臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第616號
上 訴 人
即 被 告 蕭成利
選任辯護人 曾慶雲律師
上 訴 人
即 被 告 鄭凱鴻
選任辯護人 謝昌育律師（財團法人法律扶助基金會)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5年度訴字第553號，中華民國106年4月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第3870、7714號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。未扣案如附表二編號1 所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丙○○、乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣 ，竟分別為下列行為：
㈠丙○○與甲○○（所犯共同或單獨販賣第二、三級毒品罪部 分，經原審分別判處徒刑，提起上訴後，於本院撤回上訴而 確定）共同意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，於附表一編號1 所示之時間及地點，以該編號所 示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予袁誌廷。 ㈡乙○○與甲○○共同意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，於附表一編號2 所示之時間及地點，以 該編號所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡 鴻銘。
㈢嗣警方就甲○○所持用附表二編號1 所示行動電話實施通訊 監察，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丙○○、乙 ○○及其等辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能 力（見本院卷第111、138頁反面），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告丙○○部分：
㈠上開事實一㈠即如附表一編號1 所示之事實，業據被告丙○ ○於原審審理時及本院審理時坦承不諱（見原審卷二第34頁 反面、本院卷第156頁反面）；又共同被告甲○○確有將4分 之1 錢之甲基安非他命交予被告丙○○，由被告丙○○交付 予袁誌廷而販賣與袁誌廷情事，亦經證人即共同被告甲○○ 於警詢、偵訊證述在卷（見警卷第12-13頁，偵卷一第156頁 ），核與證人袁誌廷於警詢、偵訊及原審審理時之證述情節 大致相符（見警卷第102- 104頁，偵卷一第34至36頁，原審 卷一第161-162頁），此外，並有附表三編號1-5所示時間之 通訊監察譯文(見警卷第43、106頁）及臺灣高雄地方法院10 4年聲監字第2422、2713、2985號通訊監察書及電話附表(00 00000000號）在卷可稽(見警卷第251-253頁），堪認被告丙 ○○上開任意性自白與事實相符。
㈡證人甲○○於原審證述未交付毒品予被告丙○○、及證人袁 誌廷於原審證述被告丙○○未交付毒品部分，均不足採信： 1.證人即共同被告甲○○雖於原審證稱：「我用衛生紙包住再 放入『煙盒』中，袁誌廷不知道我住的地方，所以我叫丙○ ○去載袁誌廷來」、「（實際上，你沒有將東西直接交給丙 ○○? ）對」、「（你是交代丙○○去將袁誌廷載過來這樣 而已? ）對」、「那個東西沒有經過丙○○的手，我只是交 代丙○○說去把袁誌廷載過來，跟袁誌廷說自己去拿」等語 （見原審卷一第170頁反面、第173頁反面-174頁），而證人 袁誌廷亦於原審改證稱：「阿利」跟我說東西在那邊，叫我 自己拿，我自己去找，我還有跟「阿利」說我找不到，找不 到時「阿利」有幫我一起找，「阿利」走到那的時候跟我比 且說在那邊，叫我自己拿，我去拿起來，「阿利」就騎摩托 車走了等語（見原審卷一第163頁正反面）。然查： ⑴證人甲○○證稱毒品是用衛生紙包住再放入「煙盒」中，與
證人袁誌廷證稱：「（衛生紙有無用煙盒包著，還是就衛生 紙而已? ）沒有，我現在想到的就衛生紙而已」（見原審卷 一第169頁），顯有不合。
