臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第654號
上 訴 人
即 被 告 鄭惟聰
選任辯護人 黃培鈞律師(法扶律師)
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字
第708 號，中華民國106 年5 月9 日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第4267號、第7591號、第82
85號、第8392號、第10824 號、第11659 號、第11666 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號4 共同業務侵占、編號7 共同攜帶兇器強盜部分及有期徒刑部分定執行刑部分，均撤銷。
鄭惟聰犯如附表編號4、7所示之罪，分別處如附表編號4、7「主文欄」所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開附表編號4 撤銷改判部分，與駁回上訴( 附表編號1 、9)有期徒刑得易科罰金部分所處之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鄭惟聰明知具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管 之子彈，未經許可，不得持有，竟於附表編號1 時間，以附 表編號1 所示方式取得具殺傷力非制式子彈1 顆（下稱系爭 子彈）而非法持有之。
二、鄭惟聰意圖為自己不法所有，分別為下列行為： ㈠鄭惟聰係無業務關係之人與吳汯洺從事業務關係之人共同基 於業務侵占之犯意聯絡，於附表編號4 之時、地，以附表編 號4 方式共同為業務侵占行為（吳汯洺部分由本院先行審結 ）。
㈡鄭惟聰基於詐欺得利之犯意，分別於附表編號5 、6 、8 之 時、地，以附表編號5 、6 、8 方式為詐欺得利行為。 ㈢鄭惟聰與丁元祥共同基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於附表 編號7 之時、地，為附表編號7 之攜帶兇器強盜行為（丁元 祥部分由本院先行審結）。
㈣鄭惟聰基於侵占之犯意，於附表編號9 之時、地，以附表編 號9 方式為之侵占行為。
嗣鄭惟聰為警持高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票於10 5年2月2日拘提到案，並扣得鄭惟聰所有供犯罪所用仿BERET TA廠玩具手槍（含彈匣1 個）1 支，丁元祥則於105 年3 月 5 日自行到案，因悉上情。
三、案經告訴人俞聖豪、歐阿意、蕭上富、方立春、吳宗恩分別
訴由高雄市政府警察局三民第二分局暨高雄市政府警察局鳳 山分局與苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第164反面、第227頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
(一)附表編號1、4至6、8、9部分
㈠附表編號1 、4 至6 、8 、9 之犯罪事實，業經上訴人即被 告鄭惟聰於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱，且有證人高 郁雅於警詢、偵訊（偵二卷第4 頁、偵三卷第30-31 頁）、 證人俞聖豪於警詢（見警二卷第15-16 頁）、證人蕭上富於 警詢（見偵五卷第4-5 頁）、證人歐阿意於警詢（見警三卷 第1-2 頁）、證人蔡杰廷於警詢（見警三卷第3-4 、6-7 頁 ）及同案被告吳汯洺於警詢、偵訊、原審及本院審理中（見 警一卷第16-18 頁、偵三卷第25、26頁、原審卷第111 頁、 本院第164 頁) 證述明確，並有被告自願受搜索同意書、高 雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（ 見警二卷第23-25 頁）、被告持用之0000000000電話號碼通 聯紀錄表（見警一卷第27-28 頁）、吳汯洺指認被告之相片 1 張（見警一卷第32頁）、車號00-0000 車輛詳細資料報表 （見警一卷第33頁）、監視器錄影光碟1 片及翻拍照片22張 （見警一卷第34-44 頁、偵四卷證物袋內）、高雄市政府警 察局105 年2 月2 日警鑑槍字第24號槍枝初步檢視報告表（ 見警一卷第47-49 頁）、內政部警政署刑事警察局105 年3 月4 日刑鑑字第1050016928號鑑定書（見偵三卷第21-22 頁 ）、高雄市政府警察局鳳山分局扣押物品清單2 份及扣押物
