項偵審自白減刑後，各罪之刑度 為有期徒刑3年6月以上、15年以下，原審就被告所犯附表各 罪，分別量處有期徒刑4年、4年2月、4年2月、4年，已係由 最低度刑量起，尚難認有不當之情；又被告所犯4 罪之刑度 總和為有期徒刑16年4月（即196月），原審依刑法第51條第 5 款規定，於各刑中之最長期即有期徒刑4年2月以上，各刑 合併刑期16年4月以下，定其應執行刑為有期徒刑5年6月(66 月），即約合併總刑期之三分之一（0.33），亦難認有不當 或濫用職權情事，所為量刑及定應執行刑均屬允當。 4.至於辯護人於本院稱仍有刑法第57條之適用等語（見本院卷 第65頁），然被告於警詢僅係供述綽號「阿明」之人，並未 具體提供該人之真實姓名、年籍、住址、行動電話等資料以 供查證，是自難以被告僅提供不詳姓名、年籍、住址之綽號 ，即認其有刑法第57條之適用。
5.被告上訴以前揭理由指摘原判決不當，為無理由，自應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│犯罪方法 │交易金額│ 原審判決主文 │
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│ 1 │李清成 │104年4月│屏東縣O │李清和以0000000000│新臺幣（│王秀琴販賣第二級毒│
│ │ │13日22時│O 鄉OO村│號行動電話撥打被告│下同） │品，處有期徒刑肆年│
│ │ │許後不久│OOO 巷OO│持用之0000000000號│500元 │。 │
│ │ │ │號 │行動電話向其購買右│ │ │
│ │ │ │ │列金額之第二級毒品│ │ │
│ │ │ │ │甲基安非他命，被告│ │ │
│ │ │ │ │於左列時間、地點前│ │ │
│ │ │ │ │往交付甲基安非他命│ │ │
│ │ │ │ │予李清成，並收取價│ │ │
│ │ │ │ │金，而販賣既遂。 │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼────┼─────────┤
│ 2 │周曉敏 │104年5月│屏東縣鹽│周曉敏以0000000000│4,000元 │王秀琴販賣第二級毒│
│ │ │28日12時│埔鄉鹽埔│號行動電話撥打被告│（尚有2,│品，處有期徒刑肆年│
│ │ │許後不久│國中附近│持用之0000000000號│000元未 │貳月。 │
│ │ │ │ │行動電話向其購買右│給付） │ │
│ │ │ │ │列金額之第二級毒品│ │ │
│ │ │ │ │甲基安非他命，被告│ │ │
│ │ │ │ │於左列時間、地點前│ │ │
│ │ │ │ │往交付甲基安非他命│ │ │
│ │ │ │ │予周曉敏，事後並收│ │ │
│ │ │ │ │取周曉敏所匯款項2,│ │ │
│ │ │ │ │000元，惟周曉敏尚 │ │ │
│ │ │ │ │欠2,000元未付。 │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼────┼─────────┤
│ 3 │呂成鼎 │104年4月│屏東縣O │呂成鼎以0000000000│2,000元 │王秀琴販賣第二級毒│
│ │ │11日13時│O 鄉OO村│號行動電話撥打被告│ │品，處有期徒刑肆年│
│ │ │許後不久│OO路OO號│持用之0000000000號│ │貳月。 │
│ │ │ │ │行動電話向其購買右│ │ │
│ │ │ │ │列金額之第二級毒品│ │ │
│ │ │ │ │甲基安非他命，被告│ │ │
│ │ │ │ │於左列時地前往交付│ │ │
│ │ │ │ │甲基安非他命予呂成│ │ │
│ │ │ │ │鼎，並收取價款而販│ │ │
│ │ │ │ │賣既遂。 │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────────┼────┼─────────┤
│ 4 │呂成鼎 │104年5月│屏東縣O │呂成鼎以0000000000│1,000元 │王秀琴販賣第二級毒│
│ │ │30日6時 │O 鄉OO村│號行動電話撥打被告│ │品，處有期徒刑肆年│
│ │ │許後不久│OO路OO號│持用之0000000000號│ │。 │
│ │ │ │ │行動電話向其購買右│ │ │
│ │ │ │ │列金額之第二級毒品│ │ │
│ │ │ │ │甲基安非他命，被告│ │ │
│ │ │ │ │於左列時地前往交付│ │ │
│ │ │ │ │甲基安非他命予呂成│ │ │
│ │ │ │ │鼎，並收取價款，而│ │ │
│ │ │ │ │販賣既遂。 │ │ │
└──┴────┴────┴────┴─────────┴────┴─────────┘