⑵依附表三編號2、4通訊監察譯文所示，證人甲○○向袁誌廷 稱「你現在過來拿好了」、「同款啊」，證人袁誌廷即答稱 「厝喔? 我馬上過去」、「大仔，我在樓下」等語，顯見證 人袁誌廷係知悉證人甲○○住處，並於到達時即向甲○○稱 人在樓下，是證人袁誌廷於原審證稱不知道甲○○住處（見 原審卷一第161 頁反面），而證人甲○○於原審證稱是請被 告丙○○去載袁誌廷過來，載到電線杆旁云云（見原審卷一 第171頁），即不足採信。
⑶雖證人甲○○於原審證稱是其親自將毒品包裝好放在電線杆 旁，並稱其沒有下樓，是從廁所窗戶丟下去，就是旗桿，是 在其住的地方正下方云云（見原審卷一第170頁反面、176頁 、177頁反面），然如附表三編號1所示證人甲○○向袁誌廷 所說「不要再差了啦～你不知道『他們現在都用現金』嗎? 」，則毒品既係要用現金購買，何以甲○○能無所顧忌地自 住家廁所窗戶丟下毒品，且能確保丟下去之位置即是旗桿下 ，而又不被人拿走或撿走（證人甲○○於原審證稱急著要出 去〈見原審卷一第177頁〉，顯見其無法看管該毒品）?是證 人甲○○此部分證述，顯不合常情，而有迴護被告丙○○之 虞。
⑷證人甲○○於原審又稱：丙○○與袁誌廷不曾見過面，沒有 介紹其等認識云云（見原審卷一第171 頁反面），然依附表 三編號5 譯文「A：阿利你認識嗎?」、「B：阿利?上次戴眼 鏡那個?」、「B：嗯啊」等語，可知被告丙○○與袁誌廷在 附表一編號1 所示時間之前確有見過面，否則何以證人袁誌 廷與甲○○2人會為如上之對話?由此益徵，證人甲○○及袁 誌廷於原審證述均有迴護被告丙○○之情，而不足採信。 ⑸是被告丙○○於本院準備程序時辯稱：只有載袁誌廷到甲○ ○放置毒品的地方，甲○○沒有將毒品交予伊轉交予袁誌廷 云云（見本院卷第136頁正反面），自不足採。 2.證人甲○○於原審又改證稱：毒品是要送給袁誌廷吃云云（ 見原審卷一第170 頁），而證人袁誌廷亦改證稱：我自認為 這不是買賣，這是甲○○給我吃的，因為從頭到尾沒有跟我 收過錢云云（見原審卷一第162頁反面）。然由附表三編號1 所示通話譯文，可知當甲○○向袁誌廷稱「你也是要那個給 他啊」，證人袁誌廷隨即表示「先讓我差啦」即欠帳之意， 接著甲○○又稱「不要再差了」即不要再賒帳，足見該筆交 易是有金錢交易，而非無償轉讓，此核與證人袁誌廷於原審
證述：「（錢都沒有給，但當時是說先用『差』的，先用欠 的?）是」、「（只是欠錢而已，但沒有說要送你吃?）是」 等語（見原審卷一第165頁反面、166頁反面）、及證人甲○ ○於原審證述：「當時袁誌廷是要賒帳」、「我是想賣給袁 誌廷，但是錢到現在都沒有收回來」（見原審卷一第170、1 73頁），是縱證人袁誌廷事後未交付毒品款項予甲○○，然 該次交易之本質仍為買賣，尚難因此即認係無償提供轉讓毒 品。是故證人甲○○、袁誌廷於原審曾證述是要送的云云， 自不足採信。
㈢至於被告丙○○之辯護人於原審雖以：就附表一編號1 之部 分，甲○○雖透過被告丙○○交付甲基安非他命予袁誌廷， 且袁誌廷於警詢稱在電話中有提及價金為新臺幣（下同）7 、800 元，但通訊監察譯文中並未發現有說到價金之對話， 亦未有甲○○向袁誌廷要錢之內容，袁誌廷嗣後亦稱先前所 述7、800元為毒品市價，其並未給錢，甲○○亦未有收錢之 意思；再從袁誌廷歷次陳述提及甲○○曾幫其心肌梗塞手術 簽家屬同意書、甲○○將其當成小弟看待，可佐證甲○○與 袁誌廷就該次交付甲基安非他命並非買賣而屬轉讓關係，是 被告丙○○亦應成立轉讓犯行等語為被告丙○○辯護；並於 本院以：被告丙○○的角色是在甲○○之下，但甲○○在偵 查、原審有說交給袁誌廷毒品，並沒有向他收錢，袁誌廷在 警詢有說一開始他是要跟甲○○用欠的，後來他有說雙方有 用電話聯繫，甲○○跟袁誌廷說那些毒品大約七、八百元， 但是袁誌廷後來也沒有把錢交給甲○○，但從卷內監聽譯文 資料沒有看到袁誌廷所稱他與甲○○之間有關毒品價錢的通 話內容，所以我們認為甲○○交付給袁誌廷毒品應該僅是轉 讓的性質，再者置放毒品是甲○○放的，就袁誌廷的說詞， 被告丙○○還有幫袁誌廷在草叢裡面翻找毒品，所以被告丙 ○○並沒有碰觸到毒品這樣的行為應僅該當幫助轉讓，所以 被告丙○○的罪刑應是該當幫助轉讓第二級毒品罪等語為被 告丙○○辯護（見本院卷第136、173-175頁）。然由附表三 編號1所示通訊監察譯文內容，明顯可見袁誌廷欲以賒帳方 式進行交易，復酌以證人袁誌廷於原審審理時證述：譯文中 「你也是要那個給他」的「那個」是指錢的意思，我才跟甲 ○○說讓我賒帳，後來我沒有付錢，但甲○○也沒有說要送 我吃等語（見原審卷一第166頁正反面），證人甲○○於原 審審理時證稱：「你也是要那個給他」的「那個」是指錢， 電話中我已經表明沒有要讓袁誌廷賒帳，也沒有跟袁誌廷說 要收多少錢，只是叫袁誌廷過來拿毒品而已，我最後的意思 是想賣給袁誌廷，但錢到現在都沒有收回來等語（見原審卷