品照片2 張（見偵四卷第12、16之1 、17、22頁）、台灣大 車隊股份有限公司105 年3 月2 日台車隊總字第105090號函 （見偵五卷第12頁）、被告持用之0000000000電話號碼通聯 調閱查詢單（見偵五卷第14頁）、監視器錄影光碟1 片及翻 拍照片6 張（見偵五卷第15-17 頁）、蕭上富、方立春指認 監視器畫面之被告影像照片2 張（見偵五卷第18、22頁）、 內政部警政署反詐騙案件紀錄表2 份（見偵五卷第29-30 頁 ）、歐阿意指認被告之相片影像資料查詢結果（見警三卷第 8 頁）、房屋租賃契約、房租收租明細（見警三卷第9-12頁 ）、證物責付保管單（警三卷第13頁）、監視器畫面翻拍照 片、支出證明單、證物照片共3 張（見警三卷第14頁）、中 華郵政股份有限公司106 年2 月15日儲字第1060025712號函 附歷史交易清單（見原審卷第183 、184 頁）、台新國際商 業銀行106 年2 月22日台新作文字第10611799號函（見原審 卷第213 頁）附卷可佐。
㈡被告雖就事實一附表編號1 曾辯稱伊不知系爭子彈具有殺傷 力，以為系爭子彈是道具子彈云云。惟查，被告於警詢時曾 陳稱：伊向綽號「阿喜」之男子取得系爭子彈1 顆、扣案仿 BERETTA 廠玩具手槍1 支用以防身等語（見警一卷第6-7 頁 、偵三卷第4 頁），然被告若所僅需要道具子彈，則自行向 玩具行購買即可，何需自綽號「阿喜」男子處取得；況道具 子彈亦不足以防身，其所辯與常情有違，復與被告歷次自白 相背，不足採信。足認被告上開附表編號1 、4 至6 、8 、 9 任意性自白，均核與事實相符，堪以採信。
(二)附表編號7加重強盜部分
㈠訊據被告鄭惟聰矢口否認有附表編號7 之加重強盜犯行，辯 稱：我沒有與丁元祥共同謀議搶銀樓，是丁元祥自己下車要 去搶的，與我無關，玩具手槍無殺傷力，不是兇器云云。 ㈡經查，被告與同案被告丁元祥於附表編號7 所示時地，如何 共謀搶劫銀樓，並由被告提供扣案仿BERETTA 廠M9型玩具手 槍1 枝予同案被告丁元祥，二人如何遂搭乘藍雲周駕駛之計 程車找尋目標，至高雄市○○區○○○街000 號吳宗恩經營 之銀樓，同案被告丁元祥如何進入並持前揭玩具手槍脅迫吳 宗恩交付財物，得手後如何搭乘在外等候接應之鄭惟聰所乘 之計程車離去，2 人並在車上清點瓜子桶內零錢，並以之支 付計程車車資及住宿費用等情，業據同案被告丁元祥於警詢 、偵查、原審及本院坦承不諱，且被告於警詢供稱：「105 年1 月31日丁元祥來三民區裕昌街我租屋處找朋友買毒品， 當天認識的，因為丁元祥向我訴說，他當管理員很不開心， 身上又沒錢，於是便詢問我之前是用什麼方式犯下搶劫案的
，所以我就告訴丁元祥我之前的犯案手法及經過，然後丁元 祥有問我願不願意和他合作一起去做搶劫案，當下我因為還 在躲避之前所犯下的搶劫案，深怕被警方查緝，所以我有告 訴丁元祥我可以陪同他去搶劫，但我不願意拋頭露面動手去 做搶劫的案件。」、「丁元祥行搶時的凶器為玩具槍，是他 犯案前向我借的。」、「是丁元祥選定的目標，因為這個區 域丁元祥比較熟悉，我根本對這邊路況不熟。是丁元祥提議 要搶劫，並自己選定苓雅區廣州二街103 號（三和市場）的 銀樓為行搶目標。因為我有向丁元祥告知我不願意拋頭露面 動手去做行搶的行為，所以是由丁元祥自己動手去做，我全 程都坐在計程車內，我也有在丁元祥下計程車前，告知他說 他的所作所為我都不知道，如果他行搶被抓到，我也會自行 坐計程車離開。」、「丁元祥行搶得手財物後，我們一同搭 乘計程車去雄中中學對面的金暉飯店共同投宿一晚，丁元祥 有分配給我行搶得手後的贓款，價值約新台幣1000多元。我 分配到的新台幣1000多元贓款，用於投宿金暉飯店時就花完 了。」等語明確( 見警詢四卷第17-19 頁) ，又被告於偵查 、原審及本院亦坦承知悉丁元祥要搶劫銀樓，並提供扣案玩 具手槍供丁元祥作案，並一起搭乘計程車尋找作案目標，丁 元祥持玩具手槍下車進入銀樓強盜，被告坐在計程車上等候 ，丁元祥上車將搶得瓜子桶內零錢交其清點，並由被告抓一 把零錢給計程車司機藍雲周作為車資，及支付二人住宿費用 等情不諱，核與同案被告丁元祥供述情節大致相符，並經證 人吳宗恩、藍雲周證述屬實，復有同案被告丁元祥指認犯罪 嫌疑人紀錄表、指認被告住處照片1 張（見警四卷第7-9 頁 ）、被告指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警四卷第26頁）、藍雲 周指認監視器畫面嫌疑人、犯罪嫌疑人紀錄表2 份、指認被 告相片1 張（見警四卷第35-36 、40-41 頁）、高雄市政府 警察局苓雅分局刑案現場勘察報告（見警四卷第43-50 頁） 、內政部警政署刑事警察局105 年3 月16日刑紋字第000000 0000號鑑定書（見警四卷第52-56 頁）、監視器錄影光碟及 翻拍照片37張（見警四卷第57-75 頁）、車號000-00營業小 客車車輛詳細資料報表（見警四卷第81頁）等附卷可稽，並 有扣案玩具手槍1 支可資佐證。