臺灣新竹地方法院民事判決 105年度家簡上字第2號
上 訴 人 鄭武威
訴訟代理人 洪大明律師
江慧敏律師
被上訴人 鄭江靜珠
鄭武烽
鄭瓊林
鄭瓊美
周宸翊
周能宇
上列當事人間請求辦理繼承登記等事件，上訴人對於中華民國10
5年2月22日本院103年度家簡字第25號判決提起上訴，本院於10
6年4月25日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被繼承人鄭基所遺如附表一所示之遺產，應予分割如附表一分割方法欄所示。
第一、二審訴訟費用由兩造按附表二所示之比例負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更，非經他造同意不得為之，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第 255條第1項第2款定有明文，此就家事訴訟事件亦準用之， 家事事件法第51條亦有明文。本件上訴人於原審起訴請求： 1.被告即被上訴人周宸翊、周能宇、鄭永華應就被繼承人鄭 瓊涓所有門牌號碼新竹市○○街000號、面積203.80平方公 尺之建物，辦理繼承登記。2.被繼承人鄭基之遺產即門牌號 碼新竹市○○街000號，面積203.80平方公尺、權利範圍全 部之建物一棟准予分割，分割方法如原判決附表二所示。經 原審判決駁回其訴；上訴人聲明不服，提起上訴，於民國10 5年3月15日之上訴理由狀載明上訴聲明為「1.原判決廢棄。 2.被上訴人周宸翊、周能宇、鄭永華應就被繼承人鄭瓊涓所 有門牌號碼新竹市○○街000號、面積203.80平方公尺之建 物，辦理繼承登記。2.被繼承人鄭基之遺產即門牌號碼新竹 市○○街000號，面積203.80平方公尺、權利範圍全部之建 物一棟准予分割，分割方法如附表所示（即本院卷一第68頁 ）。」復於同年7月4日變更聲明為：「1.原判決廢棄。2.確 認被繼承人鄭基現存之合法繼承人為鄭江靜珠、鄭武烽、鄭 瓊林、鄭瓊美、周宸翊、周能宇及鄭武威（即上訴人）等七 人。3.被繼承人鄭基之遺產即門牌號碼新竹市○○街000號
，面積203.80平方公尺、權利範圍全部之建物一棟准予分割 ，分割方法如附表所示（即本院卷一第140頁）。」再於105 年12月21日及106年1月3日變更暨更正聲明為：「1.原判決 廢棄。2.請求准予分割被繼承人鄭基之遺產（即門牌號碼新 竹市○○街000號、稅籍編號：00000000000，現存面積如新 竹市地政事務所105年10月21日測量成果圖所示面積合計144 .64平方公尺）為分別共有，兩造應有部分之比例如附表所 示（即本院卷二第122頁）。」核其所為變更及追加請求均 係本於同一遺產分割協議之基礎事實，依前揭規定，應予准 許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之 ；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自 該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄 或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤 回，民事訴訟法第262條第1項、第2項前段、第4項定有明文 ，此於家事訴訟事件準用之。本件上訴人於原審起訴時將鄭 永華列為被告，嗣於提起上訴時亦將之列為被上訴人，復於 105年6月30日以書狀撤回對鄭永華之訴訟（原審卷第4頁、 本院卷一第12、135頁），經本院通知鄭永華（於105年7月1 3日送達鄭永華，有送達回證可憑，本院卷一第191頁）後未 於10日內異議，依前揭說明，視為同意撤回。三、被上訴人鄭瓊林、鄭瓊美、周宸翊、周能宇等經合法通知， 無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無家事事件法第51條 準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠緣未辦保存登記建物即門牌號碼新竹市○○街000號中稅 籍編號00000000000號建物係原告之祖父即被繼承人鄭基 僅餘之遺產，被繼承人鄭基於57年5月間過世，兩造為其 繼承人。