一第172頁反面至第173頁），益徵甲○○與袁誌廷間就該次 甲基安非他命之交付係屬有償之買賣，僅係甲○○應允讓袁 誌廷以賒帳方式進行交易，尚難因甲○○嗣後未及向袁誌廷 收取價金即遭查獲而使此次交易之性質變更為無償轉讓行為 ，從而辯護人上開辯稱即難採認。
㈣至於辯護人又稱被告丙○○行為或僅構成幫助販賣第二級毒 品罪等語（見本院卷第176 頁），然被告丙○○所為交付毒 品予購毒者袁誌廷之事實，已係屬完成甲○○販賣毒品之重 要構成要件行為，辯護人以毒品是由甲○○自廁所窗戶丟下 至旗杆附近，而被告丙○○僅係載袁誌廷至該處找尋，並未 交付，為本院所不採，已如前述，是其此部分辯護亦不足採 。
㈤毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已 寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會 觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活 動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，因而異其標準 並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品利得除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價 差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同 一，再衡以毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為 ，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被查緝重罰之高度風險，單純代無深切交情之人購買毒品之 理，是其買入之價格當較出售之價格為低而有從中賺取買賣 價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；從而，舉凡有償交 易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較， 諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件雖無從知 悉甲○○之利得，然其於附表一編號1 所示時、地交付甲基 安非他命予該編號所示之人既屬有償交易，揆諸前揭說明， 應認其主觀上確有營利意圖甚明；而被告丙○○既與原審共 同被告甲○○共同販賣甲基安非他命予袁誌廷，此次交易屬 有償交易，業已認定如前，自可認被告丙○○主觀上亦有與 甲○○共同營利之意圖，至被告丙○○嗣後並未因此分得任 何利益乙節，僅屬其與甲○○內部利益分配及有無取得犯罪 所得之問題，尚不影響前述認定之結果。
㈥綜上，被告丙○○上開犯行之事證明確而堪認定，應予依法 論科。
二、被告乙○○部分：
訊據被告乙○○固坦承有於104年12月2日凌晨受共同被告甲 ○○之託，將甲○○所交付以信封袋包裝之物品拿至高雄市 苓雅區中山二路與苓雅二路口之統一超商門口，並交付予蔡 鴻銘，且向蔡鴻銘收取1,300 元後再全數交予甲○○情事， 惟矢口否認有附表一編號2 所示販賣第二級毒品之犯行，辯 稱：伊不知信封袋所包裝之物品為甲基安非他命云云。經查 ：
