給付工程款
臺灣新竹地方法院(民事),建字,105年度,55號
SCDV,105,建,55,20170524,1

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第55號
原　　　告　金郁達營造有限公司
法定代理人　鄭郁華　
訴訟代理人　黃主清　
被　　　告　新竹縣北埔鄉公所
法定代理人　姜良明　
訴訟代理人　洪大明律師
複代理人　　黃振洋律師
訴訟代理人　江慧敏律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國106 年4 月25日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆佰伍拾玖萬肆仟壹佰壹拾貳元，及自民國一百零四年一月一日起至清償日止，按年息百分之三計算之利息。
被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾萬玖仟參佰捌拾貳元，及自一百零三年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾參萬貳仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰伍拾玖萬肆仟壹佰壹拾貳為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾參萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰陸拾萬玖仟參佰捌拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠本件被告於民國102 年間公告辦理「北埔鄉中豐路通學步道 及人行無障礙環境改善工程（第四期）」招標，並於102 年 8 月28日決標，由原告以新臺幣（下同）5,496,000 元得標 ，兩造並簽署「北埔鄉中豐路通學步道及人行無障礙環境改 善工程（第四期）」工程契約（下稱系爭步道工程），原告 旋依約施工，嗣經被告分別於103 年5 月8 日辦理B 、C 、 D 區部分驗收並支付2,890,225 元；暨103 年12月24日辦理 竣工驗收，均已驗收合格，依系爭步道工程契約第5 條約定 ，被告應於驗收合格、收受原告提出請款單據7 日內1 次無 息給付尾款，惟系爭步道工程業已驗收完竣如前，被告迄今 尚有工程款4,594,112 元未為給付（計算式：系爭步道工程 變更設計後工程結算總價7,484,337 元－已付款項2,890,22



5 元）。被告另於103 年間公告辦理「新竹縣北埔國小圍牆 設施工程」招標，並於103 年6 月24日決標，由原告以1,66 0,000 元得標，兩造並簽署「新竹縣北埔國小圍牆設施工程 」工程契約（下稱系爭圍牆工程）。原告依約施工，復於10 3 年10月31日經被告驗收合格核發「結算驗收證明書」，原 告業依系爭圍牆工程契約第5 條約定於103 年12月31日提送 金額為1,609,382 元之發票向被告請款，惟被告未依約於上 開請款程序完成後30日內給付原告剩餘尾款，迄今仍有1,60 9,382 元未為給付。
㈡就系爭步道工程部分：
⒈步道上之大王椰子會以「斷根」方式處理，係原告於施工 前有將現地大王椰子位置、高程及預計開挖深度提送訴外 人和建工程顧問股份有限公司（下稱和建公司）予被告， 並提醒被告開挖將造成根部裸露，請求被告指示處置方案 並准予停工，經被告召開工程協調會議決議訴外人北埔國 小同意將新設圍牆位置略向南移至校方用地，請設計監造 廠商（即和建公司）監督施工廠商依現況調整圍牆線型及 高程，以利日後安全及觀瞻，故大王椰子將因施工而造成 根部裸露乙節，係被告明確知悉並授權設計監造廠商依現 況調整圍牆線型及高程後，原告施工所為，此亦有證人甲 ○○證述屬實，顯然被告係考量各方面情形後同意工程續 行，原告按圖施工，並無瑕疵。