而兩造間並無不能分割之協議，亦無不能分割之 情事，但因其他繼承人或有不同意見、或移居國外而無法 達成協議，爰提起本件訴訟，請求就前揭遺產分割為分別 共有等語。並聲明：1.原判決廢棄。2.被繼承人鄭基之遺 產即門牌號碼新竹市○○街000號（稅籍編號：000000000 00號，如複丈成果圖紅色斜線所示，面積144.64平方公 尺）之建物（下稱系爭建物），請求准予依兩造應繼分比 例分割為分別共有，兩造之應有部分比例則如附表所示（ 即本院卷二第122頁）。
㈡被繼承人鄭基之遺產僅存系爭建物，其餘遺產均已分配完 畢，且系爭建物雖為未辦保存登記之建物，惟依目前實務 上之見解，仍得依民法規定進行遺產分割，故上訴人請求 將系爭建物依兩造應繼分比例分割為分別共有，應為法之 所許。
㈢又被繼承人鄭基與配偶即訴外人鄭蕭善育有子女即訴外人 鄭正雄、鄭在位（收養）、李鄭錦雲、蕭鄭煖煖。訴外人 李鄭錦雲於36年即死亡，故由其女即訴外人李瓊珠代位繼 承。嗣被繼承人鄭基於57年5月6日死亡後，訴外人鄭蕭善 、蕭鄭煖煖、李瓊珠均拋棄繼承，是以，被繼承人鄭基之 合法繼承人為訴外人鄭正雄、鄭在位。嗣訴外人鄭正雄死 亡，繼承人有其配偶即被上訴人鄭江靜珠、子即被上訴人 鄭武烽及訴外人鄭瓊涓。惟訴外人鄭瓊涓早於訴外人鄭正 雄死亡，由其直系血親卑親屬即被上訴人周宸翊、周能宇 代位繼承。而訴外人鄭在位死亡後，應由其繼承人即上訴 人鄭武威、被上訴人鄭瓊林、鄭瓊美繼承，各繼承人之應 繼分如本院卷二第122頁所示。
㈣對於被上訴人鄭江靜珠、鄭武烽抗辯之陳述： 1.被上訴人鄭武烽辯稱系爭建物所有權人有近百人云云， 惟查被上訴人鄭江靜珠、鄭武烽所述之鄭吉利號古契約 文書研究中，並無記載系爭建物之所有權人。另被上訴 人鄭江靜珠、鄭武烽所稱之新竹市北門町土地台帳，亦 無從證明系爭建物之所有權人為何人，況新竹市稅務局 核發之00000000000號稅籍證明，上載之公同共有人僅 訴外人鄭瓊涓及被上訴人鄭瓊美、鄭江靜珠、鄭瓊林、 鄭武烽、上訴人鄭武威，別無其他公同共有人及持分， 足見系爭建物係上開公同共有人所有，別無其他人；被 上訴人鄭江靜珠、鄭武烽辯稱尚有其他人，但未舉證證 明，難信為真實。
2.被上訴人鄭江靜珠、鄭武烽抗辯系爭建物為古蹟而無法 分割云云，惟查，依文化資產保存法第28條之規定「古 蹟及其所定著土地所有權移轉前，應事先通知主管機關 」，僅要求古蹟移轉所有權時須通知主管機關，且綜觀 文化資產保存法之全文，並無限制私有古蹟分割之規定 ，是以，被上訴人鄭江靜珠、鄭武烽所辯無足採信。 3.系爭建物座落之全部土地即新竹市○○段○○○○○段 ○0000○0000地號土地，已於103年10月24日全部過戶 予陳姓、楊姓、葉姓等人，被上訴人鄭江靜珠、鄭武烽 至今仍主張舊的土地登記資料並稱土地係公同共有財產 ，實有誤會。
4.稅籍編號00000000000號之房屋約略與本院105年10月21 日履勘現場時所見相同，雖與稅務機關之房屋平面圖不 完全一致，應係房屋年久失修、部分倒塌滅失有關；但 既有大部分仍存在，且有稅籍，依法仍可就現存部分辦 理分割為分別共有。
5.關於平面圖記載之「二樓」部分，參之平面圖及現場情 形，應甚為明顯，被上訴人鄭江靜珠、鄭武烽心虛，不 願履勘該部分，事後再作無謂說明，並不足取。 6.此外，系爭建物旁之其他有稅籍建物，均已由權利人出 賣予他人，此參之卷內稅籍證明書甚明；是系爭建物即 稅籍編號00000000000 號建物確係被繼承人鄭基之遺產 ，殆無疑義，而應予分割。
二、被上訴人鄭江靜珠到庭辯以：不同意辦理繼承登記等語。三、被上訴人鄭武烽辯以：