被告既事前與同案被告丁元 祥共同商議搶劫銀樓，並提供玩具手槍為作案工具，又一起 搭乘計程車尋找作案目標，同案被告丁元祥進入銀樓強盜， 被告復在計程車上等候接應，同案被告丁元祥得手後上車一 起清點瓜子桶內零錢，又以搶得金錢支付2 人共同搭乘計程 車車資及住宿費用等花用，足認被告與同案被告丁元祥就上 開加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，是
被告所辯，強盜銀樓財物是丁元祥一人所為，伊未參與云云 ，不足採信。
㈢強盜所得之認定：雖告訴人吳宗恩於警詢陳稱：被告丁元祥 持槍強盜，我便將今日販賣春聯所得之零錢收納盒（內裝有 零錢及一些紙鈔），總共約新台幣1萬餘元交給他等語(警詢 四卷第27頁反面) ；又於本院到庭證稱：當天在外面賣春聯 有零錢及百元鈔放在桶子裡，估計有1 萬元左右，應該至少 有5 千元，但實際多少不清楚等語。然被告鄭惟聰於警詢時 供稱：塑膠桶裡都是零錢及一些百元紙鈔，算一算之後，丁 元祥給我大概1 千多元左右的50元及10元硬幣給我等語( 見 偵查三卷第34頁反面) 。又於原審亦供稱，百元鈔不超過10 張，其他都是零錢，加起來不超過3 千元等語( 原審一卷第 72頁反面) 。又被告丁元祥於警詢、偵查時供稱：我到車上 後將那個裝著零錢的塑膠桶交給鄭惟聰，他數完後對我說， 你怎麼只有搶2000多元而已，怎麼沒有搶金飾，我就回說金 飾都已經收到保險箱內，所以只搶到那些錢；當天搶到只有 現金2 千多元，有紙鈔也有硬幣等語( 見警4 卷第4 頁、偵 6 卷第25頁反面) 。又於原審供稱：不是1 萬元，桶子裡面 紙鈔不到10張100 元，其他都是零錢，在車上有聽到鄭惟聰 說才2400元而已，我才知道是2400元等語明確（原審一卷第 73頁反面) ，由上被告鄭惟聰及同案被告丁元祥供述及告訴 人吳宗恩指證觀之，告訴人吳宗恩所稱塑膠桶內約5 千元至 1 萬元，係自己猜測估算，實際上並不清楚塑膠桶內確實金 額；而被告丁元祥及鄭惟聰係經實際清點，且2 人始終均稱 僅2 千多元，參以該塑膠桶係告訴人吳宗恩存放當日賣春聯 之所得，而該桶僅有零錢及百元紙鈔，數額應該不多，是被 告丁元祥、鄭惟聰所稱該塑膠桶內經清點有2400元，較為可 採。
㈣雖辯護人為被告鄭惟聰辯稱：上開玩具手槍並經鑑定無殺傷 力，被告丁元祥主觀上僅係用以威嚇被害人，而無持以攻擊 被害人之可能，被害人客觀上是否已達不能抗拒程度，非無 疑義，被告丁元祥並不成立刑法第330條第1項、第321條第1 項第3款加重強盜罪云云。
⒈按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年台上字第5253號判例、94年度台上字第3149號判決意旨 參照）。本案扣案玩具手槍經前開鑑定結果，雖認為內具阻
鐵，並未車通而不具殺傷力，然其對人身安全是否仍不具危 險性，仍應依該玩具槍之體積、重量與構成材質等情狀觀察 ，始能判斷( 最高法院100 年度台上字第2672號判決參照) 。而扣案之玩具槍經原審當庭勘驗屬金屬材質，質地堅硬且 十分沈重，槍管長20公分、槍把14公分，有卷附勘驗筆錄1 份在卷可參（見原審一卷第156 頁），並有照片附卷足稽（ 見警一卷第49頁、偵三卷第22頁），可見該玩具手槍雖因阻 鐵未車通，無法以槍枝方法擊發而無殺傷力，然其質硬且具 相當體積、重量，如敲擊人身，在客觀上足以對人之生命、 身體、安全構成威脅，自屬兇器無疑，依上開說明，被告丁 元祥所為應構成加重強盜罪甚明。