⒉況被告105 年3 月16日召開北埔鄉中豐路通學步道及人形 無障礙環境改善工程協調會議，該次會議結論略以「請設 計監造廠商評估該段椰子樹之安全性，並請設計監造廠商 提出改善方案」等語，而設計監造廠商並未提出任何評估 方案，僅以目視個人觀感而定，顯然被告辯稱大王椰子有 「安全疑慮」為臆測之詞而無實證之佐證。況該區大王椰 子不但通過104 年間蘇迪勒及杜鵑颱風之考驗，至105 年 莫蘭蒂颱風（新竹地區瞬間陣風達12至13級陣風）亦未曾 發生毀損，遑論該區大王椰子所有權人（即北埔國小）否 認大王椰子樹之工程有安全疑慮，復願承擔日後如有大王 椰子樹有傷人之虞所造成之賠償責任，證人劉欣樺亦證稱 縣政府的樹醫生到現場勘驗後，表示：以目前的根系狀況 大王椰子樹反而更健康等節，顯然原告對大王椰子樹斷根 乙事對被告無任何損害，更無施工品質不良可言。準此， 斷根既是依據圖說施工，且大王椰子有安全疑慮乙節亦為 大王椰子樹所有權人所否認，被告辯稱大王椰子有「安全 疑慮」卻未能舉證，逕空言置辯，顯屬無據。
⒊又縱原告就系爭步道工程確有瑕疵，依系爭步道工程契約



第5 條第1 項第2 款、第3 款規定，系爭步道契約第5 條 第1 項第5 款略以：「廠商履約有下列情形之一者，機關 得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止」，可知該契約第 5 條第1 項第5 款為暫停給付估驗計價款之解除條件，原 告請求為驗收後給付工程款，被告以工程契約第5 條第1 項第5 款第5 目抗辯，已屬無據。是系爭步道工程既以驗 收合格，給付條件已然成就，被告即應依約給付工程款。 ㈢就系爭圍牆工程部分：
⒈被告雖依建築法第4 條、第7 條、第25條、第28條、第86 條等規定，認原告未就系爭圍牆工程申請雜項執照並取得 使用執照，其得依系爭圍牆工程契約第5 條第4 款第6 目 約定拒絕付款。然參建築法第98、99條規定，圍牆雖為建 築法第7 條所列範圍，但仍有不適用建築法全部或一部規 定之情形；新竹縣政府106 年02月17日府工建字第106001 3080號函說明4 「新竹縣北埔國小圍牆設施工程案是否適 用其他相關建築管理法令，仍應依個案其他相關資料審卓 ，以資適法」等語；內政部營建署66年5 月18日台內營字 第735142號函釋影本略以「…為簡化建築管理，圍牆如以 鐵絲網或竹籬建造且高度在1 公尺半以下者，准免予請領 執照…」；新竹縣路外停車場臨時附屬設施處理原則第2 條第2 款亦規定：高度1.5 公尺以下圍籬，免辦建築執照 建築物或雜項工作物之申請手續及項目。據此可見，在特 定條件下，圍牆本可免於申請雜項執照。是依系爭圍牆工 程所興建之圍牆高度為90公分，符合高度1.5 公尺以下之 規定；且興建通學步道係在未徵收用地之情形下，拆除舊 有圍牆並退縮至預定道路範圍後再復原圍牆，符合建築法 第99條第5 項規定，倘被告檢具資料提出申請，應屬免予 請領執照之範疇至明。
⒉被告雖再以建築法第25條第1 項之規定抗辯無雜項執照不 得開工，原告進行工程顯有違法。然按建築法第24條、第 30條、第54條第1 項及第2 項等規定，被告為圍牆工程之 起造人，本應由其取得雜項執照，若起造人未取得雜項執 照，不得擅自建造，故若論違反規定之人，應係被告而非 原告，且被告委託和建公司辦理系爭圍牆工程之設計監造 ，依渠等間監造約定第2 條所指，和建公司始為為原告申 辦雜項執照之人，此事顯與原告無涉。況原告於承攬圍牆 工程時為丙級營造廠，聘任之專任工程人員為土木技師， 依營造業法第35條規定，申請建築執照與雜項執照本非營 造廠專任工程人員之職掌範圍，亦非土木技師執業範圍， 被告自不能徒以原告聘有建築工程專業人員等語要求原告



，應是對法令及執業範圍之誤解。再參原告對於承攬之案 件是否為建築物之主要依據為：⑴建築執照、⑵設計者為 建築師、⑶契約圖說是否依建築法第31條規定包含有地籍 套繪圖、建築面積與建蔽率計算、建築物用途等、⑷契約 詳細價目表是否包含「使用執照申請」等4 項；依被告提 供之發包資料與簽定之契約內容不僅無建築執照、設計者 非建築師，圖說亦無建築法31條規定應包含之資料。契約 詳細價目表內復未包含「使用執照申請」項目。佐以前開 所示，施做圍牆高度90公分屬一定規模以下之結構物可免 申請雜項執照各節，原告自無法判斷被告對系爭圍牆工程 有申請執照之需求，而不得據以否認原告已善盡履約之責 。況論，原告開始進行系爭圍牆工程亦係被告、監造同意 所為，被告今執此抗辯，亦非合理。