㈠系爭建物是先祖留下的公同共有財產，並不是被繼承人鄭 基的遺產，被繼承人鄭基只是義務代表納稅人之一，此觀 張德南吉利號古契約文書研究即可知，故吉利第房屋範圍 甚廣，非一人一朝一夕能建蓋，而係被繼承人鄭基之先祖 完成，且不可能於24年所建。又先祖所留下的公同共有財 產全部共有七筆，北門段798地號土地是道路、北門段 1252、1253、1564、1574、1723、1928地號土地是建地， 是屬於一整體的公同共有財產。而前揭建地上的房屋，至 今都未辦理保存登記，而全部是屬於一整體的「公同共有 財產」，所有權人近百人，並非上訴人扭曲事實強詞奪理 說是「鄭基的遺產」，上訴人只單單提出被繼承人鄭基第 一次向稅務局登記稅籍證明書，即認定為其遺產，這樣的 行為違反事實，如果行得通，那麼全國百姓的生命財產就 沒有保障了，中華民國的憲法體制不就天下大亂了？ ㈡系爭建物坐落於北門段1564、1574地號土地，該二筆土地 係依吉利第房屋共有人人數與狀況，故登記予吉利第房屋 各共有人所有，俾房屋各共有人均得有基地之持分，以達 房地產權合一。吉利第房屋因未辦理保存登記而未能如土 地一樣辦理84人共有，上訴人主張系爭建物為兩造共有， 不合實情。
㈢上訴人為被繼承人鄭基之孫，不得就全部財產辦理繼承登 記，且系爭建物既為公同共有，除有法律規定或當事人間 有契約，對公同共有物之處分或權利之行使，應得全體公 同共有人之同意。況吉利第建物已列為新竹市古蹟，依法 是否得分割及有無分割之實益，亦應詳查。
㈣門牌號碼新竹市○○街000號房屋其中四個稅籍號碼即000
00000000、00000000000、00000000000、00000000000， 在46年1月設立房屋稅籍資料，全部在102年1月辦理繼承 ，102年12月5日買賣移轉予訴外人葉雪霞、楊玉輝、陳淑 麗。但稅籍編號00000000000，未辦理繼承，上訴人所述 ，全然不實。系爭建物所在基地即北門段1564、1574地號 上之全部建物均未辦理登記，如何繼承及買賣移轉。且稅 籍證明書上納稅義務人僅管理代表人，不能做產權證明。 ㈤上訴人稱系爭建物坐落之全部土地即北門段1564、1574地 號土地已全部過戶予陳姓、楊姓、葉姓等三位人士云云， 惟查，本件原共有人即訴外人黃寬池、鄭建錫、鄭建炎、 鄭正雄死亡後，渠等之繼承人迄未辦理繼承登記（按訴外 人鄭建炎部分僅遺漏第1723地號乙筆，訴外人鄭正雄部分 僅遺漏第1723、1928號二筆土地尚未辦理繼承登記），依 法自應由渠等之繼承人先辦理繼承登記後再予分割，方符 法制，亦即訴外人鄭正雄死亡後，其北門段第1723、1928 地號土地至今尚未辦理繼承登記，所以說先祖留下來的七 筆土地至今都還是公同共有財產，就算陳姓、楊姓、葉姓 等三位人士取得部分產權，也不能做為名下私人財產，仍 屬公同共有財產。此外，被上訴人鄭武烽的北門段1564、 1574地號的二筆土地的公同共有財產，仍在被上訴人鄭武 烽名下，依然屬於公同共有所有權人，並沒有轉賣，土地 所有權狀還是公同共有一分之一，並非誤會，而是事實。 ㈥承認系爭建物確有二層樓，但屬閣樓，且稅籍0000000000 0房屋為「土磚混和造」，「二層樓」係「鋼筋水泥造」 ，已超出範圍，與上訴人所述「土磚混和造」無關。另履 勘當日，因稅籍00000000000房屋為被上訴人鄭武烽居住 空間，涉及隱私，故未讓人入內，亦不便說明。 ㈦上訴人未以公同共有人全體為當事人，亦未經全體公同共 有人同意即提起本件訴訟，當事人不適格，應予駁回，並 聲明：上訴駁回等語。
四、被上訴人鄭瓊林、鄭瓊美、周宸翊、周能宇經合法通知，均 未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。五、兩造不爭執事項﹕
㈠兩造均為被繼承人鄭基之繼承人。
㈡被繼承人鄭基所留遺產除兩造有爭執之新竹市○○街000 號房屋（即系爭建物）外，其餘遺產均分配完畢。 ㈢被繼承人鄭基是吉利第六大房之一，是第五房，第五房係 住於卷二第55頁平面圖標示E的部分，其他部分即A、B、C 、D為另外五大房居住。
六、本件爭點﹕
㈠複丈成果圖所示紅色斜線部分是否為新竹市○○街000號 卷二第55頁E之部分？
㈡複丈成果圖所示紅色斜線部分及新竹市○○街000號（即 系爭建物）是否為被繼承人鄭基之遺產？
七、得心證之理由：