㈠共同被告甲○○有於附表一編號2 所示時間，以其持用如附 表二編號1 所示行動電話與蔡鴻銘所持用門號0000000000號 行動電話聯絡甲基安非他命交易事宜，並將半錢之甲基安非 他命以信封袋包裝後交予被告乙○○拿至約定地點，嗣被告 乙○○出發後又於該編號所示時間與其聯繫並交代應收取之 金錢價額後，被告乙○○即於該編號所示時間在高雄市苓雅 區中山二路與苓雅二路口之統一超商門口附近，將上開信封 袋交予蔡鴻銘，蔡鴻銘亦當場交付1,300 元，被告乙○○再 將全數金額交予甲○○等事實，業據被告乙○○供承在卷（ 見警卷第61-62頁，偵卷一第126頁反面，原審卷一第127-13 1頁、本院卷第108-110頁），核與證人蔡鴻銘於警詢、偵訊 及原審審理時之證述，證人甲○○於原審審理時之證述情節 大致相符（見警卷第117-118頁，偵卷一第96-97頁，原審卷 二第17-25頁），並有附表四編號1-7所示時間之通訊監察譯 文存卷可佐（見警卷第21、69、125頁），是上開事實應堪 認定。
㈡被告乙○○雖辯稱不知甲○○所交付信封袋內之物品為甲基 安非他命云云，惟由以下證據可認定被告乙○○知悉甲○○ 所為係在販賣甲基安非他命，茲分述如下：
1.被告乙○○知悉甲○○有販賣甲基安非他命行為： 被告乙○○有於附表五編號1至3所示之104年11月9日23時46 分、12月1日22時5分、22時22分，以其持用0000000000號行 動電話與共同被告甲○○持用0000000000號行動電話聯絡， 有該通訊監察譯文可稽（見警卷第67、69頁）；又2 人於附 表五編號1 對話中提及「賣涼的」係指安非他命、「麵攤吃 麵」就是指Ｋ他命，亦經被告乙○○於警詢供稱：上開對話 內容是甲○○向我詢問想要購買何種類毒品，當時我是向甲 ○○詢問有無愷他命毒品，所謂「麵攤吃麵」就是指愷他命 ，「賣涼的」是指安非他命等語（見警卷第59至60頁），亦 即被告乙○○、甲○○亦曾談論甲基安非他命買賣事項，並
以代號稱之，此雖非附表一編號2 所示毒品交易之譯文，然 由此仍可知悉被告乙○○應知悉共同被告甲○○有從事販賣 甲基安非他命之行為。
2.被告乙○○知悉甲○○交付之物品為甲基安非他命： ⑴被告乙○○於附表五編號2、3所示之對話中，其中於22分許 之對話內容提及「（被告乙○○稱）我到了」、「（被告甲 ○○稱）好，我下去了」等語，有該通訊監察譯文可查（見 警卷第69頁），佐以被告乙○○稱：我當時差不多已經到達 甲○○之住處等語（見原審卷一第130 頁），可知被告乙○ ○於104年12月1日22時22分許通話後不久即進入甲○○住處 內；而甲○○於翌日（2日）凌晨1時7分、1時42分許曾與蔡 鴻銘聯繫交付甲基安非他命地點，其後始將甲基安非他命交 付被告乙○○，業經認定如前，是被告乙○○於甲○○與蔡 鴻銘聯繫時至其出發交付物品前，均在甲○○住處內無疑， 且甲○○於偵訊時稱：當時我將毒品裝入信封，請乙○○拿 到我說的地點交給蔡鴻銘並跟他收1,300元等語（見偵卷一 第156至157頁），亦即甲○○係在欲請託被告乙○○時，始 將甲基安非他命放入上開信封袋內，被告乙○○當時既同在 甲○○住處內，甲○○住處又係套房型式而無隔間，此業據 證人甲○○證述在卷（見原審卷二第22頁反面），則被告乙 ○○確可在場見聞前揭甲○○與蔡鴻銘聯繫及甲○○將甲基 安非他命裝入信封袋之過程；再衡酌被告乙○○於偵訊時供 稱：我有施用過甲基安非他命等語（見偵卷一第107 頁反面 ），且其曾有觀察勒戒及販賣第二級毒品甲基安非他命之前 案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第 73-84頁），是其對於甲基安非他命之外觀應知之甚詳，益 徵其對於信封袋內物品係甲基安非他命乙情非毫不知情。 ⑵被告乙○○受託交付物品之時間為凌晨，共同被告甲○○又 刻意以信封袋包裝，復衡以證人蔡鴻銘於原審審理時證述： 當時甲○○說會派一名少年到我住處附近的便利商店門口將 甲基安非他命交給我，甲○○跟我說那少年到樓下後，我下 去看到只有一名男子單獨在統一超商門口，我用眼神問一下 就確認大概是他，他看到我之後，我們二人才接近，並在便 利商店跟我家門口中間有一段比較暗的地方，他從口袋拿出 裝有毒品之信封袋交給我，我拿錢給他，接著他就走到別的 地方，我們二人始終未交談等語（見原審卷二第17至21頁） ，如被告乙○○果認甲○○所交付信封袋內之物品係屬合法 正當，何以需於深夜時分刻意走至暗處進行交易且始終未有 交談？凡此均與合法物品交易常情有悖，反與毒品交易為避 免遭受檢警查緝而至隱蔽處所快速進行之特徵相符，更可見
被告乙○○辯稱不知係交易毒品云云為不可採信。 3.被告乙○○知悉蔡鴻銘交付之金額1300元為買賣毒品之價金 ：