⒊至被告雖稱系爭圍牆工程契約價金之給付條件應依契約第 5 條第1 項第4 款規定辦理，惟因該條項第2 款估驗款未 勾選，系爭圍牆工程本無估驗款之約定，而是採第5 條第 1 項第3 款驗收後付款，被告以工程契約第5 條第1 項第 4 款第6 目抗辯，顯屬無據。系爭圍牆工程已驗收合格並 於103 年12月31日開立發票，給付條件既已成就，被告先 以補助款未取得為由（後辯稱「未取得使用執照」），均 屬推託之詞，均不可採。遑論系爭圍牆工程於被告發包時 係依土木工程辦理，故原告與被告雙方合意簽定之合約基 準為土木工程不須辦理雜項執照，「未取得使用執照」自 不得認定為系爭圍牆工程之履約瑕疵。假設系爭工程須辦 理雜項執照申請並取得使用執照，則依建築法第30條規定 所指，被告為起造人應委託建築師辦理雜項執照申請，故 其抗辯，應屬臨訟推卸之詞。再退言之，設「未取得使用 執照」為履約瑕疵，然原告之工作完成時，被告所負報酬 給付義務即已發生，並於其驗收時，得行使該報酬請求權 ，至被告於驗收後方主張工作有不具備約定品質之瑕疵， 係被告能否行使瑕疵擔保請求權之問題，無礙報酬給付請 求權已得行使之事實。
㈣為此，爰依系爭步道、圍牆工程契約之法律關係提起本件 訴訟，請求被告給付工程款。並聲明：
⒈被告應給付原告4,594,112 元及自104 年1 月1 日起至 清償日止按年息百分之3 計算之利息；並確認保固期自 驗收合格日次日起算，系爭步道工程B 、C 、D 區保固 期起算日為103 年5 月8 日；其餘工區為103 年12月24 日。
⒉被告應給付原告1,609,382 元及自103年12月1 日清償日



止，按年息百分之5 計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
㈠兩造確有訂立系爭步道工程契約，被告不否認尚有4,594,11 2 元未付，但原告於施工過程中有將步道上之大王椰子以斷 根方式處理，顯屬施工品質不佳之瑕疵。被告亦得拒絕給付 欠款：
⒈原告於施作上開工程時，因工地上有大王椰子10餘棵，原 告為施工方便，乃將上開大王椰子以斷根方式處理，以致 發生大王椰子有倒塌而危及週遭百姓生命、財產之危險； 原告於施工時既發生上開瑕疵，自應想辦法予以解決，依 系爭步道工程契約第5 條第1 項第5 款第5 目（廠商有施 工品質不良或其他違反公共工程施工品質管理作業要點之 情事者），機關（即被告）得暫停給付估驗計價款至情形 消滅為止。是上開施工品質瑕疵於未解決之前，被告尚難 據以支付工程款。
⒉參證人甲○○亦到庭證稱：我們認為大王椰子樹斷根颱風 來會有危險，並提出照片以佐，揆諸該大王椰子樹之樹根 裸露甚多，確有危險之虞。反觀原告未經提出任何證明文 件，豈可片面稱無安全問題。本件或可送請專業機關進行 鑑定，當可證明系爭大王椰子樹之安全性如何，倘原告之 施工確有瑕疵，被告自得依上開約定主張拒付工程款。 ㈡兩造亦有訂立系爭圍牆工程契約，被告不否認尚有1,609,38 2 元未付，然該項工程係原告在沒有申請雜項執照之情形下 逕行施工，已與法相悖，被告自得拒絕給付工程款： ⒈依建築法第4 條、第7 條、第25條第1 項、第28條、第86 條等規定，原告係依法登記之營造業且聘有建築工程專業 人員，自有取得雜項執照後再施工之必要，且渠對於上開 法文之規定，應甚知悉。惟其所興建之圍牆，並未取得雜 項執照及雜項使用執照，依法應不得建造及使用。且參新 竹縣政府106 年2 月17日府工建字第1060013080號函，已 明確表示新建圍牆設施應依前開規定辦理雜項執照。本件 原告既有此種違反法令之情形，依系爭圍牆工程契約第5 條第1 項第4 款第6 目之規定，被告自得暫停付款。 ⒉又原告雖主張依建築法第30條之規定，應由被告申請雜項 執照。但當時之被告並未向主管機關申請，依建築法第25 條第1 項規定，原告不得建造及使用；原告係一營造廠商 ，對於上開規定應知之甚詳，如今原告違反法令擅自建造 圍牆，依契約之上開規定，被告實難以付款。