㈠被繼承人鄭基與配偶即訴外人鄭蕭善育有子女訴外人鄭正 雄、李鄭錦雲、蕭鄭煖煖及收養鄭在位。嗣訴外人李鄭錦 雲於36年8月20日去世，而被繼承人鄭基於57年5月6日死 亡，故訴外人李鄭錦雲部分由其子女即訴外人李瓊珠代位 繼承。被繼承人鄭基死亡後，其配偶即訴外人鄭蕭善、子 女即訴外人蕭鄭煖煖及代位繼承之訴外人李瓊珠均拋棄繼 承。另訴外人鄭正雄於92年11月30日去世，其配偶即被上 訴人鄭江靜珠、子即被上訴人鄭武烽及代位繼承之被上訴 人周宸翊、周能宇（後二人之母為訴外人鄭瓊涓於81年2 月18日去世）繼承。此外訴外人鄭在位於90年9月10日死 亡，由上訴人及被上訴人鄭瓊林、鄭瓊華繼承等情，有戶 籍謄本可憑，且為兩造所不爭執，故被繼承人鄭基之繼承 人為兩造，可堪認定。
㈡系爭建物為被繼承人鄭基之遺產。
1.按共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共 有人全體同意；共有人間就共有物之全部劃定範圍，各 自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管 契約，尚非法所不許（最高法院100 年度台上字第1776 號判決參照）。次按分管契約於共有人間之效力而言， 分管後，共有人雖仍維持共有之關係，但得依分管內容 ，就共有物之分管部分，為使用收益及管理，即取得管 理權（參照最高法院89年度台上字第482 號裁判意旨） 。
2.經查，門牌號碼新竹市○○街000號有5個稅籍編號，分 別為00000000000、00000000000、00000000000、00000 000000及00000000000，並分別由訴外人鄭清流、鄭建 杓、鄭拜爵、鄭鴻翔及被繼承人鄭基於46年1月間設立 房屋稅籍等情，有新竹市稅務局106年6月13日函在卷可 參（本院卷一第98至119頁）。被上訴人鄭武烽亦不諱 言「門牌173號所有建築為何會分為五個稅籍資料，就 是因為祖先給子孫分開住，原本就是所有的子孫就是住 在裡面的；（問：你們最早的祖先讓你們那房住在某一 塊嗎？假如你們是大房就是一直住在那塊嗎？）對」等 語（本院卷一第194頁）。且就被繼承人鄭基為吉利第 六大房之一，為第五房，而第五房係住於本院卷二第55
頁平面圖（下稱系爭平面圖）標示E部分，其他A、B、C 、D部則為另外五大房居住等節不爭執（本院卷二第108 頁），是不論門牌號碼新竹市○○街000號全部房屋是 何人所建，被繼承人鄭基與各大房間就該173號全部建 物已有各自使用之位置及範圍，且由各大房單獨管理、 使用、收益。而各大房及其子孫亦延續此管理使用方式 而繼續單獨管理、使用、收益所占用之建物，故而於46 年間，各大房才會依其固有使用、管理、收益之範圍向 稅捐機關辦理房屋稅籍登記。由上可知，被繼承人鄭基 就其單獨管理使用收益如被上訴人鄭武烽所提系爭平面 圖所示E部分之建物享有完全獨立之管理使用權能，其 餘四大房之子孫並無管理使用之權，可堪認定。 3.本院受命法官於105年10月21日會同上訴人及被上訴人 鄭武烽、鄭江靜妹、新竹市地政事務所、新竹市文化局 及新竹市稅務局履勘現場，被上訴人鄭武烽表示其所提 系爭平面圖E部分即為現場公廳位置。而公廳左側業已 坍塌（以面對公廳準），右側邊緣為與鄭氏家廟相鄰之 圍牆等情，有履勘筆錄、照片足稽（本院卷二第63頁、 第68至73頁）。另被上訴人鄭武烽不否認自其現住處可 進入二樓閣樓（本院卷二第84、85頁）。而被上訴人鄭 武烽住處後方有一綠色屋頂之建物，依地政人員當場提 出之空照圖所示，黃色部分為公廳位置，其後有一淡色 建物，位於北門段1574地號上（本院卷二第64頁），核 與稅籍編號00000000000設籍時房屋標示查丈紀錄所繪 房屋平面圖有二樓之記載相符（本院卷二第13頁），是 上訴人主張系爭平面圖所示E部分建物有二樓，尚堪採 信。經本院受命法官命地政人員就系爭平面圖E部分現 存建物測繪其位置及面積，並諭知若無法進入建物內則 依空照圖所示測製，而系爭平面圖E部分現存建物之位 置及面積如複丈成果圖紅色斜線所示，面積合計144.64 平方公尺（即系爭建物），有複丈成果圖足按。被上訴 人鄭武烽雖稱地政事務所測量有誤，沒有實際量到位云 云，然其已自承系爭平面圖E部分之現狀與被繼承人鄭 基於46年1月設立房屋稅籍00000000000號課徵房屋稅時 態樣已有所不同（本院卷二第52頁），則本院受命法官 前揭指示地政人員測繪系爭平面圖E部分現存建物即面 對前揭公廳右側與鄭氏家廟圍牆起到公廳左側鐵皮以滴 水線為準、前後均以滴水線為準，若無法進入建物內則 依空照圖所示，自屬系爭平面圖E部分現存建物之範圍 ，被上訴人鄭武烽前開辯解，容有誤會。