⒉按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之 抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行 為或抵抗無效，仍於強盜罪之成立不生影響；又強盜罪之所 謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為 ，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上 或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。再是否「不能抗 拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施 之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即 與之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但 因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之 通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之 心理狀態為判別標準。又強盜罪之強暴、脅迫，在客觀上是 否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下， 其意思自由是否因此受到壓制為斷。所謂強暴、脅迫手段， 祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令 被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響。（ 最高法院71年台上字第1040號、91年台上字第290 號、92年 台上字第4240號、96年台上字4409號、98年台上字第4757號 、100 年台上字第4629號判決意旨參照）。查同案被告丁元 祥攜帶外觀上與槍枝無異之黑色金屬材質玩具手槍強盜被害 人吳宗恩財物時，時值夜間被害人吳宗恩銀樓已打佯，鐵門 拉下一半，同案被告丁元祥戴口罩持扣案仿BERETTA 廠黑色 金屬材質玩具手槍1 支，進入直指被害人吳宗恩頭部，被害 人驚嚇蹲跪櫃台內，而喝令被害人吳宗恩交付財物，有監視 器翻拍照片附卷可稽( 見警四卷第57至62頁) 。雖該外觀上 類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍1 支，經鑑定無殺傷力； 然依一般社會經驗法則判斷，一般人於夜間遭蒙面歹徒持外 觀上像槍枝之物脅迫之際，通常即已懍於槍枝可瞬間擊發取 人性命之威力，而充滿畏懼緊張，根本無法即時自外觀判斷
該槍枝是否為玩具手槍或有無殺傷力，更何同案被告丁元祥 所持外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍1 支係鐵製材 質，乃與制式槍枝或具有殺傷力之改造手槍之鐵製材質相同 ，更令人無法判斷，故被害人吳宗恩為自己之性命安全，自 難期被害人吳宗恩於此情形下能有何冒生命危險之積極反抗 。因之，依前開整體過程之客觀具體情狀以觀，被告丁元祥 持外觀上類似槍枝之金屬材質玩具手槍指向被害人吳宗恩頭 部，而喝令被害人吳宗恩交付財物之行為，確已屬以言語及 動作施加脅迫於被害人吳宗恩，而被害人吳宗恩驚嚇蹲跪櫃 台內，益見被害人吳宗恩當時之恐懼，已達壓抑被害人吳宗 恩之意思自由，而使其失去抗拒能力，已達不能抗拒之程度 ，至為灼然，辯護人此部分辯解，並不足採。
㈤綜上所述，被告鄭惟聰所辯均不足採信，本件事證明確，被 告鄭惟聰關於事實二㈢即附表編號7 加重強盜犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告鄭惟聰如附表編號1 所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
(二)按刑法第336條第2項之罪，以侵占業務上所持有之物為其構 成要件，即係因其業務上持有之身分關係而成立之罪，與僅 因身分關係或其他特定關係而致刑有重輕之情形有別。因而 無業務關係之人，與有業務關係者共同侵占，依同法第31條 第1 項規定，仍應以業務侵占之共犯論（最高法院28年上字 第2536號判例參照）。同案被告吳汯洺任職於源興加油站， 於其值班時間內，負責為顧客加油並保管營業所得與加油站 內之財物，因業務關係持有上開財物，被告鄭惟聰雖無此業 務關係，惟與同案被告吳汯洺共同侵占源興加油站營收款項 ，仍得成立本罪。核被告鄭惟聰如附表編號4 部分所為，係 犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告鄭惟聰與同案被 告吳汯洺就此部分犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論共 同正犯。被告鄭惟聰此部分所犯業務侵占罪，係無身分之人 而與有該身分之同案被告吳汯洺共同實施犯罪，為身分犯， 依刑法第31條第1 項之規定，仍應以共犯論，並依該項但書 之規定，減輕其刑。