⒊另原告主張縱有瑕疵，亦得請領工程款云云，其主張顯有



誤會。蓋依合約規定，原告有違反法令情形，被告即得暫 停付款，此與工程有無瑕疵無關等語。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於102 年8 月28日就北埔鄉中豐路通學步道及人行無障 礙環境改善工程（第四期）訂立工程採購契約，於103 年12 月19日完工，並於103 年12月24日驗收完成。被告尚欠工程 款4,594,112 元。
㈡兩造於103 年6 月24日就新竹縣北埔國小圍牆設施工程訂立 工程採購契約，於103 年10月14日完工，原告於施工中將步 道上之大王椰子樹為部分斷根，系爭工程並於同年10月31日 驗收完成。被告尚欠工程款1,609,382 元未為給付。四、本院之判斷：
本件原告主張其承攬被告之系爭步道工程、圍牆工程，並與 被告分別簽訂系爭步道、圍牆工程契約，上開工程均已經驗 受合格完畢，被告尚欠系爭步道工程款4,594,112 元、圍牆 工程款1,609,382 元未付等節，業經原告提出與其所述相符 之承攬契約、驗收紀錄在卷為證（見本院卷一第9 頁至第68 頁、第75頁至第146 頁），並為被告所不爭執，業如上述， 自堪信原告之主張為真實。惟原告主張其既已依約如期完成 系爭步道工程、圍牆工程，被告自應依系爭步道工程契約、 圍牆工程契約之約定，給付上開未給付之工程款等語，為被 告所否認，並以前詞作為拒絕付款之事由，是本院應審酌者 厥為：㈠系爭步道工程中，原告將大王椰子樹為部分斷根， 是否屬施工瑕疵？若是，被告得否依據系爭契約第5 條規定 ，拒絕給付工程款？㈡系爭圍牆工程是否需要申請雜項執照 ？若要，則被告得否依系爭契約第5 條規定，拒絕給付工程 款？茲論述如下：
㈠系爭步道工程中，原告將大王椰子樹為部分斷根，是否屬施 工瑕疵？若是，被告得否依據系爭契約第5 條規定，拒絕給 付工程款？
⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或 滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不 以承攬人具有過失為必要，亦即承攬人應負無過失責任。 定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅 須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人 有可歸責之事由。承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人



所供給材料之性質，或依定作人之指示而生，或有其他可 免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高 法院97年度台上字第210 號、94年度台上字第1504號、87 年度台上字第1289號判決意旨）。次按工作有瑕疵者，定 作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項 期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償 還修補必要之費用，民法第493 條第1 項、第2 項，分別 定有明文。又按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交 付者，應於工作完成時給付之，民法第505 條第1 項定有 明文。