4.按「自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱 使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效 力之列，其所有權人恆為原始起造（建築）之人，其雖 得為繼承之標的，然繼承人因繼承所取得者，並非該不 動產之所有權本身，而僅為該棟建物之事實上之處分權 （最高法院41年台上字第1039號判例、67年第2次民事 庭總會決議、69年度台上字第1204號判決意旨參照）。 又事實上處分權，雖屬所有權權能之集合，得為讓與之 標的，並具有財產權之性質，然其不能與不動產物權等 同視之，既非不動產物權，自無民法第759條之適用。 再由民法第831條規定，本節（即民法物權編第四節共 有）規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同 共有者準用之，所有權以外之其他財產權，包括所謂之 事實上處分權，倘係由數人分別共有或公同共有者，亦 得成為法院裁判分割之客體。」另按「違章建築之讓與 ，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與， 但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已 將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67 年2月21日民庭總會決定要旨參照）。易言之，違章建 築之移轉，因民法第758條規定限制，受讓人不能依移 轉登記方式取得所有權，惟非不得為交易之標的，受讓 人取得其事實上處分權者，得於法令限制之範圍內自由 使用、收益，並為事實上之處分，此項財產權應受法律 之保障。因此違章建築物受讓人之處分權能，既無禁止 處分之法律限制，自仍得以登記以外方式實現其處分權 能。又民法第3編第2章第4節關於共有之規定，於所有 權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之，同 法第831條亦有明文。準此，未辦理所有權第一次登記 之違章建築，其受讓人所取得之事實上處分權嗣經繼承 而為公同共有者，自非不得依上開明文準用共有之規定 予以分割。」此有臺灣高等法院103年度重家上字第22 號裁判、103年度家上易字第16號裁判參照。系爭建物 雖未辦理所有權登記，然被繼承人鄭基就系爭建物既享 有單獨使用、收益等權能，已如前述，則依上開說明， 被繼承人鄭基即取得系爭建物之事實上處分權。 5.被上訴人鄭武烽另辯稱稅籍證明難為被繼承人鄭基為系 爭建物所有權人之證明云云，查稅捐機關就系爭建物所 為稅籍資料納稅義務人之記載，係為便利課稅而設，固 與所有權之取得無關，然被繼承人鄭基業已取得系爭建 物事實上之處分權，已如前述，故被繼承人鄭基是否為
系爭建物之所有權人，核與本案無涉。又系爭建物雖未 辦理所有權登記，惟其事實上之處分權既由被繼承人鄭 基單獨取得，且此事實上之處分權具財產權之性質，自 得做為繼承之標的。另被繼承人鄭基生前對系爭建物並 無為任何處分行為，自屬被繼承人鄭基之遺產而由被繼 承人鄭基之繼承人即兩造繼承之，則被上訴人鄭武烽辯 稱系爭建物屬其座落土地之全體共有人所公同共有，上 訴人提起本件訴訟有當事人不適格之情，洵無所據，難 認可採。
6.綜上，系爭建物為被繼承人鄭基之遺產。
㈢系爭建物應如何分割﹕