(三)核被告鄭惟聰如附表編號5、6、8所為，均係犯刑法第339條 第2項詐欺得利罪。
(四)核被告鄭惟聰如附表編號7所為，係犯刑法第330條第1 項攜 帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有刑法第321第1項第3 款之情 形）。公訴意旨認為被告所為僅構成刑法第328條第1項之普 通強盜罪，容有誤會，惟因本院認定事實與起訴之基本事實
同一，應變更起訴法條逕予審理，附此說明。被告與同案被 告丁元祥於本件攜帶兇器強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
(五)核被告如附表編號9所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。(六)被告鄭惟聰所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分 論併罰。
(七)按刑法第59條所稱犯罪之情狀，係指刑法第57條所列各款及 其他一切與犯罪有關之情狀而言，惟犯罪情狀必達於情堪憫 恕之程度，始得以據以酌減其刑。被告鄭惟聰上訴意旨所列 各情狀，均屬刑法第57條所列之事項；且被告係專科畢業， 從事護理師工作，為智識正常且有謀生能力之人，不思以正 當方式取得財物，欠缺法紀觀念，短短2月內觸犯附表所示9 罪，其中附表編號7 與同案被告丁元祥共同攜帶兇器強盜， 嚴重危害人身安全及精神損害，亦對於社會治安有重大危害 ，其客觀上尚不足引起一般之同情，且原審均從輕量刑，所 處之刑已屬偏輕，亦無處以法定最低刑度猶嫌過重之情狀， 辯護人認被告鄭惟聰有刑法第59條之適用，實不足採。三、上訴論斷的理由
(一)上訴駁回部分
㈠原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第12 條第4 項、刑法第2 條第2 項、第11條前段、第335 條第1 項、第339 條第2 項、第28條、第41條第1 項前段、第8 項 、第42條第3 項、第51條第5 款、第6 款、第38條第2 項、 第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項，刑法施行法第1 條之 1 規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知非法持有 子彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，為法律所嚴加取締 ，復不思以正當途徑賺取金錢守法觀念薄弱，分別為附表編 號1 、5 、6 、8 、9 犯行，且均未賠償各該被害人分文， 所為誠屬非是；惟念及被告此部分，尚能坦認犯行，態度尚 可，且無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，兼衡被告自陳專科畢業，現於高雄長庚醫院擔任護 理師為業，未婚、無重大疾病（見原審卷第257-258 頁）之 智識程度、生活狀況、素行、就本案參與程度、犯罪動機、 目的、手段、告訴人等受害情形等一切情狀，就附表編號1 、5 、6 、8 、9 各罪，分別量處如附表編號1 、5 、6 、 8 、9 「主文欄」所示之刑，並就所處有期徒刑、拘役及罰 金，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，並就拘役部 分，定應執行拘役70日及諭知如易科罰金之折算標準。本院 經核此部分原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證 據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列
各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤 ，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴 意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁 回。
㈡沒收部分
⒈本案被告行為後，刑法第2 條、第38條等規定業經修正，並 於105 年7 月1 日施行。依修正後之刑法第2 條第2 項規定 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，是關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁 判時之相關規定，合先敘明。