被告乙○○曾於104年12月3日向甲○○購買愷他命（即原判 決附表一編號十八），並於該日4 時50分許聯繫時，被告乙 ○○問：「8 號那個是多少？」，甲○○稱：「15就可以了 ，本來我跟你說17或18嘛」，被告乙○○回稱：「那一半而 已耶」，甲○○回應：「你要一半而已？就15的一半嘛」， 被告乙○○表示：「半價」等語，有該通訊監察譯文在卷可 查（見警卷第70頁），就此被告乙○○於警詢供述：8號指 當時我向甲○○預定12月8日要去向他購買愷他命，15、 17、18就是指當時愷他命之價格等語（見警卷第63頁），足 見被告乙○○與甲○○於毒品交易時會以數字代表價金，核 與證人甲○○於原審審理時證稱：我在買賣毒品時，一般談 金額1,500元是講「15」，1,300元會講「13」等語大致相符 （見原審卷二第25頁），復比對被告乙○○於104年12月2日 凌晨受託持上開信封袋至約定地點並自甲○○住處出發後， 曾於該日2 時42分許詢問甲○○：「是要13還是16？」，共 同被告甲○○稱：「他會拿13給你」等語，有該次通訊監察 譯文可稽（見警卷第69頁），符合被告乙○○、甲○○上開 於毒品交易時所會使用之術語。況由附表四編號7 所示對話 可知，被告乙○○於收受款項及交付毒品後仍去電回報甲○ ○「OK」，至此應可認定被告乙○○確實知悉信封袋內之物 品受託交付予蔡鴻銘並收取價金甚明。
㈢另被告乙○○既與甲○○共同販賣甲基安非他命予蔡鴻銘， 此次交易又屬有償交易，業已認定如前，自可認被告乙○○ 主觀上亦有與甲○○共同營利之意圖，至被告乙○○嗣後並 未因此分得任何利益乙節，僅屬其與甲○○內部利益分配及 有無取得犯罪所得之問題，尚不影響前述認定之結果。 ㈣綜上，被告乙○○上開犯行之事證明確而堪認定，應予依法 論科。
參、論罪
一、罪名：
核被告丙○○就附表一編號1 所為、被告乙○○就附表一編 號2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告2 人就其各次販賣第二級毒品甲基安非他命 前持有甲基安非他命之低度行為，應各為販賣甲基安非他命 之高度行為所吸收，皆不另論罪。
二、共犯：
被告丙○○就附表一編號1 之事實、被告乙○○就附表一編
號2 之事實，分別與甲○○有犯意聯絡、行為分擔，均應論 以共同正犯。
三、刑之加重減輕事由：
㈠刑之加重部分：
被告乙○○前因公共危險案件，經本院以95年度交上訴字第 66號判決有期徒刑10月確定，後經減刑為有期徒刑5 月確定 ；又因過失傷害案件，經臺灣高雄地方法院96年度交訴更一 字第1號判決有期徒刑7 月，減為有期徒刑3月15日，上訴後 經本院以97年度交上訴字第22號判決上訴駁回確定；復因販 賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，經臺灣高雄地方法院96年度 訴字第1778號判決有期徒刑7年6月、4月，應執行有期徒刑7 年10月確定；上開各罪經本院以97年度聲字第1010號裁定應 執行有期徒刑8年4月確定，並於100年11月3日縮短刑期假釋 付保護管束出監，於104年1月11日保護管束期滿未經撤銷視 為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見 本院卷第78-84頁），是被告乙○○於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑 為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
㈡本件無刑法第59條之適用：
被告丙○○、乙○○及其等辯護人雖均請求依刑法第59條規 定酌減其刑云云。然查：
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。 2.被告丙○○、乙○○所犯販賣第二級毒品犯行之法定刑為7 年以上，不似販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑不 具彈性，雖被告2 人僅係受被告甲○○之託而前去交付甲基 安非他命予購毒者，次數各僅有1 次，亦未因此而自甲○○ 處獲得利益，然被告丙○○自警詢、偵查、原審準備程序及 本院準備程序均否認有收受甲○○交付之毒品，僅稱是去載 袁誌廷去拿東西，不知道袁誌廷所拿的東西是毒品甲基安非 他命云云（見警卷第36-37頁、偵卷二第26頁、原審卷一第6 7頁、本院卷第136頁反面），而被告乙○○自始即否認知悉