承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少 或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第 492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定， 與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有 瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成；承攬工作之完成與工 作有無瑕疵仍屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其 工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務（最高法院85年 度台上字第2280號、81年度台上字第2736號判決意旨）。 ⒉經查：兩造間乃係依承攬契約之法律關係，原告之主給付 義務係完成一定之工作，並使完成之工作具備約定之品質 ，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。 今原告自認系爭步道工程已完工，且經兩造、監造廠商先 於103 年5 月8 日就系爭步道工程B 、C 、D 區進行驗收 ，103 年12月24日再就系爭步道工程進行竣工驗收，並有 監造廠商103 年4 月22日北埔道改字第103042201 號函、 被告103 年5 月5 日北鄉建字第1033000664號函、第一期 估驗明細表（B 、C 、D 區）等件，作為被告就B 、C 、 D 區先行驗收及計價之依據（見本院卷一第131 頁至第14 0 頁）；嗣就竣工驗收部分，另有被告出具驗收紀錄、工 程結算驗收證明書、結算明細表等件為憑（見本院卷一第 141 頁至第145 頁），驗收紀錄之驗收意見並記載「本次 抽驗部分與竣工書圖相符。本工程未驗部分、隱蔽部分、 結算數量及金額由承包商及監造單位負責，餘准予驗收」 等語，且由單位主管核章，堪認系爭步道工程之竣工，並 無違反契約本旨或不合契約約定之品質或效用之處，且為 被告所不爭執（見本院卷一第141 頁）。
⒊被告雖辯稱：系爭步道工程之工地場所有10餘棵大王椰子 樹，原告為施工方便，將該大王椰子樹「斷根」處理，以 致發生大王椰子樹有倒塌而危及周遭人民生命財產之危險 ，已屬施工品質瑕疵，並提出被告105 年3 月17日北鄉建 字第1053000412號函檢附103 年3 月16日召開系爭步道工



程協調會會議紀錄、新竹縣北埔國小104 年7 月23日會勘 紀錄表附卷為憑（見本院卷一第185 頁至第188 頁）。惟 前開工程協調會會議紀錄雖有指陳：本案北埔國小前通學 步道工區施作時曾造成椰子樹斷根，且椰子樹於去（104 ）年蘇迪勒及杜鵑颱風侵台期間有過度搖晃現象，恐無法 承受下次強風侵襲，請設計監造廠商評估安全性及提出改 善方案等語，但就大王椰子樹遭斷根之事是否實際構成瑕 疵，則未見被告說明，亦無監造廠商提出評估報告作為大 王椰子樹遭斷根即屬瑕疵之依據，則被告執此抗辯，已屬 可議。再者，新竹縣北埔國小104 年7 月23日之會勘紀錄 固曾就大王椰子樹因施作通學步道致使部分椰子樹根裸露 ，是否有枯死甚倒塌疑慮等節加以討論，但核北埔國小委 請樹木專家即訴外人李碧峰到場勘查時係表示：椰子樹樹 根深入土壤30-50 公分，加以椰子樹為多方向性之鬚根化 ，切斷部分已漸漸生長新根，建議下午3 、4 時無下雨時 可人工施以澆水，促進植物根部生長等語。該次會勘討論 之結論為「…3.根部切斷地方給予水份以利植物根部生長 …」等語（見本院卷一第188 頁），可見樹木專家李碧峰 會勘時，不僅未就大王椰子樹遭斷根之事表示有何不妥造 成瑕疵或危害，更表明大王椰子樹係以多方向性之鬚根生 長，切斷部分已漸漸生長新根，均與被告上開指涉原告將 大王椰子樹斷根係屬施工瑕疵並危害人民安全等節，並非 相符。