1.按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產 全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律 另有規定或契約另有訂定者，不在此限，為民法第1151 條、第1164條所明定。而公同共有物分割之方法，除法 律另有規定外，應準用關於共有物分割之規定，民法第 830條第2項亦定有明文。另終止遺產之公同共有關係， 既應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為 分別共有關係，性質上自亦屬分割遺產方法之一（最高 法院82年度台上字第748號、85年度台上字第1873號、9 3年度台上字第2609號判決參照）。
2.經查，被繼承人鄭基死亡時對系爭建物有事實上之處分 權，已如上所述，而兩造就如何分割，未達成協議，此 觀本件案卷自明。又被上訴人鄭武烽辯稱系爭建物為古 蹟云云，然文化局人員於本院受命法官履勘現場時表示 ，鄭氏家廟與吉利第無關，亦未占用北門段1574地號， 系爭平面圖上E部分牆面並非鄭氏家廟；地政人員亦稱 鄭氏家廟不在北門段1574地號土地上（均見本卷二第63 、64頁），是系爭建物既非鄭氏家廟之一部，亦無證據 可證已列為古蹟，自無不得分割之情形。再者，被繼承 人鄭基之遺產除系爭建物外，其餘均已分割完畢，此為 兩造所不爭執，從而，上訴人以終止兩造間之公同共有 關係，請求分割被繼承人鄭基之系爭建物，於法即屬有 據。
3.復按「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一直 系血親卑親屬。二父母。三兄弟姊妹。四祖父母」、「 同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。但法律 另有規定者，不在此限」、「配偶有相互繼承遺產之權 ，其與第1138條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其 應繼分與他繼承人平均」，民法第1138條、第1139條及
第1144條第1款定有明文。又「養子女之繼承順序與婚 生子女同。養子女之應繼分，為婚生子女之二分之一。 」、「繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其 得繼承之時起二個月內，以書面向法院，親屬會議或其 他繼承人為之。」74年6月3日修正前民法第1142條、第 1174條有所明定。再按「繼承在民法繼承編施行前開始 者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規 定；其在修正前開始者，除本施行法有特別規定外，亦 不適用修正後之規定」，復為民法繼承編施行法第1條 所明定。查被繼承人鄭基之配偶即訴外人鄭蕭善、女蕭 鄭媛媛、李鄭錦雲之代位繼承人李瓊珠就被繼承人鄭基 遺產已於57年6月6日向被繼承人鄭基之子即訴外人鄭正 雄、鄭在位為拋棄繼承之表示，有繼承權拋棄書在卷可 參（原審卷第22頁），依前揭說明，已生拋棄繼承之效 力，故該三人之應繼分應歸其他同一順序之繼承人（74 年6月3日修正前民法第1176條第1項參照）。又訴外人 鄭在位係被繼承人鄭基之養子，有戶籍謄本可參（本院 卷一第92頁），依前揭說明，訴外人鄭在位對於被繼承 人鄭基遺產之應繼分，應為被繼承人鄭基婚生子女即訴 外人鄭正雄之二分之一，故訴外人鄭正雄之應繼分為3 分之2，訴外人鄭在位之應繼分為3分之1。另訴外人鄭 正雄之應繼分3分之2再由被上訴人鄭江靜珠、鄭武烽依 應繼分比例各3分之1、代位繼承之被上訴人周宸翊、周 能宇依應繼分比例各6分之1繼承之。另訴外人鄭在位之 應繼分3分之1則由上訴人及被上訴人鄭瓊林、鄭瓊美依 應繼分比例各3分之1繼承。故兩造之應繼分為如附表二 所示。
4.本院審酌系爭建物所在基地業已分割完畢，若變賣出售 ，日後將有致土地與房屋非屬同一人而有易生紛爭之情 事，並考慮系爭建物有部分供做公廳使用及全體共有人 間之利益暨公平等情事，認此未辦理保存登記系爭建物 之事實上處分權，由兩造依附表一分割方法欄所示分割 方法，並依附表二所示應繼分比例分割為分別共有，較 符兩造之利益。