⒉又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；又「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。」「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行 為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」刑法第38條 第2項、第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。 ⒊本件被告鄭惟聰上開附表編號5犯罪所得利益240元；附表編 號6 犯罪所得利益1865元；附表編號8 犯罪所得利益800 元 ，均應依刑法第38條之1 第1 項之規定宣告沒收，並均依第 38條之1 第3 項之規定諭知於全部或一部不能沒收時，追徵 之（本件犯罪所得為金錢，無「不宜執行沒收」之情況，且 金額即屬確定，不生「價額」計算之問題）。附表編號9 侵 占所得之電視機，業據被告售予回收業者蔡杰廷得款800 元 ，惟被告於原審審理時稱：蔡杰廷不知該電視為伊侵占所得 之贓物等語（見原審卷第257 頁反面），蔡杰廷於警詢時證 稱：因為該電視機已經使用1 年多且僅有鐵架而無腳座，故 以800 元回收買入等語（見警三卷第3-4 頁），且檢察官於 起訴書中亦載明蔡廷杰為不知情之第三人，是尚無證據證明 蔡杰廷係明知該電視機為贓物或被告為其犯罪而取得，亦非 蔡杰廷無償或不相當對價取得，自無庸就該電視機宣告沒收 ，而應依刑法第38條之1 第1 項、第4 項之規定，就被告變 賣該電視機所得財物800 元予以宣告沒收，並依同法第38條 之1 第3 項之規定諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之。 另被告持有之系爭子彈業經鑑驗試射而擊發而失其違禁物性 質，無庸宣告沒收，附此敘明。末按宣告多數沒收者，併執 行之，刑法第40條之2 規定甚明。本判決不再於宣告被告所 應執行刑後逐一臚列，附帶陳明。
(二)撤銷改判部分
㈠原判決關於被告所犯附表編號4共同業務侵占罪及編號7共同 攜帶兇器強盜部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固 非無見；惟查：附表編號4 部分，被告鄭惟聰與同案被告吳 汯洺共同業務侵占加油站現金為4 萬5351元，有雙方和解書 載明損失金額為4 萬5351元可按，原判決認定侵占金額為4 萬8780元，尚有不符；又附表編號7 部分，被告鄭惟聰與同 案被告丁元祥共同強盜告訴人吳宗恩之財物，犯罪所得為24 00元，如前所述，原判決認係1 萬元，亦有未洽。被告上訴 意旨否認強盜犯行，並指摘原判決量刑過重，未適用刑法第 59條規定減輕其刑，雖無理由，惟原判決關於此部分既有上 揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告附表編號4 共同業 務侵占及編號7 共同攜帶兇器強盜部分及有期徒刑不得易科 罰金及得易科罰金部分之定執行刑，均撤銷改判。審酌被告 鄭惟聰正值青壯，不思正途獲取財物，以「假恐嚇取財、真 侵占」之方式與同案被告吳汯洺侵占任職之加油站現金，另 與同案被告丁元祥共謀搶劫銀樓，並提供玩具手槍作為作案 工具，由同案被告丁元祥戴口罩持扣案玩具手槍進入銀樓， 以玩具手槍直指被害人頭部，被害人驚嚇蹲跪櫃台內，而喝 令交付財物，造成被害人身心恐懼，嚴重影響社會治安，且 被告鄭惟聰犯後均飾詞否認犯行，亦未與被害人達成和解， 犯後態度非佳，兼衡被告自陳專科畢業，現於高雄長庚醫院 擔任護理師為業，未婚、無重大疾病之智識程度、生活狀況 、素行、就本案參與程度、犯罪動機、目的、手段、告訴人 等受害情形等一切情狀，分別處如附表編號4 、7 「主文欄 」所示之刑，其中如附表編號4 並諭知有期徒刑易科罰金之 折算標準。
㈡沒收部分
⒈本案被告行為後，刑法第2 條、第38條等規定業經修正，並 於105 年7 月1 日施行。依修正後之刑法第2 條第2 項規定 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，是關於沒收之事項，逕適用裁判時之相關規定，合先敘明 。又數人共同實行犯罪而有犯罪所得時，連帶沒收或追徵， 對未受利得之共同正犯顯失公平，為避免重複執行沒收之不 當結果，有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，以各人所分 得部分諭知沒收或追徵；茲分述如下：