⒋反稽原告就大王椰子樹因系爭步道工程將產生根底裸露、 斷根之情狀，早於系爭步道工程開工之初，即函被告稱： 依據設計圖說進行現場放樣後發現大王椰子樹恐因水溝施 工開挖而有傾倒之虞，且鄰近住戶居民不同意水溝位置影 響路寬，申請停工以利兩造再續協調等語，有原告於103 年7 月28日（102 ）郁北圍字第007 號函附卷可稽（見本 院卷一第285 頁），並提供大王椰子樹與鄰近水溝及圍牆 之間距、高差，以及開挖之深度量化製表予被告查核（見 本院卷一第204 頁至第205 頁），經被告以103 年8 月4 日北鄉建字第1030002551號函核定同意停工（見本院卷一 第287 頁）。嗣後，兩造就此分別於103 年7 月24日、同 年8 月18日召開工程協調會議，被告於103 年8 月18日指 示新設圍牆設置位置與既有植栽過於鄰近，恐影響植栽生 長，北埔國小同亦將新設圍牆略南移至校方用地，請設計 監造廠商督責施工廠商依現況調整圍牆線型及高程，以利 日後安全及觀瞻等語，此有會議紀錄在卷可按（見本院卷 一第290頁至第294頁）。足徵被告已明確知悉因為高程調



整，大王椰子樹有因裸根而刨除之可能，仍於上開會議授 權將圍牆及大王椰子樹處所之線型及高程授權予監造廠商 進行調整。嗣後監造廠商凱提供變更工程圖面予原告進行 施工，而原告於103年10月14日出具施工檢驗申請單會同 被告檢驗拆除、施工放樣部分，經監造單位認定符合規定 同意施工等情，有工程圖面、施工檢驗申請單在卷可參（ 見本院卷一第202頁至第203頁、第339頁），則原告依圖 說刨除高於步道路面之障礙物（將大王椰子樹斷根），屬 依變更工程圖說之內容進行施工之行為，且為被告知之甚 詳，是以原告既係按圖施工，進行障礙物刨除，自與被告 辯指之施工瑕疵有別，則被告執此抗辯，無足憑採。 ⒌證人甲○○即和建公司員工於本院審理結證稱：承辦人已 經離職，我是辦公室主任，系爭步道工程的過程我清楚知 道上面有很多大王椰子樹。當時會由原告去做部分斷根的 處理是衍生出來的工程，原本圍牆不拆的話，大王椰子樹 是在圍牆的裡面，後來拆除圍牆，大王椰子樹變成在圍牆 外面，本來有協調要移植大王椰子樹，但後來護樹聯盟出 來說不能移植。但因為圍牆拆除之後內、外高程有落差， 因為人行道要拉水平，工程上需要所以做部分斷根。依據 我提出之照片（見本院卷二第61頁至第62頁），大王椰子 樹黃黃的部分本來在土裡，因為要地平，所以有將土挖除 ，大王椰子樹根部裸露的部分就斷根，原告做大王椰子樹 斷根的處理，有經過監造單位同意，施工後我們監造單位 有評估過大王椰子樹的安全問題，在鄉公所有開過會，我 們是土木工程，我們不是植物專家，我們認為會有危險， 學校方面說有請專家做評估，說沒有危險，所以沒有移植 。我們是目視看根已經露根出來怕颱風來有危險，但是學 校跟護樹聯盟都說不會等語（見本院卷二第56頁至第57頁 ）。證人劉欣樺即和建公司員工結證稱：我知道通學步道 工程上的大王椰子樹有被斷根的情形，應該是在施做人行 道時，樹木的根部會影響到施做基礎，所以必須要截斷。 本件的斷根是斷部分，不是斷全部，是指樹木根部在土裡 面延伸的細根，很難估算斷根的面積，只能知道是人行道 下方需要施做的硬體部分，如果有細根的部分會清除掉。 我看資料是縣政府的樹醫師有到現場，說目前的根系狀況 大王椰子樹反而更健康等語（見本院卷二第42頁至第43頁 ）。互核證人甲○○、劉欣樺均為任職監造單位和建公司 且有實際接觸系爭步道工程之人，與兩造復無何仇隙怨懟 ，所言應屬可信，據渠等所為證述，尚與前開原告主張之 事證相符，堪信北埔國小旁通學步道之大王椰子樹，確實



因為圍牆與步道占用面積之爭議，協議以圍牆退縮且保留 樹木之結果，而衍伸部分步道上有椰子樹之情形，造成地 面內外高程落差，故為避免施工因鋪設人行道影響步道結 構基礎，業經監造單位指示，原告始為斷根之處理。且就 證人上開所述亦徵，監造單位係土木工程專業人士，對於 植株安全維護並無專精，渠等為維護民眾安全，業已將此 議案交付主管機關商討，經兩造、監造單位、北埔國小等 共同與會及履勘，被告並於105 年6 月16日以北鄉建字第 1053000904號函旨說明：旨揭地點（新竹縣北埔鄉埔尾村 埔心街竹37線6.7K-7K ）椰子樹係北埔國小校樹，經新竹 縣政府樹醫生診斷樹根穩固，歷經2 次強烈颱風未有傾倒 情事，尚稱安全無虞，且定期以束帶方式避免落葉傷人， 如椰子樹有危及居民生命財產安全時，由北埔國小及縣府 相關單位負責等語（見本院卷一第338 頁），顯見經新竹 縣政府委請樹醫生確認大王椰子樹之生長及安全狀況後， 原告對大王椰子樹之斷根行為並未造成任何危害，且參原 告提出之現況照片（見本院卷二第25頁至第29頁），大王 椰子樹之鬚根與證人甲○○庭呈之施工照片相較雖寡，但 確實仍持續生長，復經評估無其他危害。