八、綜上所述，上訴人依民法第1164條規定請求分割被繼承人鄭 基如附表一所示之遺產，於法自屬有據，原審駁回其訴，尚 有未合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。
九、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由 敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命
勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文 。又分割遺產之訴，核其性質，兩造本可互換地位，本件上 訴人請求分割遺產雖於法有據，然被上訴人之應訴乃法律規 定所不得不然，且兩造顯均因本件訴訟而互蒙其利，為求公 允，認由兩造依應繼比例分擔訴訟費用，方符公平，爰諭知 如主文第三項所示。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
叁、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依家事事件法第51 條、民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第3 85條第1項前段、第80條之1、第85條第1項但書，判決如主 文。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
家事法庭 審判長法 官 高敏俐
法 官 蔡孟芳
法 官 盧玉潤
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 陳明芳
附表一
被繼承人鄭基所遺財產及其分割方法：
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│ 遺 產 內 容 │ 分 割 方 法 │
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│門牌號碼新竹市○○街000號如複 │兩造按附表二應繼│
│丈成果圖所示紅色斜線部分，面積│分比例分割為分別│
│總計144.64平方公尺（稅籍編號﹕│共有。 │
│00000000000號）未辦保存登記建 │ │
│物之事實上處分權。 │ │
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附表二：各繼承人之應繼分
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│繼承人 │應繼分│
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│鄭江靜珠│2/9 │
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│鄭武烽 │2/9 │
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│周辰翊 │1/9 │
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│周能宇 │1/9 │
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│鄭武威 │1/9 │
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│鄭瓊林 │1/9 │
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│鄭瓊美 │1/9 │
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