⒉本件附表編號4犯罪所得4萬5351元，由被告鄭惟聰全數取得 ，業據被告鄭惟聰及同案被告吳汯洺供述明確( 見警一卷第 17頁、聲羈卷第5-7 頁) ；，爰應依刑法第38條之1 第1 項 之規定宣告沒收，並依第38條之1 第3 項之規定諭知於全部 或一部不能沒收時，追徵之（本件犯罪所得為金錢，無「不
宜執行沒收」之情況，且金額即屬確定，不生「價額」計算 之問題）。附表編號7 ，扣案玩具手槍1 支（含彈匣1 個） 係被告所有供同案被告丁元祥犯攜帶兇器強盜罪所用之物， 應依刑法第38條第2 項沒收；又強盜所得為2400元，業據本 院認定如前，雖被告鄭惟聰就強盜所得如何與同案被告丁元 祥分配乙節，所述前後不一，然被告鄭惟聰供述強盜所得支 付2 人計程車車資及投宿飯店花用殆盡（見警四卷第16-21 頁），應認上開犯罪所得由2 人平分花用，是被告鄭惟聰強 盜所得1200元，未據扣案，應依刑法第38條之1 第1 項之規 定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。(三)定應執行刑
被告鄭惟聰上開附表編號4 撤銷改判部分，與駁回上訴附表 編號1 、9 有期徒刑得易科罰金部分所處之刑，應執行有期 徒刑9月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算一日。四、原判決就被告鄭惟聰所犯附表編號2 、3 以不正方法由自動 付款設備取得他人財物罪，本院告知亦分別涉有刑法第339 條第1 項及第339 條之4 第1 項第3 款罪嫌後，被告就該部 分撤回，而告確定。另同案被告吳汯洺、丁元祥部分，已由 本院先行審結，均不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第330 條第1 項、第336 條第2 項、第2 條第2 項、第28條、第31條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官鍾忠孝庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
非法持有子彈、加重強盜部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有
期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。
刑法第339條之2
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬───┬──────────────────┬──────┐
│編號│行為人│犯罪時地與犯罪方法（民國、新臺幣） │罪刑及沒收 │
├──┼───┼──────────────────┼──────┤
│1 │鄭惟聰│鄭惟聰明知具殺傷力之子彈（起訴書贅載│鄭惟聰犯非法│
│ │ │「改造手槍」，業經檢察官當庭更正刪除│持有子彈罪，│
│ │ │）係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品│處有期徒刑叁│
│ │ │，非經中央主管機關許可，不得持有，竟│月，併科罰金│
│ │ │於民國105 年1 月22日之一、二星期前某│新臺幣伍仟元│
│ │ │日，在高雄市新興區河北二路「帝苑酒店│，有期徒刑如│
│ │ │」前，向姓名年籍不詳，綽號「阿喜」之│易科罰金及罰│
│ │ │成年男子取得具殺傷力之非制式子彈1 顆│金如易服勞役│
│ │ │而持有之。 │，均以新臺幣│
│ │ │ │壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。 │
├──┼───┼──────────────────┼──────┤
│2 │鄭惟聰│鄭惟聰意圖為自己不法之所有，基於利用│鄭惟聰犯以不│
│（ │ │不正方法由收費設備取得他人之物之犯意│正方法由自動│
│起訴│ │，先於104 年12月29日打電話予即其同父│付款設備取得│
│書附│ │異母胞弟鄭宗庭相約見面，向鄭宗庭佯稱│他人財物罪，│
│表編│ │其有1 筆400 萬元現金要存入祖母即被害│處有期徒刑捌│
│號一│ │人張劉素蘭郵局帳戶云云，而利用不知情│月。未扣案犯│
│） │ │之鄭宗庭向張劉素蘭索取郵局存簿、提款│罪所得新臺幣│
│ │ │卡與提款卡密碼，鄭宗庭因此向張劉素蘭│貳拾捌萬元沒│