則原告經監造單 位同意所為斷根之行為，自無被告辯指施工品質不良之瑕 疵。至大王椰子樹斷根所造成之影響，業經上開相關單位 委請專業植物專家、樹醫生確認，並進行多次會議商討明 確，被告雖稱可再就此鑑定以利確認瑕疵，實屬推託之詞 ，尚無必要，附此說明。
⒍系爭步道工程契約第5 條第1 項第5 款第5 目雖約定「廠 商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付估驗計價款至 情形消滅為止…⑸廠商有施工品質不良或其他違反公共工 程施工品質管理作業要點之情事者」（見本院卷一第83頁 ），於原告若有上開情事時，賦予被告得暫停給付估驗計 價款之權限。然工程實務上，施工期間之相關人力、材料 、機具等費用，若皆由承攬人先行負擔，俟工程全部完工 方由定作人1 次給付承攬報酬，將造成承包商龐大資金壓 力。故工程契約常見定期按承攬人已施作之工程數量或進 度予以估驗付款之約定，該估驗付款之款項稱之為「估驗 款」。而被告依前開契約約定所得暫停給付之款項即屬估 驗款之性質，此與工程完工驗收後，定作人應結算給付予 承攬人之工程款性質兩異，蓋估驗款係考量承攬人資金週 轉之需要，兩造約定按期先給付部分款項，然完工驗收後 ，承攬人依據承攬契約主張報酬請求權為請求。本件兩造 爭執之工程款債權，既屬完工驗收後工程款，非屬估驗款



性質，被告據前開暫停給付估驗款之約定，抗辯拒付工程 款，已屬無稽。況本件系爭步道工程並無被告所指施工不 良之瑕疵存在，業經本院認定如前，揆諸首開見解，縱系 爭步道工程有所瑕疵，亦無解免被告於原告完成承攬工作 後應給付工程款之義務，則原告既已於103 年5 月8 日、 103 年12月24日經被告將系爭步道工程B 、C 、D 區及竣 工驗收均已合格，且交付工作物，則依系爭步道工程契約 第5 條第1 項約定，被告顯無理由拒絕付款，則原告依此 向被告請求給付尚欠工程款4,594,112 元，自屬有據，應 予准許。
㈡系爭圍牆工程是否需要申請雜項執照？若要，則被告得否依 系爭契約第5 條規定，拒絕給付工程款？
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事 探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年 上字第1118號判例參照）。復按基於私法自治原則，當事 人本於自主意思所訂立之契約，乃其相互間就具體紛爭所 欲遵循之規範，除有無效之原因外，對締約之當事人具有 與法律相同之效力（最高法院103 年度台上字第1241號判 決意旨）。又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有 舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又事實 有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任， 反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責 任（最高法院86年度台上字第891 號判決要旨參照）。 ⒉被告雖辯稱：系爭圍牆工程於施工時未申請雜項執照，原 告即貿然施工，已違反建築法規第4 條、第7 條、第25條 第1 項、第28條、第86條等規定，其依系爭圍牆工程契約 第5 條第1 項第4 款第6 目之規定，自得拒絕給付工程款 。但查：