所交付之物為毒品，另衡以販賣甲基安非他命行為之社會危 害性，實難謂有何客觀上足以引起一般同情、顯可憫恕、縱 科以最低度刑猶嫌過重情狀，是就被告2 人販賣第二級毒品 部分犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可 憫恕之處，而得以據為酌量減輕之理由。至其犯後態度、素 行、利潤多寡，僅屬法定刑內從輕科刑之標準，自無從依刑 法第59條酌減其刑，是被告2人及辯護人等主張均不足採。肆、本院上訴駁回（被告乙○○部分）
原審認被告乙○○罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第 4 條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第 1項、第38條第4項規定，並審酌毒品對人身心戕害甚為嚴重 ，被告乙○○仍罔顧他人健康而販賣第二級毒品以牟取利益 ，所為誠屬非是，且事後猶卸責否認之犯後態度，並考量被 告乙○○所涉犯行非居於主導地位，暨被告乙○○販賣第二 級毒品之數量、金額，兼衡被告乙○○高職畢業之教育程度 、家庭經濟狀況勉持（見警卷第55頁）等一切情狀，量處有 期徒刑7年4月。並就沒收部分敘明：㈠被告乙○○行為後， 刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105 年7月1日施行，毒品危害防制條例第19條亦於105年6月22日 修正公布，並自同年7月1日施行。毒品危害防制條例修正規 定即屬刑法沒收之特別規定，自應優先適用。㈡按犯第4 條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之； 供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1 項、刑 法第38條第4項分別規定甚明。㈢附表二編號1、2 所示之物 ，雖未扣案，然附表二編號1 所示之物係被告甲○○為附表 一編號2犯行所用，附表二編號2則為被告乙○○為附表一編 號2 犯行所用，自仍應依上開規定及共同正犯責任共同之原 則，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於各被告之各該罪刑項 下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。㈣另附表一編號2 之部分，被告乙○○收取價金 後係全數交付共同被告甲○○，參酌共同正犯犯罪所得之沒 收、追繳或追徵，應就各人分受所得之數為沒收（最高法院 104 年度第13次刑事庭會議決議不採向來之共犯連帶沒收說 ），是被告乙○○既未分得犯罪所得，因而不予宣告沒收或 追徵。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告乙○○ 上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，已如前述 ，自應予駁回。
伍、本院撤銷改判部分（被告丙○○部分）
一、原審以被告丙○○罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。然 查，被告丙○○所為共同販賣第二級毒品行為，影響社會秩 序，且亦危害國人身心健康，原審仍依刑法第59條予以減輕 其刑，自有未洽。被告丙○○上訴意旨，認原審判決過重， 並請求依刑法第59條減輕其刑，或依幫助轉讓第二級毒品、 或幫助販賣第二級毒品予以論科，為無理由，已如前述，惟 原判決既有前開瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對人身心戕害甚為嚴重 ，被告丙○○竟仍罔顧他人健康而販賣第二級毒品以牟取利 益，所為誠屬非是，惟念及被告丙○○於本院審理中坦承犯 行，態度尚可，並考量其所涉犯行非居於主導地位，暨其販 賣第二級毒品之數量尚非甚鉅，兼衡被告丙○○自述高職畢 業之教育程度、現從事潤滑油業務，月入約5、6萬元，已婚 、1 子之家庭生活經濟狀況（見本院卷第177 頁）等一切情 狀，量處有期徒刑7年2月。
三、沒收：