⑴證人甲○○到院結證稱：系爭圍牆工程是我們設計監造 。我是新竹辦事處的主任，需要常常到現場。這個案子 原設計沒有動到圍牆，本來做人行道沒有要拆圍牆，後 來因為居民抗爭，所以協調很多次，縣長到現場會勘， 所以縣府追加費用給鄉公所動圍牆，學校的圍牆因為縣 長指示工務處辦理，工務處又把經費撥給鄉公所辦理， 所以圍牆、人行道變成兩個工程。但是都是鄉公所辦理 。人行道工程經費是1,000 多萬元，圍牆工程是100 多 萬元，我們當時接的是人行道工程的監造，是基於服務 所以才連圍牆的工程一起設計，如果當時要申請雜項執 照，我們就不會接圍牆部分的監造，因為申請執照是建



築師的業務，不是我們的業務。我們當時沒有注意系爭 圍牆工程是否要申請雜項執照，人行道我們做過滿多的 案件，如果是代拆代建是不用申請雜項執照，圍牆工程 是將舊有的圍牆拆除做新的圍牆。這是人行道工程衍生 出來的工程，也是經由縣長協調指示請工務處協調拆除 圍牆再退縮再另築圍牆等語（見本院卷二第55頁至第56 頁）；證人劉欣樺則證稱：就我所知北埔國小圍牆工程 未申請雜項執照，我們是土木技師下的工程顧問公司， 雜項執照的申請是屬於建築法，我們不清楚，這個案件 之後才針對建築法律做了解，我不清楚如果沒有申請雜 項執照，依照建築法是否可以使用，我們公司是工程顧 問公司，我們只針對圍牆主體的設計、監造執行。施做 圍牆時或是之前，我們未提醒被告確認是否申請雜項執 照，因我們不知道這部分要申請，因為當時是經由多次 協調會由縣長到場指示圍牆施做，當時都沒有人提到雜 項執照的問題等語（見本院卷二第42頁至第44頁）。參 諸上開證人所述可知，系爭步道工程原始設定並無拆除 圍牆之需要，係透過縣府與居民多次協調，最後方指示 衍生系爭圍牆工程，並交由和建公司進行設計、原告施 工。和建公司不清楚是否需申請雜項執照。則不論係兩 造、監造單位和建公司或新竹縣政府，商討過程中自始 未提及雜項執照申請之責任歸屬問題。本難將系爭圍牆 工程未申請雜項執照之情事，逕辯指屬原告之履約瑕疵 。
⑵且本院細繹系爭圍牆工程契約全文，就系爭圍牆工程是 否有辦理雜項執照之必要；或雜項執照辦理後原告始得 進行工程；或應於何階段、由何人辦理雜項執照；或雜 項執照是否委由原告辦理各節，均未經兩造於系爭圍牆 工程約定中明文。則揆諸前開說明，基於私法自治之原 則，兩造即應遵循就自主意思所締結之約款履行契約， 故原告本於其為系爭圍牆工程之承包廠商按期施工，此 工程之雜項執照是否業已辦理，原告亦無從得知，被告 自不得徒以未辦理雜項執照之事由，抗辯原告進行施工 係有悖於兩造約定或其他法令。
⑶另經本院依職權函詢新竹縣政府，該府函覆稱：依建築 法4 條規定，新建圍牆設施應依前開規定辦理雜項執照 ，有關新竹縣北埔國小圍牆設施工程案是否適用其他相 關建築管理法令，仍應依個案審酌等語，此有該府106 年2 月17日府工建字第1060013080號函在卷可按（見本 院卷二第68頁），依該府函覆可知，若系爭圍牆工程未



有適用其他相關建築法令之情形，即應依法申雜項執照 。然縱若系爭圍牆工程有申請雜項執照之必要，依建築 法第12條、第30條規定：本法所稱建築物之起造人，為 建造該建築物之申請人，其為未成年或受監護宣告之人 ，由其法定代理人代為申請；本法規定之義務與責任， 亦由法定代理人負之。起造人為政府機關公營事業機構 、團體或法人者，由其負責人申請之，並由負責人負本 法規定之義務與責任。起造人申請建造執照或雜項執照 時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說 明書。顯然可知，本件工程若需申請雜項執照者，申請 執照之義務人依法應為起造人，若無特別約定拘束之情 形，亦即應由被告即本件工程之起造人履行申請雜項執 照之法定義務。兩造既未於工程契約中約定由原告代為 申請雜項執照，被告自不得將其未履行之義務推諉卸責 ，抗辯原告對系爭圍牆工程之施作有違背法令之情事。 遑論以被告日前分別於104 年10月30日、104 年12月18 日出具關於委託設計監造事宜之函文予監造單位和建公 司（副本送原告公司）明確提及：依據貴我雙方契約第 2 條附件二第二項乙方提供之服務略以…代辦申請構造 物興建許可…等語，催請監造單位代辦雜項執照，以符