㈠被告丙○○行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日施行，依新修正刑法第2條第 2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律」，另刑法施行法第10條之3第2項亦增訂「施行日前制 定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」， 明白揭示後法優於前法之原則，並不再區分追徵與抵償。又 毒品危害防制條例第19條亦於105年6月22日修正公布，並自 同年7 月1日施行，此係因應上開刑法施行法第10條之3所為 之修正，參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑 罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特 別規定者，不在此限」，前揭毒品危害防制條例修正規定即 屬刑法沒收之特別規定，自應優先適用。換言之，在違反毒 品危害防制條例案件中，關於供犯罪所用之物之沒收，應優 先適用毒品危害防制條例第19條，至全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時之執行方式（追徵）或犯罪所得之沒收，依 修法理由之說明，乃係因與刑法沒收章相同而無重複規範之 必要，故予刪除，是追徵相關規定及犯罪所得沒收即應回歸 適用刑法沒收之規定，且無庸為新舊法比較，逕適用裁判時 即修正後規定。
㈡再按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之；供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第 19條第1 項、刑法第38條第4 項分別規定甚明。
㈢查附表二編號1所示之物，雖未扣案，然附表二編號1所示之 物係共同被告甲○○持有使用，已據其於警訊自承在卷（見 警卷第10頁），且為附表一編號1 犯行所用，自仍應依上開 規定及共同正犯責任共同之原則，不問屬於犯罪行為人與否 ，於被告丙○○之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段及第3 項分別定有明文。經查，附表 一編號1 之部分，因係以賒帳方式進行毒品交易，被告丙○ ○當無犯罪所得可言，參酌共同正犯犯罪所得之沒收、追繳 或追徵，應就各人分受所得之數為沒收（最高法院104 年度 第13次刑事庭會議決議不採向來之共犯連帶沒收說），是被 告丙○○既未分得犯罪所得，因而不予宣告沒收或追徵。陸、同案被告甲○○所犯販賣第二、三級毒品罪，經原審判決後 ，提起上訴，嗣於本院撤回上訴而確定，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第4項，判決如主文。本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬────┬───────────────┬─────┬─────────┐
│編號│行為人│交易對象│ 交易時間（民國）、地點與經過 │ 交易價格 │原判決主文(含沒收)│
│ │ │ │ │（新臺幣）│----------------- │
│ │ │ │ │ │本院主文（含沒收) │
├──┼───┼────┼───────────────┼─────┼─────────┤
│ 1 │甲○○│ 袁誌廷 │甲○○於104 年10月26日21時41分│ 不詳金額 │原判決： │
│ │丙○○│ │、21時53分、22時21分、22時26分│ （賒帳） │丙○○共同犯販賣第│
│ │ │ │許，以其持用如附表二編號1 所示│ │二級毒品罪，處有期│
│ │ │ │行動電話與袁誌廷所持用門號0000│ │徒刑參年陸月。未扣│
│ │ │ │000000號行動電話聯絡甲基安非他│ │案如附表二編號一所│
│ │ │ │命交易事宜，並於聯絡後某時許，│ │示之物沒收，於全部│
│ │ │ │甲○○將4 分之1 錢之甲基安非他│ │或一部不能沒收或不│
│ │ │ │命交予丙○○，由丙○○拿至許清│ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │泉租屋處附近巷子（即高雄市區0 │ │其價額。 │
│ │ │ │000 路00巷0 弄）並當場交付予袁│ │ │
│ │ │ │誌廷，價金則係賒帳，以此方式完│ │------------------│